Однако российская фирма не всегда может заключить контракт на тех условиях, которые ей наиболее выгодны. Как правило, форму расчетов российскому импортеру, особенно начинающему, диктуют иностранные поставщики. А они предпочитают либо предоплату, либо аккредитив. Аккредитив, в отличие от предоплаты, позволяет участникам ВЭД минимизировать риск. Открывая аккредитив, импортер вправе ожидать, что банк проконтролирует выполнение иностранным контрагентом условий поставки.

Безотзывный аккредитив позволяет импортеру избежать депонирования средств при покупке валюты, если она будет перечислена до таможенного оформления товара. Основное его преимущество по сравнению с банковским кредитом — это более низкие процентные ставки (на 4—5%). Другими словами, аккредитив, подтвержденный западным банком, является более дешевой формой финансирования импортных закупок, чем, например, банковская гарантия. Единственная проблема связана с тем, что пока еще очень мало российских банков, которые открывают аккредитивы и с которыми готовы работать западные банки. К недостаткам аккредитива следует отнести то, что при его открытии банк может настаивать на внесении залога. Это будет зависеть от финансового состояния компании и от суммы, на которую открывается аккредитив. Если финансовое положение компании, по мнению банка, устойчивое или же сумма, на которую открывается аккредитив, невелика, то внесения залога не потребуется. Если же залог будет необходим, то, как показывает практика, в качестве него могут выступать товары в обороте.

Использование же банковской гарантии как средства платежа в расчетах с иностранными контрагентами сегодня скорее исключение, чем правило: для иностранного поставщика интерес может представлять только гарантия очень солидного западного банка.

Получить такую гарантию можно непосредственно в иностранном банке либо через российский банк. Но необходимо иметь в виду, что российский банк, в который импортер обращается за получением гарантии западного банка, может выступать только как посредник. Гарантию должен дать западный банк, так как ни один иностранный поставщик не согласится на гарантию российского банка. При обращении в российский банк, который выступает в качестве посредника, стоимость гарантии первоклассного западного банка сопоставима со стоимостью кредита.

Поэтому банковская гарантия как платежный инструмент доступна в основном российским представительствам либо дочерним предприятиям крупных иностранных компаний.

Глава 1. Банковская гарантия

1.1. Понятие «Банковская гарантия»

Банковская гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате[1].

Итак, в банковской гарантии участвуют бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Банковские гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках, как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ[2], а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию[3]. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц. А также Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах следует отметить, что к Конвенции присоединилось пока незначительное число государств, сама же Конвенция пока не вступила в силу. Однако она отражает сложившуюся международную практику применения способов обеспечения обязательств, в том числе банковской гарантии. Кроме того, есть основания полагать, что Конвенция в скором времени будет применяться в международном коммерческом обороте

Правовая основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

Согласно ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству[4]. Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара[5].

В соответствии со ст.376 ГК, гарант может отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК - во-первых, с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.
В силу ст. 379 гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, но это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии.

Следует подчеркнуть, что гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

Цель банковской гарантии - обеспечение надежности, безопасности прохождения сделок, которые достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств.

Банковская гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами.

Банковская гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.

1.2. Особенности банковской гарантии:

Ø Предоставляется как в национальной, так и в иностранной валютах;

Ø Не отвлекает из обращения денежные ресурсы;

Ø Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам, преимущественно за товары, работы, услуги;

Ø При предоставлении банковской гарантии обязательным условием является ее обеспеченность.

1.3. Виды банковских гарантий

1.3.1. Платежные гарантии (payment guarantee)

Платежные гарантии защищают права экспортера на оплату поставленной продукции и оказанных услуг. Однако, достаточно часто, если контрактом предусматривается выдача платежной гарантии в пользу продавца, покупатель настаивает на предоставлении встречной гарантии (например, гарантии должного исполнения или гарантии на возврат аванса ), чтобы обеспечить выполнение поставщиком условий контракта.

1.3.2. Тендерные гарантии (Bid Bond; Tender Bond)

Такая гарантия имеет целью предотвратить случай, когда участник тендера, выиграв торги , отказывается от подписания контракта. При участии в международных торгах, тендерные гарантии являются обязательным документом, без наличия которого участники к торгам не допускаются.
Срок действия данных гарантий, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии должного исполнения (от 3 до 6 месяцев).
Сумма тендерной гарантии в международной практике обычно составляет от 1 до 5 процентов от суммы тендера. Требование платежа заявляется в случае, если участник торгов: отзывает свое предложение до даты его истечения, выиграв тендер, отказывается от подписания контракта, не может или не хочет предоставить требуемую исполнительскую гарантию.

1.3.3. Гарантия исполнения (выполнения договора, контракта) (Performance Bond)

Такие гарантии защищают покупателя от недолжного исполнения контракта, а именно: не поставки или недопоставки товара, невыполнения работ или неоказания услуг в соответствии с условиями контракта в обусловленный период времени. Однако, учитывая абстрактный характер любой гарантии, гарант ни в коем случае не должен обеспечивать исполнение контракта. Выдача исполнительской гарантии способствует поддержанию баланса интересов между сторонами по контракту.

Срок действия гарантии исполнения, как правило, обусловлен поставкой товаров или оказанием услуг, или, если контрактом предусмотрена установка, монтаж и пуск оборудования, гарантия может действовать до получения подтверждения о пуске оборудования в эксплуатацию или его окончательной приемки. Согласно практике, средний срок действия гарантий исполнения составляет от полугода до 2 лет.

1.3.4. Гарантия авансового платежа (advance payment guarantee)

Основной целью выдачи гарантии на возврат аванса является обеспечение целевого использования выплаченного аванса в соответствии с условиями контракта, заключенного между сторонами.

Авансовый платеж производится для обеспечения поставщика средствами на приобретение необходимых материалов, транспортировку монтажного оборудования на стройплощадку, найм рабочей силы и организацию необходимых мероприятий для исполнения контракта. Согласно условиям гарантии на возврат аванса, данный аванс должен быть возвращен, если продавец или подрядчик не выполняет взятых на себя обязательств. Таким образом, наличие гарантии на возврат аванса помогает обеспечить выполнение обязательств по контракту.

Срок действия гарантии на возврат аванса, как правило, совпадает с выполнением обязательств по контракту и составляет от 6 месяцев до 1 года.
Гарантия на предмет утраты документов.

Коносаменты (как отдельные, так и полный комплект) могут быть утеряны или задержаны почтой. В этом случае при передаче товара перевозчиком покупателю, перевозчик становится ответственным за возмещение убытков, поскольку он не располагает коносаментом. Однако, если банк выдаст в пользу перевозчика гарантию на 100 процентов стоимости товара, то последний может передать товар покупателю и в случае утраты документов, поскольку при возникновении претензий в связи с причиненным ущербом, сумма ущерба будет возмещена.

1.3.5. Таможенная гарантия

Таможенная гарантия выдается в пользу таможенных органов в обеспечение уплаты принципалом таможенных платежей и возможных процентов за использованную отсрочку (рассрочку) их уплаты, штрафов и стоимости товаров и транспортных средств в случае нарушения таможенных правил, пеней за просрочку уплаты. Гарантами по таможенным платежам вправе выступать только банки и страховые компании, аккредитованные приказом Государственного таможенного комитета РФ от 29.12.2001 г. №1269 «Об утверждении реестра банков и иных организаций, которые могут выступать в качестве гаранта перед таможенными органами».

1.3.6. Поручительство по векселю (аваль)

В этом случае банк выступает как гарант по обязательствам трассанта, трассата или индоссанта и обязуется осуществить платеж по векселю. Обычным условием при этом является то, что вексель подлежит оплате банком-гарантом. Следовательно, принципал должен уполномочить банк в письменном виде дебетовать его счет на сумму векселя, а также комиссий и расходов.

1.3.7. Гарантия обеспечения кредита (Security for a credit line).

Как правило, такая гарантия выдается при наличии обеспечения со стороны заемщика либо третьей стороны. Получение банковской гарантии на возврат кредита может служить одним из видов обеспечения возвратности кредита.

1.3.8. Контрактные гарантии.

Такие гарантии обеспечивают осуществление платежей по различным видам контрактов, например, контрактов на использование кредитных карточек или выплаты конвенционального штрафа.

1.3.9. Гарантия на оплату судебных издержек.

Данные гарантии обеспечивают оплату издержек процесса и сторон в ходе судебных производств в пользу судебных инстанций или третьих сторон.

1.3.10. Гарантия наложения ареста на имущество

Если на имущество принципала накладывается арест, то, после выдачи такой гарантии ему вновь предоставляется право распоряжения имущественными ценностями.

1.4. Процедура открытия

Процедура открытия(выдачи) банковской гарантии аналогична предоставлению кредита. Принципал должен предоставить ликвидное обеспечение своих обязательств по гарантии. Сроки действия гарантий зависят от сроков исполнения обязательств по договору (контракту), на котором она основана.

Банки обычно принимают решение о возможности предоставления гарантии в течение 3–10 рабочих дней. При положительном решении заключается договор, в котором банк обязуется выдать гарантию от своего имени, а принципал — уплатить ему обусловленную сумму в качестве вознаграждения. В договоре должна быть указана характеристика гарантии — отзывность / безотзывность. Теоретически в гарантии может быть предусмотрена возможность ее отзыва, зависящая от наступления определенных обстоятельств. Однако в этом случае обеспечительное значение гарантии резко снижается. В отличие от процедуры кредитования при предоставлении гарантии ссудный счет на имя клиента не открывается.

1.5. Условия предоставления банковской гарантии

Для получения банковской гарантии клиенту необходимо:

Ø подать заявление с описанием основных условий требуемой гарантии;

Ø предоставить копии договора, содержащего обеспечиваемое гарантией основное обязательство;

Ø предоставить отчетность компании с приложением расшифровок отдельных балансовых счетов;

Ø снабдить банк прочими документами, касающимися предоставляемого банку обеспечения.

Таким образом, при обращении в банк за гарантией клиент, прежде всего, должен заполнить заявление, в котором следует указать:

Ø в какой срок должна быть предоставлена банковская гарантия;

Ø в обеспечение, какого основного обязательства клиент просит выдать банковскую гарантию и наименование бенефициара;

Ø предполагаемый срок действия гарантии;

Ø источники, из которых компания может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии.

В обеспечение по выдаваемым кредитам и оказываемым услугам кредитного характера Банк принимает ликвидное имущество, принадлежащее заемщику (либо третьим лицам) на праве собственности, в том числе:

Ø недвижимость и оборудование;

Ø сырье, полуфабрикаты, готовая продукция;

Ø права требования по контрактам и договорам;

Ø векселя надежных эмитентов, в том числе собственные векселя Банка;

Ø корпоративные и государственные ценные бумаги;

Ø депозиты, размещенные в Банке;

Ø высоколиквидное имущество (в том числе - денежные средства), помещаемое в заклад в хранилище Банка.

В качестве дополнительных факторов, улучшающих условия получения кредитов, Банк принимает в рассмотрение:

Ø стабильные обороты по расчетному счету;

Ø стабильные объемы инкассации;

Ø гарантии сторонних банков, в том числе авали векселей;

Ø поручительства юридических и/или физических лиц.

Для рассмотрения вопроса о предоставлении услуги кредитного характера потенциальный заемщик предоставляет Банку следующий пакет документов:

1. Учетная карточка заемщика (бланк Банка)

2. Ходатайство на выдачу кредита, содержащее:

Ø объем и сроки кредитования;

Ø направление (цель) использования средств;

Ø предложения по форме кредитования (разовая ссуда, кредитная линия и т.д.)

Ø перечень прилагаемых документов

3. Юридические документы:

Ø копия учредительного договора;

Ø копия устава;

Ø копия свидетельства о государственной регистрации;

Ø карточка с образцами подписей (первый экземпляр);

Ø документы, подтверждающие полномочия должностных лиц организации-заемщика (выписка из протокола собрания акционеров (пайщиков) об избрании руководителя; копия приказа руководителя организации о полномочиях по заключению кредитных договоров, либо доверенность на лиц, имеющих право первой подписи на проведение этих операций; копия приказа о назначении главного бухгалтера);

Ø копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

4. Справки:

Ø свидетельство о постановке на учет в органах ГНИ;

Ø документы, подтверждающие регистрацию заемщика в качестве плательщика пенсионных и страховых взносов в территориальных фондах пенсионного обеспечения, обязательного медицинского страхования, социального страхования;

Ø информационное письмо из ГНИ (после открытия ссудного счета).
5. Технико-экономическое обоснование кредитуемого мероприятия:

Ø полное наименование проекта (сделки) и цель мероприятия;

Ø расчет рентабельности проекта (сделки);

Ø краткая характеристика существующего положения дел в области предлагаемого проекта (сделки);

Ø предполагаемые исполнители и соисполнители;

Ø договоры на поставку товарно-материальных ценностей (работ, услуг);

Ø дополнительные проблемы, которые необходимо решить при выполнении кредитуемого мероприятия;

Ø требуемые заемные средства и срок (график) их возврата;

Ø график направления и использования заемных средств;

Ø помесячный план доходов и расходов (с разбивкой по статьям) на период кредитования;

Ø полная информация о том, за счет каких средств планируется погашение кредита и процентов за его использование.

6. Документы, характеризующие инфраструктуру деятельности:

Ø правоустанавливающие документы (договоры аренды, либо свидетельства о собственности) на использование складских, торговых и офисных помещений;

Ø копии лицензий на отдельные виды деятельности;

Ø копии необходимых лицензий и квот на осуществление экспорта.

7. Документы, характеризующие обеспечение по кредиту:

Ø перечень предлагаемого обеспечения;

Ø документы, подтверждающие право собственности залогодателя на закладываемые товарно-материальные ценности;

Ø независимая оценка закладываемого имущества;

Ø договора ответственного хранения или страхования имущества;

Ø документы, подтверждающие что имущество, предлагаемое в обеспечение по кредитуемому проекту, не является предметом залога у других кредиторов.

8. Документы, характеризующие финансовое состояние заемщика:

Ø выписки со всех рублевых и валютных счетов заемщика, открытых в других банках, за последние 6 месяцев;

Ø сведения о кредитах, полученных в других банках (или копии кредитных договоров), отражающие: сумму кредита, целевое назначение, срок погашения, форму обеспечения, банковские выписки по ссудным счетам;

Ø баланс заемщика со всеми приложениями (заверенный ГНИ) на три последние отчетные даты и за два последних года, в том числе - расшифровка следующих балансовых статей по состоянию на последнюю отчетную дату:

1. основные средства

2. производственные запасы

3. готовая продукция

4. долгосрочные финансовые вложения (по срокам)

5. краткосрочные финансовые вложения (по срокам)

6. товары

7. дебиторская задолженность (по срокам)

8. кредиторская задолженность (по срокам)

9. незавершенное строительство

9. Акт последней аудиторской проверки

1.6. Российская специфика

При использовании банковских гарантий в российских условиях следует обратить внимание на некоторые основные моменты.

Ø В связи с тем, что обязательство гаранта перед принципалом не связано с контрактными обязательствами принципала и бенефициара, условия гарантии должны быть составлены таким образом, чтобы гаранту не пришлось решать вопрос, нарушил ли принципал свои обязательства по договору с бенефициаром.

Ø Как показывает российская арбитражная практика, отсутствие наименования бенефициара в гарантии не является причиной для отказа гаранта в уплате суммы предъявителю подлинника гарантии. Основанием для отказа выплаты может быть только несоблюдение условий самой гарантии. Гарант не имеет права отказать в уплате по гарантии, если ему своевременно предъявили требование, сопровождаемое указанными в гарантии документами. В качестве подобных документов могут фигурировать копии транспортных накладных, сертификаты, решения арбитражного суда и т.п. Если требование или документы не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в платеже по ней. Для того чтобы обезопасить себя от недобросовестных действий бенефициара, принципал и гарант могут указать документы, которые подтвердят обоснованность их требований. Например, транспортные накладные, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес принципала. Кроме того, бенефициар, принимая гарантию, должен убедиться, что при наступлении гарантийного случая он сможет предоставить требуемые документы и беспрепятственно получить платеж.

Ø Одно из важных условий банковской гарантии — срок, на который она выдана. Если срок действия не указан, то гарантия считается недействительной. Наступление срока не следует ставить в зависимость от каких-либо обстоятельств. Формулировки типа «через пять дней после даты поставки» ведут к признанию гарантии недействительной. И ГК РФ, и Унифицированные правила определяют гарантию как безотзывное обязательство, если в ней не указано иное. Соответственно, гарант не может освободиться от обязательства по гарантии до истечения срока ее действия без письменного согласия бенефициара.

Ø Согласно Унифицированным правилам, в гарантии должны быть указаны:

1. принципал;

2. бенефициар;

3. гарант;

4. реквизиты договора между бенефициаром и принципалом;

5. сумма;

6. срок действия гарантии;

7. условия, при которых возможно требование платежа (предоставление определенных документов);

8. положения для уменьшения суммы гарантии.

Хотя ГК РФ не требует наличия в гарантии двух последних элементов, а также указания наименования бенефициара, использовать гарантии без указания бенефициара все же не рекомендуется. Кроме того:

В ГК РФ не предусмотрено уменьшение суммы выданной гарантии по мере предъявления документов, а вот западные банки достаточно часто применяют уменьшение суммы гарантии по мере предоставления принципалом отгрузочных или иных документов;

Условия прекращения гарантии согласно ГК РФ и Унифицированным правилам:

§ истечение срока, на который она выдана;

§ письменный отказ бенефициара от гарантии или возвращение ее оригинала;

§ уплата суммы гарантии против требования бенефициара.

1.7. Стоимость предоставления

В зависимости от ликвидности предлагаемого обеспечения банк устанавливает размер комиссии за выдачу гарантии, которая обуславливается сроком ее действия, степенью риска платежа по ней и качеством обеспечения регрессных требований банка к клиенту. Например, тарифы Сбербанка устанавливаются в размере до 7% годовых от суммы гарантии за весь срок ее действия в зависимости от оценки возникающих по сделке рисков (объема обеспечения и его ликвидности; условий платежей по контракту, на котором основана гарантия; суммы и срока действия гарантии и т.д.). Кроме того, российские банки могут организовать для своего клиента предоставление гарантии первоклассного иностранного банка под свою контргарантию

Банковские гарантии (ОАО АРКБ «РОСБИЗНЕСБАНК»)

Вид операции Стоимость операции

1. Авизование гарантии 0,1% (min 50, max 200$)

2. Выдача или подтверждение гаратии:

0 - при наличии покрытия

1 - при отсутствии покрытия 0,2% (min 50$) за квартал

По дополнительному соглашению

3. Платеж по гарантии 0,15% (min 50, max 200$)

4. Изменение условий гарантии, авизование изменений условий гарантии 50$

5. Увеличение суммы гарантии, подтвержденной или выданной АРКБ «Росбизнесбанк» 0,1% (min 50$ за квартал)

Страницы: 1, 2, 3