“При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. Иностранная валюта считается объектом ограниченно оборотоспособным (ст. 129 ГК РФ часть первая), поскольку использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается на условиях, определенных законом (ст. 140 п.2, ст. 317 п.3 ГК РФ часть первая). Основным нормативным актом, регулирующим валютные правоотношения, является Закон РФ от 9.10 1992 г “О валютном регулировании и валютном контроле”. Следует учесть, что все банковские операции, правила их совершения устанавливаются Банком России согласно ФЗ “О банках и банковской деятельности”.*

Спецификой кредитного договора является его предмет, который регулирует отношения только по денежным обязательствам. Если предметом договора являются не деньги, а вещи, то к таким договорам применяется специальное законодательство.

3. Стороны кредитного договора.

Основной особенностью кредитного договора является его субъектный состав: с одной стороны такого договора обязательно выступает банк или иная кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию (ст. 819 ГК РФ часть вторая). Согласно статье 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции. По мнению многих специалистов в сфере банковского права, таких как: Агарков М. М., Суханов Е. А., Тосунян Г. А. и др. принятие ФЗ “О центральном банке России” и ФЗ “О банках и банковской деятельности” послужило формированию в законодательстве страны четких правил поведения для всех участников банковских операций. Существует два вида кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации, образующиеся на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Согласно ФЗ “О банках и банковской деятельности” кредитная организация не имеет права заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Основной формой кредитной организации является банк, который помимо признаков, присущих другим кредитным организациям, обладает рядом специфических черт: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В учредительных документах банка обязательно должно быть указание на перечень осуществляемых банком услуг (ст. 52 ГК РФ часть первая, ст. ст. 5, 10 ФЗ “О банках и банковской деятельности”).

“Небанковские кредитные организации имеют право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ “О банках и банковской деятельности” и устанавливаемые Банком России”.*

Кредитные организации вправе осуществлять банковские операции только с момента получения лицензии Центрального банка России (Банка России) - ст. 12 ФЗ “О банках и банковской деятельности”.

В противном случае Банк России вправе обратиться в Арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские операции без лицензии - ст. 61 ГК РФ часть первая, ст. 13 ФЗ “О банках и банковской деятельности”.

Физические лица, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

Кредитный договор может быть признан недействительным, если он заключен банком или иной кредитной организацией, не имеющими лицензии Банка России, как сделка юридического лица, выходящая за пределы его правоспособности.

“Привлечение денежных средств и размещение их кредитной организацией в противоречии с целями своей деятельности, определенными в ее учредительных документах и выданной лицензией, а также предоставление кредита юридическим лицам, не имеющим лицензии на занятие банковской деятельностью, могут быть признаны судом недействительными по иску его учредителя, или государственного органа, осуществляющего надзор за деятельностью кредитной организации, если доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать о ее незаконности”.*

Осуществление юридическим лицом банковских операций согласно за кона “О банках и банковской деятельности” без лицензии Банка России, влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате проведения данных операций, а также взыскание штрафа в двухкратном размере этой суммы в федеральный бюджет.

При заключении кредитного договора необходимо обязательно учитывать правовой статус филиалов и представительств юридических лиц, в том числе банков (ст. 55 ГК РФ часть первая, ст. 22 ФЗ “О банках и банковской деятельности”).

Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или часть.

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами и действуют на основании положений, утвержденных юридическим лицом. Филиалы и представительства должны быть указаны в учредительных документах юридического лица. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

“Согласно доверенности филиал банка может быть ограничен размером кредита, который он может выдать, а с другой стороны филиал юридического лица - заемщик может быть вообще лишен права брать деньги в кредит. В этом случае такая сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала и заранее должна была знать об этих ограничениях” (ст. 174 ГК РФ часть первая).

В связи с этим необходимо в договоре указывать полные сведения о сторонах. Когда стороной по договору является юридическое лицо или его филиал, приводится его официальное наименование, его адрес, номер расчетного счета, Ф.И.О. должностного лица, имеющего право подписи на договоре.

Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица с использованием слов “банк” или “небанковская кредитная организация”, а также указание на его организационно-правовую форму.*

В качестве заемщика по кредитному договору могут выступать юридические лица, действующие на основании учредительных документов, а также любой гражданин, обладающий полной дееспособностью. В противном случае эта сделка может быть признана недействительной.

Таким образом, в законе стороны кредитного договора четко обозначены. Это банк или иная кредитная организация (кредитор), имеющая лицензию Банка России и заемщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Это обстоятельство является отличительной чертой кредитного договора от других договоров гражданско-правового значения.

4. Права и обязанности сторон по кредитному договору.

По кредитному договору одна сторона (банк или иная кредитная организация), обязующаяся предоставить денежные средства (кредит), называется кредитором, а сторона (гражданин или юридическое лицо), обязующаяся возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, - заемщиком - ст. 819 ГК РФ часть вторая. Кредитный договор является двухсторонним, т.к. обязанности возникают не только у заемщика (возврат полученной ссуды и уплата процентов на нее), но и у кредитора (предоставление денежных средств в размере и на условиях, предусмотренных договором).

“Нарушение обязанностей, предусмотренных для сторон по кредитному договору, влечет ответственность как кредитора, так и заемщика в форме возмещения убытков, а поэтому в кредитном договоре обязательно необходимо прописать все права и обязанности сторон, и прежде всего кредитный договор должен в себя включать условия о сумме кредита, объектах кредитования, сроке возврата кредита, проценте, залоге и др.”.*

По кредитному договору заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, т.е. размер процентов по кредитному договору, порядок их уплаты, сроки являются существенными условиями. Это означает, что если эти условия не определены в кредитном договоре, то кредитный договор может быть признан недействительным.

Кредитный договор всегда является возмездным. Поэтому заемщик обязан по договору уплатить проценты. Как правило, эти проценты включают в себя ставку рефинансирования Банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). При этом, банк не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором. Как правило в случае возникновения спора о процентах по кредитному договору суд может определить их в соответствии со ст. 809 п.1 ГК РФ, т.е. по существующей у кредитора ставке банковского процента или ставке рефинансирования. Порядок уплаты процентов зависит от срока договора и фиксируется в нем. Как правило, заемщик должен уплачивать проценты по кредиту ежемесячно.

Заемщик по кредитному договору обязан соблюдать целевое использование полученных по кредиту денежных средств (кроме кредита физическому лицу на неотложные нужды). При нарушении заемщиком этого условия кредитного договора банк вправе требовать от заемщика досрочного возврата кредита и оплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

В случае, если согласно условий договора залога, предоставляемого в качестве обеспечения по кредиту, залоговое имущество остается у залогодателя (заемщика), последний обязан:

- застраховать заложенное имущество за свой счет в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения;

- немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Наличие и сохранность заложенного по кредиту имущества проверяется банком в соответствии с условиями договора.

При невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утере обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не несет ответственности, банк вправе потребовать у заемщика уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ часть вторая). Заемщик не имеет права уклоняться от банковского контроля и должен предоставлять все данные о своем финансовом состоянии и перспективах развития. Подобная позиция высказывается многими юристами в сфере банковского права, т.к. именно отсутствие жесткого контроля над расходованием кредитных средств в конечном итоге приводит к невозврату кредита.

Согласно условий кредитного договора, банк обязан предоставить заемщику денежные средства в размере, в срок и на условиях, предусмотренных договором. У банка есть право отказаться от выдачи кредита при наличии информации о том, что кредит не будет возвращен в предусмотренный срок. В случае обнаружения неблагополучной ссуды, банк вправе предложить заемщику для выхода из ситуации продать часть активов, сократить часть персонала, изменить подходы в организации работы, сменить руководство и др. Кроме того, банк вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении заемщика, не исполняющего свои обязательства по погашению задолженности. Каждый из этих способов воздействия на клиента применяется как правило в зависимости от его текущего финансового положения.

“Как правило, в банковской практике установлено, что клиент отвечает за целевое использование предоставленной суммы кредита. В случае нарушения заемщиком этого требования банк вправе потребовать возврата досрочно суммы кредита и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 814 ГК РФ часть вторая)”.*

Стороны в случае невыполнения взятых на себя обязательств по кредитному договору несут ответственность согласно требованиям гражданского законодательства. По мнению доктора юридических наук, профессора Суханова Е. А. в качестве основной формы ответственности по кредитным обязательствам является возмещение причиненных контрагенту убытков, а уплата неустойки является дополнительной санкцией. Кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему во всех случаях, в отличие от неустойки. Понятие “убыток” включает в себя как реальный ущерб и упущенную выгоду. Принцип полного возмещения убытков действует если иное не предусмотрено законодательством. Что касается неустойки, то в кредитном договоре как правило предусмотрено начисление повышенных процентов, что по сути и является неустойкой.*

Особое внимание при изучении вопроса ответственности сторон по кредитному договору необходимо уделить последствиям просрочки должником исполнения денежного обязательства. Ответственность сторон в случае неисполнения обязательств по кредитному договору может быть возложена как на заемщика, так и на кредитора.

“Согласно ст. 395 ГК РФ часть первая, в случае неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, подлежат уплате проценты на сумму этих средств. При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Банка России число дней в году принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, согласно условий о порядке платежей и формы расчетов и положений ст. 316 ГК РФ часть первая о месте исполнения денежного обязательства. При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов, суд сам вправе определить размер учетной ставки банковского процента, которую надо применять. Помимо этого, кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика. К имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор. Например, в случае немотивированного отказа от предоставления кредита, предоставление кредита в меньшей сумме, или с нарушением сроков”.*

Таким образом, при заключении кредитного договора следует тщательно изучить изложенные в договоре права и обязанности сторон для предотвращения неблагоприятных последствий в дальнейшем. Кредитор и заемщик должны четко представлять для себя последствия невыполнения взятых на себя обязательств.

К сожалению, на практике очень часто встречаются случаи когда какая-либо из сторон по договору (как правило заемщик) в случае взятых на себя обязательств, начинает ссылаться на непредвиденные обстоятельства, на невнимательное изучение договора, или на сложную финансовую обстановку в целом по стране. Эти доводы не являются убедительными, и в этом случае виновная сторона должна нести ответственность в соответствии с условиями кредитного договора. “Согласно ст. 811 п.1 ГК РФ часть первая в случае невозвращения заемщиком в срок суммы займа, на эту сумму подлежат уплате проценты, в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 п.1 ГК РФ часть первая со дня, когда она должна быть возвращена, до дня ее возвращения кредитору независимо от уплаты процентов, предусмотренных ст. 809 ГК РФ часть первая. Проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ (часть первая) за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, погашаются после суммы основного долга. Проценты, предусмотренные ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности и эти проценты начисляются на сумму кредиторской задолженности без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами.*

Глава II

Способы обеспечения исполнения

обязательств по кредитному договору.

Рассмотрение судебных споров с участием

субъектов кредитных отношений.

1. Залог. Его виды и порядок оформления.

Известно, что одним из главных принципов кредитования является обеспеченность ссуды. Обеспечение возвратности ссуды необходимо для сохранения банковских активов, которые в основном состоят из средств клиентов и вкладчиков; только надежное и ликвидное обеспечение в конечном итоге помогает банку избежать неблагоприятных последствий сомнительного кредита и получить прибыль.

“Согласно ст. 329 ГК РФ установлены следующие основные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и кредитного: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Данный перечень не является исчерпывающим”.*

В современных условиях, именно залог является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения кредитных обязательств, т.к. он позволяет добиться реального погашения задолженности в наибольшей степени. Такой же способ обеспечения как неустойка малоэффективен в современных условиях.

“Согласно ст. 336 ГК РФ часть первая предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования - что позволяет относить к предметам залога ценные бумаги), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. С учетом вышеупомянутых исключений, а также установленных законодательством ограничений на залог отдельных видов имущества (ст. 336 ч.2 ГК РФ) банки вправе предоставлять кредиты под залог движимого и недвижимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг.

Недействительность договора залога не влечет недействительности основного обязательства. Правоотношения по договору залога преимущественно возникают из договора, но могут возникать из закона”.**

Банк принимает в залог имущество заемщика или третьего лица, принадлежащее ему на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения - ст. 209 п.2, ст. 335 п.3 ГК РФ часть первая. В случае если предметом залога является недвижимое имущество, принадлежащее государственным и муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, то при этом необходимо учитывать ограничения, установленные ст. 295 ГК РФ часть вторая. Так, при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности, закрепленного за федеральным унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, залогодателю требуется получить согласие Комитета по управлению госимуществом России; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе субъекта РФ, закрепленного за госпредприятием требуется согласие Комитета по управлению госимуществом на уровне субъекта РФ; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе муниципальной собственности, залогодержателю требуется получить Постановление Представительного органа муниципального образования о заключении договора залога с банком и согласие Комитета по управлению имуществом муниципального образования.

Имущество, передаваемое в залог должно быть четко обозначено, индивидуально определено и выделено из остального имущества залогодателя.

Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). При оформлении договора залога (заклада) на имущество, находящееся в общей совместной собственности, должно быть получено согласие всех собственников на сдачу в залог этого имущества.

Залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременным залогом земельного участка, на котором недвижимость находится. Договор залога недвижимости должен быть нотариально заверен и подлежит государственной регистрации (согласно ФЗ “О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ).*

Перед принятием в качестве залога того или иного предмета, соответствующим службам банка следует установить следующее: - фактическое наличие залога; - ликвидность залога; - установление права собственности; отражение в бухгалтерских документах. По результатам проверки оформляется акт проверки. Понятие залога дается в ст. 334 ГК РФ. В силу залога кредитор по обеспеченному залогу обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за изъятиями, установленными законом.

Участниками залогового обязательства являются:

1) залогодатель - сторона, предоставляющая имущество в обеспечение исполнения кредитного обязательства. В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. Главное для банка - установление права собственности на залог. Если имущество в залог передается не управомоченным лицом (субъектом), то такой договор считается недействительным. Закладываться может и право требования.

2) залогодержатель. В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по обеспеченному залогом обязательству (в том числе банк) Согласно ст. 336 ГК РФ в качестве залога могут быть любые вещи, а также права (кроме ограничений, указанных ранее).

Любой банк рассматривает залог не только с позиции юридической обеспеченности, но и с точки зрения экономической обеспеченности, т.е. его ликвидность и возможность быстрой реализации.

Размер обеспечения определяется по соглашению сторон. При этом банк исходит из того, что залог должен обеспечивать требования залогодержателя к моменту удовлетворения. В эту сумму включается: а) собственно сумма кредита; б) сумма процентов, исчисленных за весь срок пользования кредитом; в) суммы составляющей неустойку, повышенные проценты, если взимание их предусмотрено кредитным договором; г) возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением заемщиком кредитного обязательства; д) расходы банка по обращению в арбитражный суд (суд) в размере соответствующей госпошлины; е) расходы, связанные с обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.*

Законом предусмотрены жесткие требования к форме договора залога. Он не должен быть заключен в простой письменной форме. Договор ипотеки должен заверяться нотариально и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.

В обязательном порядке в договоре залога указываются следующие данные:

- предмет залога, его характеристика; - стоимость залога; - договор, под который оформляется залоговое обязательство; - размер обеспеченного залогом кредита (с учетом процентов, пени и т.д.); - срок погашения обязательства; - вид залога; - адрес нахождения залога.

Договор залога заверяется уполномоченными на это учредительными документами лицами. При этом надо учитывать возможное наличие определенных ограничений в учредительных документах сторон при подписании подобных договоров. Соответствующие службы банка сопровождения кредитного договора обязаны проводить проверку на наличие залогового имущества.

“В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований”. - ст. 349 ГК РФ.

В ст. 348 ГК РФ предусмотрено обстоятельство, когда в праве на обращение взыскания на заложенное имущество может быть отказано - если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (например смена адреса заемщика, изменения в учредительных документах заемщика, состав учредителей и т.д.).

По решению суда взыскание обращается на:

1) движимое имущество, если иное не предусмотрено в договоре;

2) недвижимое имущество;

3) если для заключения договора о залоге необходимо разрешение другого лица (ст. 349 п.3 ГК РФ);

4) предметом залога является имущество, имеющее значительную культурную, художественную, историческую и иную ценность;

5) залогодатель отсутствует и местонахождение его неизвестно.

Без обращения в суд производится взыскание:

1) движимого имущества, если это предусмотрено договором;

2) недвижимого имущества на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на залог;

Способами реализации имущества, на которое обращено взыскание являются:

- публичные торги-аукционы; реализация на комиссионных началах. Сочетание этих способов предусмотрено в ФЗ “Об исполнительном производстве” (срок 2 месяца). Вопросами реализации арестованного имущества занимается Центр по реализации имущества при Управлении юстиции РФ.*

На практике довольно часто встречаются случаи, когда заложенное по кредиту имущество незаконно отчуждается (купля-продажа, перезалог, аренда и т.д.). В данном случае, согласно ст. 353 ГК РФ за залогодержателем закреплено залоговое право залогодержателя за предметом залога в случае его выбытия.

Относительно очередности удовлетворения требований залогодержателя. Так, согласно ст. 855 ГК РФ в случае обращения взыскания на предмет залога по решению суда, требования залогодержателя будут удовлетворяться в 4-ю очередь; если взыскание производилось во внесудебном порядке - в пятую очередь.

В связи с этим, следует признать, что права кредитора, требования которого обеспечены залогом, согласно существующих гражданских норм настолько малы, что при этом утрачивается обеспечительная природа залогового обязательства.

2. Исполнение кредитного договора,

обеспеченного поручительством.

Поручительство предусматривает собой ответственность определенного лица(поручителя) за нарушение прав и охраняемом законом интересов субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях.

Согласно ст. 361 п.1 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части. Основанием возникновения поручительства может быть только договор.

“Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредиторами третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным. Данный вопрос является наиболее злободневным в современной банковской деятельности. Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству”.

Зависимость поручительства от правоотношений по основному обязательству проявляется главным образом в решении следующих вопросов:

- о наличности и действительности обязательства поручителя;

- об объеме ответственности поручителя;

- об условиях его ответственности.

Зависимость поручительства от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности означает, что без основного обязательства поручительство просто не может возникнуть - признак акцессорности поручительства - ст. 367 п.1 ГК РФ.

Согласно ст. 363 п.2 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек ко взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Вместе с тем, в гражданском законодательстве РФ отсутствует исчерпывающий перечень видов исполнения, за которые поручитель несет ответственность. Только тогда, когда в договоре поручительства будет прямо указано, что поручитель не отвечает за уплату каких-либо сумм (убыток, неустойка и др.), либо дается указание, что поручительство дается в определенной части долга должника, можно говорить об ограниченном объеме ответственности поручителя.

В случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, отношения поручительства прекращаются.

В соответствии со ст. 363 ГК РФ поручитель несет солидарную ответственность по обязательствам должника. В этой связи было бы уместно отметить ряд черт, присущих правоотношениям между кредитором (банком) и поручителем:

- основанием ответственности должника является нарушение им основного обязательства (в данном случае - кредитного договора), в то время как основанием ответственности поручителя является его собственное обещание отвечать за поведение основного должника (заемщика);

- у поручителя и у основного должника может быть только один кредитор;

- ответственность поручителя наступает только тогда, когда наступает ответственность основного должника;

- ответственность поручителя не может иметь больший объем, чем ответственность основного должника;

- ответственность поручителя ограничена не только собственными возражениями поручителя, но и возражениями которые мог бы выдвинуть должник;

- кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности за нарушение основного обязательства как к основному должнику, так и к поручителю или к ним обоим, в любом порядке и в любых долях, причем от основного должника кредитор вправе потребовать исполнение основного обязательства;

- поручитель, понесший бремя ответственности за поведение основного должника (заемщик по кредитному договору), приобретает право требования к данному должнику на условиях не худших чем те, на которых поручитель понес ответственность - ст. 365 ГК РФ.*

В ряде черт обязательство поручителя находится в подчиненном отношении к основному. Но все-таки - это два различных обязательства.

Солидарная ответственность поручителя носит диспозитивный характер. В ГК РФ разрешена также и субсидиарная ответственность, когда требование к поручителю может быть предъявлено только при условии предварительного предъявления требования к основному должнику (заемщику) и отказе последнего удовлетворить данные требования в разумный срок - ст. 399 ГК РФ часть первая.

Ответственность поручителя носит неограниченный характер, т.е. он отвечает в соответствии с условиями данного им поручительства всем своим имуществом, на которое по закону может быть обращено взыскание.

Форма договора поручительства - простая письменная (ст. 362 ГК РФ). Несоблюдение этого правила влечет недействительность данного договора поручительства (ст. 362 п.2, ст. 162 ГК РФ). Договор поручительства может быть нотариально удостоверен по соглашению сторон. Договор поручительства должен быть нотариально заверен, если поручительство имеет своим предметом ответственность за неисполнение обязательства из нотариального основного обязательства (кредитного договора).

Как было указано выше, поручитель с момента выполнения обязательств перед кредитором по основному договору (кредитный договор), получает право регрессного требования к должнику. Причем объем этих требований включает в себя не только сумму уплаченную им кредитору, но и сумму иных убытков (п.1 ст. 365 ГК РФ), в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ.* Что касается оснований прекращения поручительства, то тут можно выделить несколько оснований:

- исполнение обязательства поручителем;

- перевод на другое лицо по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

- если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, а в случае если срок не установлен - поручительство прекращается в течении года со дня наступления срока исполнения основного обязательства (а если срок исполнения основного обязательства не установлен - два года со дня заключения поручительства) - ст. 367 ГК РФ.

В современной банковской практике именно договор поручительства наряду с договором залога являются самыми распространенными способами в качестве обеспечения по кредитным обязательствам.

3. Банковская гарантия

как способ гражданско-правового

обеспечения кредитных договоров.

Законодательство РФ и сформировавшаяся банковская практика, помимо вышеуказанных способов обеспечения по кредитным обязательствам, знает и иные способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. "Показать место того или иного способа обеспечения исполнения кредитных договоров - это значит показать те функции, которые выполняет соответствующий способ, а значит определить случаи, в которых применение данного способа является наиболее эффективным и полезным для кредитора.

В этих целях все способы обеспечения исполнения обязательств обыкновенно делятся на две группы:

- первая отличается функцией стимуляции должника к надлежащему исполнению обязательства (кредитного договора) - неустойка, задаток;

- вторая (залог, поручительство, удержание, банковская гарантия) помимо стимулирующей функции предоставляют кредитору дополнительную гарантию.*

Выбор какого-либо определенного способа обеспечения исполнения кредитного договора зависит как правило от выбора кредитора. По кредитным обязательствам именно гарантирующие способы обеспечения (залог, поручительство, удержание).

Наряду с самым надежным способом обеспечения по кредитным обязательствам как поручительство можно выделить банковскую гарантию.

“Многие банки, столкнувшись с проблемами оценки залога, определения его ликвидности, реализации заложенного имущества, используютя банковские гарантии как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств. В ст. 368 ГК РФ указано, что банк или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантами обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В отношениях, связанных с выдачей банковской гарантии участвуют три субъекта:

1) гарант - лицо, дающее письменное обязательство уплатить (банк или страховая организация

2) принципиал - лицо, по просьбе которого дается гарантия

3) бенефициар - кредитор принципиала - уполномоченная сторона по основному обязательству.

Спецификой банковской гарантии согласно ст. 370 ГК РФ является то обстоятельство, что гарантийное обязательство в отношениях между гарантом и бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение которого оно выдавалось. Это выражается в следующем:

- банковская гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

- она не является недействительной при недействительности основного обязательства;

- гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством; он вправе отказать в выплате лишь при нарушении условий самой гарантии;

- обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципиала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.

Банковские гарантии классифицируются по разным признакам. Наиболее распространенными в банковской практике являются:

- тендерная гарантия (гарантия предложения) - обязательство гаранта, выданное им по просьбе участника торгов, по которому гарант в случае неисполнения принципиалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Размер таких гарантий обычно составляет 10% от суммы обязательства.

- гарантия возврата платежа - обязательство банка, выданное по просьбе поставщика товаров или услуг, по которому гарант обязуется в случае невыполнения принципиалом обязательств возместить согласно контракта между принципиалом и бенефициаром сумму бенефициару.

Гарантия может также обеспечивать возврат долга по кредитному договору как физическим, так и юридическим лицам. Банки обычно выдают гарантию исполнения по предъявлению требования лишь под встречную гарантию от убытков со стороны принципиала.

Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Этот момент является существенным. Гарант при наступлении этого момента автоматически аннулирует гарантию, т.к. в соответствии со ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Гарант должен получить уведомление бенефициара об уплате денежной суммы и предупредить принципиала - ст. 375 п.2 ГК РФ. В случае если гарант отказывает бенефициару, он должен об этом ему сообщить и мотивировать причины отказа - ст. 376 ГК РФ. Кроме того, в отличие от поручительства, гарант несет ответственность только в том объеме, который указан в банковской гарантии - ст. 377 ГК РФ.

Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром происходит в следующих случаях указанных в ст. 378 ГК РФ

-уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока;

- отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

- отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от обязательств.

Гарант вправе потребовать от принципиала возмещения сумм, уплаченных бенефициару, если это право было закреплено соглашением гаранта с принципиалом.* В практической деятельности, касающейся кредитных правоотношений, использование банковских гарантий в качестве обеспечения по кредитам используется крайне редко (особенно после событий 17 августа). В заключение этого раздела необходимо отметить, что в современном гражданском законодательстве в значительной степени отрегулированы вопросы касающиеся обеспечения по кредитным обязательствам. Вместе с тем, на практике возникает большое количество непредвиденных обстоятельств. Именно вопрос разрешения спорных моментов в сфере банковского кредитования, в том числе и в судебном порядке будет рассмотрено мною далее.

4. Рассмотрение судебных споров

с участием субъектов кредитных отношений.

Рассмотрение данного вопроса обусловлено тем обстоятельством, что правовые отношения рождаются, существуют и прекращаются не только лишь под влиянием норм права, но и целого ряда других обстоятельств. Такими обстоятельствами в частности являются понимание, толкование и применение норм права. Практика разрешения споров судами - это тот материал, в котором наиболее наглядно отражаются результаты всех трех названных процессов. Кроме того, именно суд является последней инстанцией, которая разрешает вопросы о правах и обязанностях конкретных лиц, и единственной - обобщающей принятые решения.

Вопросы, связанные с разрешением споров по кредитным обязательствам относятся как к компетенции судов общей юрисдикции (с участием физических лиц) и арбитражных судов (с участием организаций). Как правило, суть судебных разбирательств связана с требованием кредитора уплаты суммы кредита заемщиком, а также упущенной выгоды и понесенных им убытков. При этом стороны в исковом производстве вправе выдвинуть свои замечания и требования.

Возможность обращения в арбитражный суд, как и в суд общей юрисдикции обусловлена целым рядом условий:

- предъявление иска и возбуждение дела (гл. 14 АПК)

- подготовка дела к судебному разбирательству (гл. 15 АПК)

- судебное разбирательство и вынесение решения (гл. 16, 17 АПК)

“Субъектами судебных споров являются юридические лица (в том числе банки), граждане-предприниматели, физические лица”.

Несоблюдение таких условий, как подведомственность, процессуальная правоспособность, означает, что спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде и влечет к отказу от принятия искового заявления (ст. 107 АПК п.1).

Требование о соблюдении претензионного порядка отменено.

Важным является условие соблюдения требований к форме и содержанию искового заявления, которые установлены в ст. 102 АПК. Применительно к спорам, вытекающим из кредитного договора необходимо учитывать следующее:

- исковое заявление должно содержать точный расчет взыскиваемой суммы, которая должна включать: основной долг непогашенного кредита, проценты за пользование кредитом, штрафные санкции за невыполненные условия договора;

- при предъявлении иска к нескольким ответчикам, исковые требования должны быть персонифицированы как по сумме, так и по характеру (с указанием вида ответственности);

Право подписи искового заявления принадлежит как руководителю организации, так и представителя юридического лица (по доверенности) - ст. 102 АПК.

Подача искового заявления оплачивается госпошлиной (ст. 90, 91 АПК). Размер госпошлины определен в ФЗ “О государственной пошлине”. Также в этом законе определен круг лиц, освобожденных от уплаты госпошлины.

При соблюдении необходимых условий судья обязан принять исковое заявление к производству арбитражного суда.

Каждое конкретное дело имеет свою специфику. Общее правило заключается в том, что стороны должны представить доказательства своей правоты - ст. 53 АПК. Практически всегда судья предлагает представителю банка по делам, вытекающим из кредитных договоров представить подлинники кредитного договора, договора залога (поручительства и т.д.), расчет суммы иска с указанием процентной ставки за период пользования кредитом, а ответчику - представить доказательства погашения кредита (принцип состязательности). Часто по кредитным спорам возникают споры, связанные с обеспечением иска. Обеспечение иска допускается на любой стадии арбитражного процесса (ст. 75 АПК п.1). Цель обеспечения иска - принятие мер, которые предотвращают возможность неисполнения судебного иска. При этом у суда вправе потребовать от истца гарантий возмещения возможных для ответчика убытков (ст. 76 п.2, ст. 80 АПК).

В п.1 ст. 76 АПК предусмотрены следующие меры обеспечения иска:

- наложение ареста на имущество или денежные средства ответчика;

- запрет осуществлять ответчику совершать определенные действия;

- запрещение другим лицам совершать действия касающиеся предмета спора;

- приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении его от ареста.

Все действия по обеспечению иска оформляются определением суда и действуют до вступления в силу решения арбитражного суда.

Дело должно быть рассмотрено и решение принято в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд.*

В подтверждение вышесказанного приведу пример из практики.

Сберегательный банк в лице управляющего Новоусманским отделением подал иск в Арбитражный суд Воронежской области о взыскании с ОАО Мясокомбинат “Новоусманский” суммы кредита, а также процентов, пени в размере 2800000 рублей. Поскольку по данному кредиту был оформлен залог оборудования на сумму 6000000 рублей, то в качестве требования истца было и обращение взыскания на предмет залога с последующим направлением средств на погашение кредиторской задолженности. В качестве обеспечения иска, истец ходатайствовал об обеспечении иска в форме наложения ареста на это имущество.

В ходе разбирательства, истец свои исковые требования подтвердил. Кроме того, истцом был представлен протокол общего собрания ОАО Мясокомбинат “Новоусманский”, уполномочивающий генерального директора приобретать кредит в банке в требуемой сумме и производить залог имущества предприятия (согласно ФЗ “Об акционерных обществах”). Возражения ответчика, касающиеся его неудовлетворительного финансового положения не были приняты судом как основательные. Решением Арбитражного суда Воронежской области на ОАО Мясокомбинат “Новоусманский” была возложена обязанность об уплате Сбербанку 2800000 рублей с начислением 60% годовых до момента уплаты.

Вместе с тем надо отметить, что эффективность такой меры защиты оставляет желать лучшего. Связано это с загруженностью средств, что зачастую приводит к тому, что к моменту рассмотрения дела в суде, как правило, у должника на счету нет денег, или предприятие не работает, но при этом юридически не ликвидировано. Но при этом других путей возврата кредита нет.

“Важным звеном механизма защиты прав организаций и граждан является исполнение решения арбитражных судов, судов общей юрисдикции и третейских судов по гражданско-правовым спорам, в том числе и по спорам с участием банков (по кредитным договорам в частности)”.

В ст. 197 АПК сказано, что судебные акты, вступившие в законную силу исполняются всеми государственными органами, организациями, должностными лицами и гражданами на территории РФ.

Принудительное исполнение судебного акта производится судебными приставами на основании исполнительных листов, выданных арбитражным судом, судом общей юрисдикции.

Практика показала, что принятие четких унифицированных правил в сфере исполнительного производства крайне необходимо. Наиболее злободневным в ФЗ “Об исполнительном производстве” остается вопрос участия приставов в оценке реализации имущества и др. Срок исполнительного производства ограничен двумя месяцами.*

В заключение отмечу, что во многом вопросы, связанные с регулированием гражданско-правовых отношений в сфере банковского кредитования в том числе указанные выше остаются актуальными и сегодня и значит требуют детального рассмотрения специалистами разного профиля.

Заключение.

Исследование, проведенное в процессе подготовки материалов для дипломной работы, позволило в определенной степени разработать отдельные аспекты сложного комплекса вопросов, связанных с изучением процедуры банковского кредитования (с момента подачи заявки на выдачу кредита вплоть до возврата кредитных средств). Особый акцент сделан на правовой анализ заключаемых кредитных договоров.

В дипломной работе я попытался собрать материал, который может иметь определенное значение для юристов банков и других кредитных учреждений, а также для их клиентов - юридических и физических лиц. С этой целью мною использовались научные труды юристов в сфере финансов, нормативные документы и комментарии к ним, а также аналитические данные, полученные в ходе практической деятельности.

Среди полученных выводов можно выделить следующие основные: - в современных условиях развития рыночной экономики, такая функция банков как кредитование, т.е. выполнением ими активных операций по размещению денежных средств, приобретает значение; - правовое обеспечение при оформлении кредитных сделок является гарантией возвратности кредита. В этой связи роль юридической службы в банках рассматривается как одна из ведущих, наряду с другими, - кредитный договор заключает в себе сочетание диспозитивных императивных норм правового характера. Это обстоятельство указывает на то, что при заключении кредитных соглашений стороны должны четко определить свои права и обязанности, которые необходимо выполнять, не выходящие за рамки закона; - в кредитном договоре, оформляемом в письменном виде, указаны конкретные субъекты (кредитор и заемщик); - возмездный характер кредитного договора обеспечивает получение банками прибыли (т.е. начисление процентов), заключение кредитного договора невозможно без таких компонентов как срок уплаты кредита (срочность), обеспеченность кредита (залог, поручительство, гарантия и т.д.); - наиболее сложная проблема в современной кредитно-финансовой сфере России (особенно после 17 августа 1998 года) - проблема невозврата кредитов. В этой связи, задача упорядочивания нормативной базы в законодательстве страны (создание банковского кодекса) встала наиболее остро.

В тесной связи с вышесказанным следует отметить крайнюю необходимость усиления гражданско-правовой и уголовной ответственности в сфере кредитных отношений.

Судебная практика показывает, что зачастую судебные решения в пользу кредитора очень часто на практике бывают малоэффективными. Это связано со многими причинами: например - очередность исполнения требований по кредитора по кредитному договору относятся согласно ст. 855 ГК РФ только в четвертую очередь, а это в свою очередь, учитывая современное финансовое положение многих предприятий ставит под вопрос реальное исполнение судебного решения; значительная загруженность судов во многом является причиной неприятия оперативных мер (в том числе "обеспечения иска"), что в конечном итоге сказывается на эффективности при исполнении судебных решений.

Список используемой литературы.

1. М. М. Агарков Основы банковского права. М., 1994 82с.

2. В. Д. Ларичев Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения. М., 1997. 224с.

3. Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. доктора юрид. наук, проф. Е. А. Суханова М., 1997. 448с.

4. Российское гражданское право: Учебник/ под ред. З. Г. Крыловой, Э. П. Гаврилова, - М.: Учебно-консультационный центр “ЮрИнфор” 1999. - 420с.

5. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. - М.: - Учебно-консультационный центр “ЮрИнфор”, 1998. 234с.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Текст, комментарии. /Под ред. О. Н. Садикова М. 1993 285с.

7. Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /Под ред. О. Н. Садикова М. 1996. 583с.

8. Захарова Н. Н. Кредитный договор - М.: Концерн “Банковский Деловой Центр”, 1996 - 128с.

9. Основы банковского права Российской Федерации: Учебное пособие /Под ред. доц. М. В. Карасевой и доц. П. Н. Бирюкова. Воронеж: Истоки, 1996 - 173с.

10. О мерах по реструктуризации банковской системы Российской Федерации //Заявление Правительства Российской Федерации, центрального банка РФ от 21.11.1998 г. № 5580П-П-13

11. Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России // 10.07.1997 г. № 229-Р

12. Постановление № 13/14 Пленум Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 8.10.1998 // Бюллетень Верховного суда РФ 12`98

* Захарова Н. Н. “Кредитный договор” М., 1996 с.9

* Основы банковского права с.80

**Основы банковского права с. 81

* Положение о кредитной линии в учреждениях Сбербанка РФ

** Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России//10.07.1997. № 229 - Р

* “О мерах по реструктуризации банковской системы Российской Федерации // Заявление Правительства Российской Федерации, Центрального банка РФ от 21.11.1998. № 558-ОП-П-13.”

* Ларичев В. Д. “Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения” с. 90

* Основы банковского права Российской Федерации. 1996, с.84-85

* Основы банковского права Российской Федерации. 1996, с. 27

* Основы банковского права Российской Федерации. 1996, с.53

* В. Д. Ларичев Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения. М., 1997. с.40

* Захарова Н. Н. Кредитный договор М., 1996. с.31-32

* Российское гражданское право: Учебник, М., 1999. с.285

* Агарков М. М. Основы банковского права М., 1994. с.85

* Суханов Е. А. Правовое регулирование банковской деятельности М., 1997. с.83

* Агарков М. М. Основы банковского права М., 1994. с.57

* Постановление № 13/14 Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 8.10.1998//Бюллетень Верховного суда РФ. 12`98.

* Агарков М. М. Основы банковского права. М., 1994. с.57

** Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”. Комментарии. М., 1998.с.260

* Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”. Комментарии. М., 1998.с.260

* Российское гражданское право: Учебник. М., 1999. с.330

* Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. с. 250

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998 с.55

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998 с.67

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. М., 1998. с.58

* Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Суханова Е. А. М., 1997. с.302

* Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Суханова Е. А. М., 1997 с. 350 - 351

* Агарков М. М. Основы банковского права в Российской Федерации М., 1994. с.77

Страницы: 1, 2