Информационные технологии стали одним из ведущих факторов прогресса цивилизации, а их повсеместное использование сформировало новую сферу общественных отношений. Информационные технологии оказывают воздействие на самые различные стороны социального и экономического развития, государственного управления, повседневной жизни людей. Они, наряду с телекоммуникационными технологиями, составляют основу процессов информатизации, движения к информационному обществу. В Российской Федерации развитие и эффективное использование информационных технологий является одним из приоритетных направлений государственной политики.

С возникновением новых общественных отношений, связанных с использованием информационных технологий, особую значимость приобретает правовое регулирование, обеспечивающее устойчивое и динамичное развитие этой сферы. Значительное количество правовых актов и активный нормотворческий процесс, возрастающий общественный интерес к данной проблематике обуславливают необходимость системного анализа действующего законодательства с целью выявления пробелов и противоречий, а также определения приоритетов в государственном регулировании.

После того, как Гражданский процессуальный кодекс 2002 г. ввел в число самостоятельных доказательств аудио/видеозаписи, участники гражданско-процессуальных отношений, все чаще стали применять их в качестве источника информации, при разрешении гражданского дела ст. 55, 77, 78, 185 ГПК РФ.

На практике при использовании в доказывании новых видов доказательств нередко возникает необходимость в их экспертном исследовании. Вопросы, разрешение которых требует специальных знаний, чаще всего появляются в связи с проверкой подлинности аудио, видеозаписей, установления их содержания, принадлежности голоса либо изображения тому или иному лицу. Участники процесса, заявляющие ходатайства о приобщении этих записей к материалам дела, должны иметь представление об отличительных особенностях этих доказательств, специфике их экспертного исследования, проблемах, возникающих при оценке экспертных заключений.

В научных работах и публикациях, предшествовавших принятию ГПК РФ, в основном велись дискуссии по поводу отнесения их к вещественным или письменным доказательствам, а также по поводу целесообразности их выделения в отдельное средство доказывания в гражданском процессе. Основные доводы противников использования этих доказательств сводятся, к тому, что их можно легко подделать, а также, что получение и воспроизведение аудио/видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Так, законодатель в ч. 3 ст. 185 ГПК РФ указывает, что в целях выяснения содержащихся в аудио/видеозаписи сведений суд вправе привлечь специалиста. Специалист в частности, вправе отметить, что информация, имеющая место в аудио/видеозаписях, не может быть по каким-либо причинам расценена как соответствующая истине. Однако, консультации специалиста в соответствии с действующим ГПК РФ не входят в число средств доказывания, а следовательно, суду необходимо ставить вопрос о назначении экспертизы. Таким образом, обращение суда к специалисту приводит к неоправданному затягиванию процесса. Представляется, что этого можно избежать, если включить пояснения и консультации специалиста в число предусмотренных законом средств доказывания.

1 ПРИМЕНЕНИЕ ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

С появлением современных источников информации в качестве доказательств по правовым спорам следует обратить внимание на аспекты.

Во-первых, допустимость и обязательность использования электронных документов в нормальном экономическом обороте, т.е. придание им юридической силы неразрывно связано с возможностью их использования в качестве доказательств в судебном и арбитражном процессах. Возможность использовать эти документы в случае спора -- одно из условий их юридической силы. Такая возможность должна быть установлена в соответствующих нормативных актах, что, собственно, и кладет начало для их использования в экономическом обороте как внутри, так и вне тех систем управления, где электронные документы создаются.

Во-вторых, специфика электронных документов оказывается связанной с тем, что их готовят с помощью ЭВМ. Существенно меняются формы документов, условия проверки их достоверности, способы удостоверения.

В-третьих, проблема электронного документа, его использования имеет не только внутригосударственный, но и межгосударственный характер, так как участие России во внешнеторговом обороте ведет к необходимости учитывать новые условия создания и функционирования нетрадиционного документа. Актуальным для внешнеторговой практики оказывается вопрос об условиях, при которых арбитражные суды по национальному законодательству могут принимать для доказывания информацию, хранимую в ЭВМ, и рассматривать ее как идентичную той, которая первоначально была введена в ЭВМ. Подлежит разрешению и вопрос о сроках хранения сведений в памяти ЭВМ, так как они могут потребоваться в случае рассмотрения дела в арбитражном суде. Как представляется, в этой области возникает необходимость своевременной подготовки научных рекомендаций и практических решений.

В-четвертых, в законодательстве ряда зарубежных стран существуют нормы, устанавливающие порядок и процедуру пользования электронными документами.

Для того чтобы разрешить правовой спор, конфликт, необходимо собрать доказательства, исследовать и оценить их. От того, насколько правилен подход к доказательствам и процессу доказывания, зависит законность и обоснованность решения правоприменительного органа.

В 2003 году введен в действие ГПК РФ, где законодатель, стремясь отразить достижения научно-технического прогресса, ввел статьи о звуко- и видеозаписи, тем самым ввел звуко- и видеозапись в состав средств доказывания в качестве самостоятельных. В юридической науке существуют самые различные взгляды в отношении расширения средств доказывания. Например, ряд ученых выступают против выделения в качестве самостоятельных средств доказывания звуко- и видеозаписи Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в России. М., 1999 С. 168. В отличие от них А.Г. Коваленко считает рациональной ту позицию, при которой каждому из средств доказывания может быть посвящен отдельный подраздел главы "Доказательства", детально регламентирующий помимо особенностей исследования и использования их процессуальный регламент Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 80. . М.А. Викут и И.М. Зайцев также считают, что их вряд ли можно отнести к письменным или вещественным доказательствам Гражданский процесс: Курс лекций. Саратов // Под ред. М.А. Викут и И.М. Зайцева. Саратов. 1998. С. 164 .

Развитие Интернета в России вызвало необходимость правового регулирования складывающихся в этой сфере отношений. В 1999 году российский суд впервые рассмотрел дело, по иску о нарушении исключительных прав на фирменное наименование в связи с регистрацией тождественного ему обозначения в качестве наименования домена в Интернете. За ним последовали новые иски. Однако решения судов по такого рода делам свидетельствуют о том, что арбитражные суды оказались в довольно сложном положении пре оценке "новых видов доказательств". Проблема правовой охраны программного обеспечения ЭВМ свидетельствует, что у истца отсутствует процессуально закрепленное право на проведение процедур, фиксирующих доказательства нарушения. Проблема обеспечения прямых доказательств нарушений в сети Интернет является одной из наиболее значимых. Предлагается отдельными специалистами создание web-депозитария, которое требует внесения и соответствующих изменений в процессуальное законодательство4.

На этом фоне по нашему мнению не выглядит целостной позиция Е.И. Ткаченко, воспринимающей возможность использования web-страницы в качестве доказательства в арбитражном судопроизводстве, т.к. процессуальное законодательство не содержит никаких прямых указаний на предоставление подобных материалов именно в бумажной форме Ткаченко Е.И. Письменные доказательства по делам, возникающим из административных и публичных правоотношений в арбитражном процессе. Автореферат диссертации на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 15. . В действующем процессуальном законодательстве России в отличие от других зарубежных стран не существуют конкретно перечисленные критерии достоверности данных, полученных с помощью компьютера. Именно отсутствие данных правил осложняет применение электронных документов в качестве доказательств по гражданским делам, а ссылка на факт отсутствия в процессуальном законодательстве прямых указаний только создает юридический риск непризнания юридической силы данного электронного документа. Данные критерии, на наш взгляд, должны быть не только "общими", но и специфическими, в зависимости от вида юридического электронного документа. Общие критерии допустимости данных доказательств, как нам представляется, следует перечислить в гражданском процессуальном законе, а специфические критерии в зависимости от вида электронного документа в соответствующих технико-юридических актах.

В работе В.А. Бабакова отмечалось в связи с данной новеллой Гражданского процессуального кодекса отсутствие четких родовых критериев при определении видов средств доказывания, как и то, что подобный подход может порождать ситуации неопределенности и определенные практические сложности с точки зрения допустимости тех или иных доказательств Бабаков В.А. О системе средств доказывания в гражданском процессе. // Материалы международной научно-практической конференции "Права человека: пути их реализации". Саратов, 8-10 октября 1998 г. Ч. 1. С. 159-160. . То, что подобные доказательства имеют специфические особенности (их могут иметь и другие, например, электронные карты со специальными ключами кодами), -- еще не повод выделять их в самостоятельный вид доказательств (средств доказывания в процессуальной форме). Они действительно могут исследоваться в рамках подвидов вещественных доказательств Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 80.. С данной позицией В.А. Бабакова, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться. Электронные доказательства Вершинин А.П.. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С. 102-123. обладают существенной спецификой, которая должна быть отражена в материальном и процессуальном законодательстве. Во всяком случае, вряд ли можно электронные документы автоматически приравнивать к традиционным письменным, а иные современные источники информации -- к вещественным доказательствам. Так как существуют специфические требования, предъявляемые к форме электронного документа, которые обеспечивают доказательственную функцию документа. Например, если на письменном документе возможно поставить печать и подпись, то на электронном документе сделать данную процедуру невозможно. Вычислительная система может запоминать происходящие с ней события в форме стандартных для всех вычислительных систем записей без искажений и разрушения, при этом возможно с заданным сроком хранения. Такие записи связаны со структурными изменениями в веществе носителя и на первый взгляд могли рассматриваться как вещественные доказательства. Однако как нельзя проанализировать и воспроизвести образы, запечатленные в мозге человека путем прямого исследования вещества мозга, минуя мыслительный процесс, так практически невозможно извлечь из памяти ЭВМ информацию путем прямого анализа физических свойств вещества -- носителя информации, минуя вычислительный процесс. Поэтому записи на магнитных носителях в общем случае нецелесообразно и неверно относить к категории вещественных доказательств. Вместе с тем информация, содержащаяся в памяти одной ЭВМ, в большинстве случаев может быть воспроизведена на другой ЭВМ. Это отличает электронную запись от запоминания человеком и до некоторой степени роднит ее с документальными письменными доказательствами. В гражданско-правовом обороте в случае возникновения конфликта по договору и передачи его в суд документ несет в себе функцию удостоверения значимого факта, т.е. служит доказательством. При этом суд принимает бумажный документ и самостоятельно выясняет его содержание. Для этого суду не требуется какого-либо оборудования, поскольку информация закреплена на носителе с помощью традиционной знаковой системы на определенном языке и может быть воспринята судом непосредственно. Применительно к электронному документу вопрос об использовании его в качестве доказательства в суде не может быть решен так просто.

Визуально, т.е. непосредственно без использования специальной техники, суду электронный документ как таковой недоступен. Поэтому односторонняя оценка электронных документов только как вещественных доказательств или только как документов не является обоснованной. Форма фиксации информации в электронных документах существенно отличается от письменного документа. Отличие заключается в том, что в письменном документе выражена мысль автора. Позиция автора в письменном документе основана на субъективной переработке полученной информации. Материалы применения научно-технических средств (это касается не всех электронных документов, а в частности звуко- и видеозаписи) не содержат субъективной переработки информации.

Доказательственная функция нотариата связана с существом нотариальной деятельности -- созданием квалифицированных письменных доказательств. Практически все специалисты сходятся на том, что доказательственная функция -- важнейшая в деятельности нотариата, поскольку само происхождение профессии нотариуса отражает потребности развивающегося гражданского оборота. Например, президент Международного союза латинского нотариата А. Швахтген отмечал доказательственную силу нотариального акта в разных аспектах: как обеспечивающего дополнительную защищенность доказательству; как облегчающего процесс доказывания. Выполняя свои обязанности, нотариус занимается, в частности, обеспечением квалифицированных доказательств в различных сферах, включая гражданский оборот. В континентальном праве положения, содержащиеся в нотариальном акте, обладают разной степенью доказательственной силы. В частности, объем доказательств допустимых в нотариальном процессе ограничен характером и методом деятельности нотариуса. Он разрешает дела, в которых отсутствует спор о праве. Так, в отличие от правил гражданского или арбитражного судебного процесса нотариус принимает только письменные доказательства (документы), а в некоторых случаях -- заключения экспертов. В нотариальном же процессе допустимы в качестве письменных доказательств только документы на бумажном носителе.

Институт судебного приказа существует в ГПК РФ с 1995 года. Выдача судебного приказа первоначально была рассчитана на граждан. Однако преимущества оперативного рассмотрения были настолько важны для интересов юридических лиц, что данный институт упрощенного производства был предусмотрен и в арбитражном процессе. Согласно п. 2 ст. 122 ГПК РФ судебный приказ выдается, если требование основано на сделке, совершенной в простой письменной форме. В данном случае судебный приказ не может быть выдан на основе сделки, совершенной в электронной форме. Данная ситуация вполне объяснима, т.к. приоритет имеют только письменные документы, выданные с помощью электронно-вычислительной машины. Можно утверждать, что в недалеком будущем возможность выдачи судебного приказа по вопросу сделки, совершенной в электронной форме, вполне имеет право на существование. И первым шагом к данному направлению будет, как правило, разработка критериев достоверности, по которым возможно использовать электронный документ как при заключении сделок в гражданском обороте, так и в суде.

2 АУДИО/ВИДЕОЗАПИСИ КАК СРЕДСТВА ДОКАЗЫВАНИЯ

2.1 Аудио/видеозаписи как самостоятельные доказательства

Аудио/видеозаписи являются в гражданском процессе самостоятельным средством доказывания. В гражданском судопроизводстве нередко на практике может возникнуть необходимость в проведении фоноскопической экспертизы по делу. В связи с этим для дачи правильного заключения экспертам полезно будет знать, в каких условиях осуществлялась данная аудио/видеозапись. Одним из условий, способствующих правильному проведению экспертизы, и будет являться полная информация о времени и лицах, производивших эту аудио/видеозапись на электронном или ином носителе, то есть когда, кем и в каких условиях осуществлялась эта запись ст. 77 ГПК РФ.

Сегодня аудио/видеозаписям придан официальный статус доказательств, что делает возможности суда по установлению фактического состава дела более полными. К сожалению, законодатель не дает понятие этих средств доказывания, но специально подчеркивает: лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронном носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем ч в каких условиях осуществлялись записи. Это означает, что таковые должны быть получены законным способом, что соответствует ч.2 ст. 50 Конституции РФ, хотя гражданский процессуальный закон не знает четкого определения понятия «законных» и «незаконных» способов получения доказательственного материала. Ближайшую аналогию, если это вообще уместно, можно обнаружить в области уголовного процессуального законодательства, содержащего тезис о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Тем не менее, многие из оперативно-розыскных мероприятий нуждаются в дополнительной санкции со стороны суда, например, аудиозапись телефонных переговоров допускается на основании судебного решения.

Совершенно очевидно, что в сфере гражданского судопроизводства такая ситуация немыслима. Суд, отправляющий правосудие по конкретному гражданско-правовому спору, не вправе давать санкцию участвующим в деле лицам на аудио/видеозапись, поэтому вопрос о способе получения этих средств доказывания остается открытым. В то же время происхождение аудио/видеозаписи будет законным, если участники судебного разбирательства, присутствовавшие в открытом судебном заседании, фиксировали происходящее посредством электронных устройствч. 7 ст. 10 ГПК РФ.

Порядок исследования судом аудио/видеозаписей определяется как непосредственный при помощи специального оборудования с указанием в протоколе признаков воспроизводящих источников и времени воспроизведения. Но ввиду охраны прав и интересов граждан в открытом судебном заседании изучение этих доказательственных материалов разрешается только с согласия заинтересованных лиц при условии наличия в них сведений личного характера. Иначе судебный орган выносит определение о назначении закрытого заседания. В целях выяснения содержащейся в аудио/видеозаписи информации судом может быть привлечен специалист, при необходимости назначается экспертиза.

Поскольку носители аудио/видеозаписей не являются громоздкими предметами, они могут постоянно храниться в камере хранения суда в неизменном состоянии и суд принимает меры для сохранения.

В исключительных случаях после вступления решения суда в законную силу носители аудио/видеозаписей могут быть возвращены лицу или организации, от которых они получены. По ходатайству лица, участвующего в деле, ему могут быть выданы изготовленные за его счет копии записейст. 78 ГПК РФ. Однако это возможно только в исключительных случаях после вступления решения суда в законную силу, если суд придет к выводу о том, что возвращение аудио/видеозаписи не нанесет вред правам и законным интересам других лиц. Все это должно быть убедительно аргументировано в определении судьи, которое в случае несогласия заявитель вправе обжаловать путем подачи частной жалобы.

В случае возврата судьей аудио/видеозаписи в деле должны оставаться:

· заявление о возврате аудио/видеозаписи;

· копии аудио/видеозаписи, заверенные судьей.

Несмотря на то что перечень средств доказывания является исчерпывающим и никакие иные средства не могут быть правомерными в гражданском судопроизводствеч.1 ст. 55 ГПК РФ, современная юридическая практика настойчиво требует изменения сложившегося стереотипа. Представляется, что подобное жесткое ограничение состава средств доказывания относится только к тем, которые содержат первоначальные, а не производные доказательства, которые могут быть представлены, например, в электронном виде.

Следует отметить, что Гражданский процессуальный кодекс не признает показания судебных представителей самостоятельным средством доказывания. Однако, некоторыми учеными высказано мнение о том, что в отношении законных представителей должно быть сделано исключение, поскольку, вступая за представляемого в материально-правовые отношения, они осведомлены о фактических обстоятельствах дела.

Толкование ст. 55 ГПК приводит к выводу о том, что перечень средств доказывания является исчерпывающим, и никакие иные средства не могут быть правомерными в гражданском судопроизводстве. Данное положение традиционно для правоведения. В основе этого тезиса лежат следующие положения:

а) предельно широкое понимание свидетельских показаний, письменных и вещественных доказательств. По существу, любые выступления юридически незаинтересованных граждан можно признать свидетельскими показаниями, равно как различные тексты и предметы письменными и вещественными доказательствами;

б) специфика гражданской процессуальной формы. Она заключается, в частности в том, что невозможно проверить истинность информации, полученной до начала судопроизводства.

Жесткое ограничение состава средств доказывания относится толь ко к тем из них, которые содержат первоначальные, а не производные доказательства. Последние могут быть представлены в виде фотографий, кинопленок. Закон также допускает при осмотре доказательств их фотографирование, видеозапись и прочие подобные действия, тем самым признавая их доказательственное значениест. 74,184 ГПК РФ.

Современное гражданское процессуальное законодательство не признает объяснения судебных представителей самостоятельным средством доказывания. Но в отношении законных представителей должно быть сделано исключение. Они вступают за представляемого в материально-правовые отношения, поэтому осведомлены о фактических обстоятельствах дела. Нет никаких правовых препятствий к тому, чтобы объяснения законных представителей рассматривать в качестве средств доказывания.

В литературе давно ставится вопрос о признании специалиста субъектом судебного доказывания. Его привлечение связано с необходимостью при отправлении правосудия использовать специальные знания, и в ряде случаев предусмотрено закономст. 10,16,18,19 ГПК РФ. Более того, в ст. 157 ГПК говорится о том, что в ходе судопроизводства специалист дает консультации и пояснения, но таковые, в свою очередь, в ст. 55 ГПК не называются в перечне средств доказывания, а, следовательно, за ними не закрепляется статус авто немного доказательства

И, наконец, материальный закон предусмотрел такие средства доказывания, как электронные средства платежа, аналоги собственно ручной подписи, кодов, паролей и иные средства, подтверждающие что распоряжение денежными средствами дано уполномоченным на то лицом ГК регламентирует, что определенные права могут удостоверяться бездокументарными ценными бумагами с помощью средств электронно-вычислительной техникист. 149,1025 ГК РФ. В целях дальней шей реализации данных правовых установок законодателем принят Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи», однако юридическая (доказательственная) природа указанных средств пока еще не определена.

Также должен быть решен вопрос о признании специалиста, участвующего в исследовании доказательств, субъектом судебного доказывания, тем более что его участие в гражданском процессе предусмотрено закономст. 164, 168, 171, 184, 188 ГПК РФ и он по своему статусу отличается как от эксперта, так и от сведущего свидетеля.

Подобно заключению эксперта, заключение специалиста следует отнести к группе смешанных доказательств. Здесь, по существу, имеются два источника информации -- осмотренные специалистом объекты (в первую очередь вещественные доказательства), а также сам специалист, который с помощью своих специальных знаний и навыков выявляет и закрепляет информацию, содержащуюся в такого рода объектах, а также высказывает свои оценочные суждения по возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, например об оценке имущества или стоимости ремонта поврежденной вещи. Причем одно от другого отделить невозможно.

Лицо не сможет дать компетентного заключения, не осмотрев соответствующий объект, а также если оно не обладает соответствующими специальными знаниями.

В процессуальной литературе верно обращается внимание на то обстоятельство, что институт участия специалистов в гражданском процессе обусловлен действием принципа процессуальной экономии. Оказываемая суду научно-техническая и справочно-консультативная помощь специалистов носит ярко выраженный оперативный характер и способствует экономии процессуальных сил и средств суда и лиц, участвующих в деле, что в конечном итоге ведет к реальному сокращению сроков нахождения дел в судах.

Используя свои специальные знания и навыки, специалист помогает суду выявить в исследуемых вещественных доказательствах те их признаки, свойства и качества, которые могут иметь значение для правильного разрешения дела.

Специалисты оказывают научно-техническую и справочно-консультативную помощь суду в следующих процессуальных формах:

· участие в исследовании доказательств в судебном заседании, а также при осмотре на месте;

· представление суду письменных и устных заключений справочно-консультативного характера, например о стоимости вещи, особенностях ее потребительских свойств или технических характеристик, стоимости ремонта поврежденного имущества и т. п.;

· оказание научно-консультативной помощи суду при назначении экспертизы, а также при изучении заключения эксперта в процессе подготовки к судебному разбирательству;

· представление письменного заключения в суд апелляционной, кассационной или надзорной инстанций.

Такого рода заключения в апелляционной, кассационной и надзорной практике обоснованно рассматриваются в качестве дополнительных материалов. При этом суд должен критически оценивать заключения специалистов и не проявлять односторонность в исследовании обстоятельств дела, придавая такого рода заключениям большую силу по сравнению с иными доказательствами, что не может быть признано правильным.

Заключение специалиста основано на неразрывной взаимосвязи двух компонентов -- исследуемого доказательства или иного объекта материального мира (например, живого лица) и специалиста, обладающего необходимыми познаниями в соответствующей области науки, техники, искусства или ремесла. Благодаря наличию таких знаний специалист извлекает из осматриваемых им объектов интересующую суд информацию, а также высказывает соответствующие оценки (о стоимости имущества или стоимости его ремонта, возможности переоборудования жилого помещения и т. д.).

Из этого можно сделать вывод о том, что суд должна интересовать не профессиональная информация, которой располагает специалист, сама по себе, а лишь консультативное заключение специалиста, данное им в результате осмотра соответствующих объектов.

Между тем в некоторых специальных учреждениях, например в Бюро товарных экспертиз, распространена практика «заочных» заключений. При этом соответствующие специалисты не осматривают подлежащие оценке предметы не только в тех случаях, когда таковых нет в наличии (чаще всего здесь идет речь о возмещении стоимости утраченных вещей), а иногда уклоняются от осмотра имеющихся вещей и дают заключение без осмотра этих предметов, что недопустимо.

В деятельности экспертов и специалистов в гражданском судопроизводстве имеются как черты сходства, так и существенные различия. В качестве эксперта или специалиста привлекаются лица, обладающие специальными знаниями в соответствующей области науки, искусства, техники и ремесла и не имеющие юридической заинтересованности в исходе дела. И эксперт, и специалист являются субъектами гражданских процессуальных отношений, относятся к лицам, оказывающим содействие в осуществлении правосудия.

Различия в процессуальном положении эксперта и специалиста заключаются в том, что они имеют разные задачи и разный объем прав и обязанностей; их деятельность облекается в разную процессуальную форму; неодинаково также правовое значение деятельности эксперта и специалиста.

В рассмотрении одного и того же гражданского дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения. С помощью заключения эксперта в необходимых случаях может быть проверена достоверность заключения специалиста, и наоборот.

Кроме того, действующий Гражданский кодекс предусмотрел такие средства доказывания, как электронные средства платежа, аналоги собственноручной подписи, кодов, паролей и иные средства, подтверждающие, что распоряжение денежными средствами дано уполномоченным на это лицомч.3 ст. 847 ГПК РФ. Он же регламентировал, что определенные права могут удостоверяться бездокументарными ценными бумагами с помощью средств электронно-вычислительной техникист. 149,1025 ГК РФ. Юридическая (доказательственная) природа указанных средств доказывания в праве окончательно еще не определена, однако в зависимости от того, что будет интересовать суд -- содержание или форма, -- в настоящее время их можно отнести к письменным или вещественным доказательствам.

Обеспечением доказательств называются меры, направленные на сохранение сведений об обстоятельствах дела, в случаях когда использование источника этих сведений может в будущем оказаться затруднительным или невозможным. Обеспечение доказательств до возникновения дела в суде относится к компетенции нотариальных органовст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а после возбуждения дела -- к компетенции судов.

2.2 Место аудио/видеозаписей в системе доказательств

Как уже отмечалось, до принятия ГПК РФ в научной литературе высказывались различные суждения относительно данного вида доказательств: одни ученые относили их к письменным доказательствам, другие - к вещественным. Но в действующем ГПК РФ вполне оправданно нашла отражение точка зрения, высказанная теми ученными, которые считали, что их необходимо считать самостоятельными средствами доказывания, т.е. по ГПК РФ аудио/видеозаписи не относятся ни к письменным, ни к вещественным доказательствам, а имеют собственный правовой регламент - порядок получения, хранения, исправления, возврата.

Согласно ч. 2 ст. 67 ГПК РФ аудио/видеозаписи не могут иметь заранее установленной силы и приоритета над другими доказательствами и оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

Необходимо отметить, что в ГПК РФ не содержит дефиниции нового доказательства. Аудиозаписи подпадают под определение фонодокумента (фонограммы), т.е. документа, содержащего звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи. Видеозаписи - под определение аудиовизуального документа. Аудиовизуальный документ - это документ, содержащий изобразительную и звуковую информацию Молчанов В.В. аудио/видеозаписи как доказательства. // Гражданский процессУ М.: 2007..

Аудио и видеозаписи представляются в суд на разнообразных носителях, в аналоговом и цифровом, электронном виде, записанные в различных акустических условиях и с различным качеством звукозаписи.

Представляется необходимым уточнить, что аудио/видеозаписи могут быть вещественными доказательствами, например аудио/видеозаписи, содержащие контрафактные произведения, по делам о защите авторских и смежных прав. Однако в данной работе мы рассматриваем их как самостоятельные доказательства, имеющие ценность в силу предоставления информации, необходимой для разрешения дела.

Общее между письменными, вещественными доказательствами и аудио/видеозаписями состоит в том, что данные виды доказательств относятся к предметным доказательствам, т.е. в них информация (сведения о фактах) сохраняется, как правило, на объектах неживой природы, вещах, как бы в статичном состоянии. Как и письменные доказательства, аудио/видеозаписи подтверждают определенные обстоятельства по делу с помощью той информации, которая записана на них, например запись того, как свидетель обещает вовремя вернуть долг, запись высказываний, которые порочат честь, достоинство и деловую репутацию гражданина, по делам о компенсации морального вреда.

Различие между этими доказательствами состоит в том, что информацию с аудио/видеозаписей участникам процесса нельзя снять с помощью органов слуха и зрения, как это имеет место при осмотре вещественных доказательств или при исследовании письменных доказательств.

Для восприятия сведений о фактах, хранящихся на электронном или ином носителе, всегда требуется специальная звуко- или видеовоспроизводящая аппаратура, преображающая информацию в письменный или иной воспринимаемый с помощью органов зрения и слуха вид.

Как известно, судебные доказательства подразделяются на виды по различным основаниям. При этом никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Практическая значимость подразделения доказательств на виды заключается в том, что это дает информацию о том, какие доказательства должны быть исследованы в суде для достоверного и полного установления обстоятельств.

По характеру связи доказательств с подлежащими установлению обстоятельствами доказательства делятся на прямые и косвенные. Общее правило отнесения доказательств к первой или второй группе также относится и к аудио/видеозаписям. Если аудио-и видеозаписи непосредственно связаны с устанавливаемыми обстоятельствами, то они будут расценены как прямое доказательство. Так, например, при разделе имущества супругов, драгоценности и другие предметы роскоши признаются совместной собственностью супругов, если они не были получены в дар одним из них. Видеозапись, доказывающая факт дарения драгоценностей (например, видеосъемка дня рождения, на котором эти драгоценности были подарены), будет являться прямым доказательством, исключающим их из совместной собственности супругов.

По источнику формирования доказательства подразделяют на личные и вещественные. По общему правилу, в совокупности с письменными и вещественными доказательствами, аудио/видеозаписи принято считать вещественными доказательствами.

По процессу формирования мы можем отнести данную группу доказательств к производным.

Таким образом, аудио/видеозаписи - это производные вещественные доказательства, которые в зависимости от обстоятельств дела могут быть как прямыми, так и косвенными.

2.3 Основания применения аудио/видеозаписей в качестве доказательств

Общее правило о допустимости сформулировано в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ: доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах. Это означает, что, даже если обстоятельство по делу подтверждается определенным средством доказыванияст. 60 ГПК РФ, но нарушена процедура совершения этого действия, доказательство не может быть допущено.

Необходимо отметить, что допустимость аудио/видеозаписей в гражданском процессе до сих пор является предметом дискуссий. Основные доводы противников использования этих доказательств сводятся, во-первых, к тому, что их можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио/видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Действительно, свойство доказательств в электронной форме, состоит в том, что аудио/видеозаписи с помощью существующих технических приемов можно изменить, исказить их содержание. Сегодня большое распространение получили аппаратно-программные комплексы, позволяющие вводить аналоговые аудио и видеозаписи в компьютер, оцифровывать их, а затем редактировать, синтезировать, производить монтаж, осуществлять их перезапись с измененным содержанием вновь как на аналоговый, так и на материальный носитель. Это, означает, что расширились возможности их полной или частичной фальсификации и подлога без оставления видимых следов проведенных манипуляций Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам//Законы России: опыт, анализ, практика, 2007, N 1.. Это нередко дает повод для высказывания сомнений в достоверности информации, зафиксированной на аудио видеозаписях, приобщенных к материалам дела в качестве доказательств.

Вместе с тем, представляется, что возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио/видеозаписей в качестве доказательств. Ведь, письменные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском процессе возможно заявление о подложности доказательств ст. 186 ГПК РФ. Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.

Помимо этого законодатель указывает, что в целях выяснения содержащихся в аудио/видеозаписи сведений суд вправе привлечь специалиста, а в необходимых случаях назначить экспертизуч.3 ст. 185 ГПК РФ.

Как уже отмечалось, одним из аргументов против использования новых видов доказательств являлся довод, что в процессе их получения, исследования легко могут быть нарушены нормы морали, тайна личной жизни, неприкосновенность, иные конституционные права личности.

В качестве гарантии, противодействующей возможным нарушениям Конституции РФ, других законов при собирании доказательств, установленоСт. 77 ГПК РФ, что лицо, ходатайствующее об истребовании аудио/видеозаписи, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись. Эти данные необходимы для того, чтобы определить законность порядка собирания доказательственной информации и возможность вовлечения ее в гражданский процесс в качестве доказательства.

Имеются два закона в Российской Федерации, которые необходимо учитывать при использовании новых видов доказательств - Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г. N 2487-I и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

При условии, что сведения, которые содержатся в данных доказательствах, были собраны детективом с соблюдением ограничений деятельности частного детектива, установленных в ст. 7 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", они могут выступать в качестве надлежащих доказательств по гражданскому делу. При сборе доказательств не должны нарушаться конституционный принцип неприкосновенности частной жизни, право на личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

С учетом этого должны признаваться недопустимыми в качестве доказательств, в частности, аудиозаписи телефонных переговоров, полученные без санкции суда; (ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), если проведение таковых было сопряжено с провоцированием граждан на совершение противоправных действий. Согласно ст. 9 названного Закона рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

В соответствии со ст. 50 Закона РФ "О средствах массовой информации" распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио/видеозаписи, кино- и фотосъемки, допускается при наличии одного из трех обстоятельств.

Первое обстоятельство - не нарушать конституционные права, предусмотренные в гл. 2 Конституции РФ.

В качестве примера нарушения конституционных прав можно привести следующий случай. В Судебную палату по информационным спорам при Президенте РФ обратились осужденные женщины, содержащиеся в колонии, с сообщением о том, что в телепередаче А.Г. Невзорова "Дикое поле" (телеканал ОРТ) нарушено их право на тайну частной жизни. В ходе рассмотрения обращения было установлено, что в передачу вошли материалы о сексуальном поведении осужденных. Проведение съемок осуществлялось без их согласия. В результате журналисту было объявлено замечание, а руководству ОРТ предложено рассмотреть вопрос о расторжении договора о распространении программы Решение N 32 Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ "О нарушении в программе Невзорова А.Г.".

Второе обстоятельство - необходимость защиты общественных интересов и принятие мер против возможной идентификации посторонних лиц

Понятие "общественные интересы" не определено российским законодательством, следовательно, вопрос о возможности скрытой записи в связи с общественной необходимостью будет решаться судом в каждом конкретном случае.

Третье обстоятельство - решение суда о демонстрации материалов. В последнем случае, когда допускается распространение материалов, сделанных скрытой записью, речь идет только о демонстрации, т.е. о публичном исполнении.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что в ст. 185 ГПК предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио/видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений гражданст. 182 ГПК РФ. Однако в данном случае в гражданском процессе могут быть применены положения, ограничивающие действие принципа гласности ч.2 ст. 10 ГПК РФ и применяемые по ходатайству лица, участвующего в деле. Очевидно, что предусмотренные ГПК меры не являются гарантией тайны частной жизни лиц, не участвующих в деле, даже если их голоса и (или) изображения зафиксированы на аудио/видеозаписи. В связи с этим, представляется необходимым объединение усилий, законодателей, представителей науки с целью разрешения указанной проблемы. Считаю необходимым согласиться с теми учеными, которые полагают, что общим условием допустимости таких средств в качестве доказательств в суде является получение предварительного согласия на использование аудио/видеозаписи от участников процесса, а также от лиц, не участвующих в деле.

Представляется необходимым подчеркнуть необоснованность бытующего мнения, что фонограммы на цифровых носителях не принимаются судами в качестве доказательств. Желая не утратить важную информацию, но, не зная возможности экспертизы, граждане зачастую сами перезаписывают на стандартную аналоговую компакт-кассету или CD-диск фонограмму, полученную исходно в цифровом виде. Такая копия на аналоговом носителе иногда приобщается к материалам дела под видом оригинала. В дальнейшем при производстве судебной фоноскопической экспертизы факт перезаписи устанавливается, выявляются признаки цифровой обработки или определяется несоответствие между параметрами фонограммы и техническими характеристиками якобы использованного магнитофона, условиями и обстоятельствами производства звукозаписи. Если факт перезаписи не был надлежаще процессуально оформлен, то по результатам экспертного исследования могут возникнуть сомнения в подлинности и достоверности записанной на фонограмме информации. Это, в свою очередь, может явиться поводом для признания фонограммы недопустимым доказательством и исключения ее из числа доказательств по делу. Галяшина Е.И.. Современные возможности экспертизы звукозаписи письменной речи.// «ЭЖ-Юрист» 2005, №46.

Нужно также иметь в виду, что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих приобщать к материалам гражданского, арбитражного или уголовного дела фонограммы на цифровом носителе записи. Например, в диспозиции п. 2 ст. 89 ГПК РФ указано, что иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио/видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном Кодексом. В ст. 77 ГПК РФ "аудио/видеозаписи" прямо указана возможность приобщения фонограммы на любом носителе: лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

Расширение перечня средств доказывания за счет включения в него аудио/видеозаписей на практике дает возможность использовать их в качестве способа фиксации совершаемых нотариальных действий в наиболее важных случаях, а затем, в случае возникновения спора, - при доказывании в суде. Записываться может не только ход нотариального действия, но и предшествующие ему беседа, ответы на вопросы лиц, обратившихся к нотариусу. Однако общим условием допустимости таких средств в качестве доказательств в суде является получение предварительного согласия на использование аудио/видеозаписи от участников нотариального действия. Об использовании данных средств при совершении нотариального действия желательно указать в самом акте. При представлении данных доказательств в суд нотариус обязан указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записиЯрков В.В.. Новый Гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельеость. - Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. Выпуск пятый. //Современный российский нотариат. Издательство АМБ, 2003. С.98..

Видеозаписи могут использоваться как доказательства при доказывании преступлений и нарушений в сети Интернет. Процесс обследования сайта, послужившего плацдармом для нарушения прав и законных интересов, можно записать на видео, затем использовать эту запись как доказательство. В этом случае лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, также обязано указать, когда, кем и в каких условиях эти записи осуществлялись.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Аудио/видеозапись - это вновь введенное средство доказывания в гражданский процесс. Такие доказательства также существовали и в ГПК РСФСР, но в отдельную группу средств доказывания они не выносились и относились к вещественным доказательствам. ГПК РФ не содержит определения данного средства доказывания.

ГПК особое внимание уделяет достоверности доказательства в форме аудио/видеозаписи. Именно этим продиктовано положение о том, что лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи ст. 77 ГПК РФ.

В ГПК РФ можно обнаружить несколько статей, в которых речь идет об аудио/видеозаписях, и только в одной из них, а именно в ст. 185, предельно кратко описан порядок их исследования органом правосудия. Он подразумевает, что судья должен придерживаться следующих процессуально-правовых действий:

а) при воспроизведении аудио/видеозаписей, содержащих сведения личного характера, открытое судебное заседание назначается только с согласия заинтересованных лиц, в противном случае исследование записей происходит без соблюдения принципа гласности;

б) воспроизведение аудио/видеозаписей осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле; если это требуется, воспроизведение аудио/видеозаписей повторяется полностью либо в какой-либо части;

в) в целях выяснения содержащихся в аудио/видеозаписи сведений суд вправе привлечь специалиста, а в необходимых случаях назначить экспертизу.

Будучи обязанным явиться в судебное заседание, ответить на поставленные перед ним вопросы, выполнить задание технического характера, специалист обладает также правом с разрешения председательствующего принимать участие в исследовании доказательства, задавать лицам, участвующим в деле, вопросы относительно исследуемого доказательства, а также вопросы свидетелям. Если в процессе выполнения своих обязанностей специалист придет к выводу, что ответ на поставленные перед ним вопросы требует знаний, которыми он не обладает, или необходимо проведение специального исследования на уровне эксперта, он вправе порекомендовать суду пригласить иного специалиста либо назначить экспертизу. В последнем случае он может оказать помощь в определении круга вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом, а также в подготовке материалов, представляемых на экспертизу. Консультация специалиста, в отличие от заключения эксперта, не является средством доказывания.

Использование в доказывании аудио/видеозаписей существенно расширяет возможности установления фактических обстоятельств гражданского дела, способствует правильному и объективному его разрешению. Однако, чтобы достичь этого, эти записи обязательно должны быть всесторонне, полно и профессионально грамотно исследованы экспертами государственных судебно-экспертных учреждений, а заключение экспертов в свою очередь надлежаще оценено судом в строгом соответствии с законом.

Поскольку вопрос о нарушении аудио/видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения, необходимо объединение общих усилий, с целью разрешения указанной проблемы. Представляется, что общим условием допустимости таких средств в качестве доказательств в суде является получение предварительного согласия на использование аудио/видеозаписи от участников процесса.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. - 25 декабря 1993 года.

2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ.// " Российская газета " от 20 ноября 2002 г. N 220.

3. Вершинина А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000.

4. Галяшина Е.И. Современные возможности экспертизы звукозаписи письменной речи// «ЭЖ-Юрист», 2005, №46.

5. Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам//Законы России: опыт, анализ, практика, 2007, N 1.

6. Ефремов А. А. Защита конфиденциальной информации в гражданском судопроизводстве // Теоретические проблемы информационного права. Круглый стол. Москва, 4 июня 2001 г. ВИНИТИ "Научно-техническая информация": Организация и методика информационной работы. 2001. № 10;

7. Ефремов А. А. Информация как объект гражданских прав//Студенты в правовой науке: Сб. науч. тр. Вып. 1: Проблемы и перспективы современного российского права. Воронеж, 1998. С. 52-60;

8. Ефремов А. А. Понятие и виды конфиденциальной информации// Право и Интернет

9. Ефремов А.А. Вопросы получения и использования конфиденциальной информации в гражданском процессе // Судебная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц: Доклады и сообщения II Всерос. межвуз. науч.-практич. конф. Москва, 18 декабря 2001 г. / Под ред. Ю.А. Тихомирова, Н.И. Архиповой, Н.И. Косяковой. М.: РГГУ, 2001.

10. Зайцев П.П. Допустимость в качестве судебных доказательств фактических данных, полученных с использованием электронных документов// «Арбитражный и гражданский процесс», 2002, №4

11. Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002

12. Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002.

13. Кузьмин А.А. Проблема правовой охраны программного обеспечения ЭВМ. Автореферат диссертации на соиск. уч. степени канд. юрид. наук М., 2001.

14. Молчанов В.В. Аудио- и видеозаписи как доказательства./ Гражданский процессУ Учебник под ред. М.К. Треушникова -- М., 2007.

15. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ./ Под ред. П.В.Крашенинникова. - М.: «Статут», 2005.

16. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве. Под ред. И.В.Решетниковой. - М.:«Норма», 2005.

17. Ткаченко Е.И. Письменные доказательства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений в арбитражном процессе. Автореферат диссертации на соиск. канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

18. Швахтген А. Деятельность нотариуса на благо гражданского общества // Нотариальный вестник. 2002. № 9.

19. Ярков В.В. Гражданский процесс. - М.: ИНФРА-М, 2004.

20. Ярков В.В. Новый Гражданский процессуальный кодекс и
нотариальная деятельность. - Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. Выпуск пятый. //Современный российский нотариат. М., 2003 г.