Данные обстоятельства должны быть доказаны в заседании арбитражного суда лицом, обратившимся с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.

В случае удовлетворения указанного ходатайства согласно п. 1 ст. 278 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителем должника расторгается в связи с отстранением его от должности.

Отстранение руководителя должника подчинено порядку, предусмотренному ст. 69 Закона о банкротстве.

Об отстранении руководителя должника арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано по правилам, установленным ч. 3 ст. 223 АПК РФ.

Институт отстранения руководителя должника от должности, закрепленный в Законе о банкротстве, не в полной мере достигает целей защиты прав и законных интересов кредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение. В случае удовлетворения ходатайства об отстранении руководителя должника обязанности последнего возлагаются на нового руководителя, чья кандидатура представляется соответствующим коллегиальным органом должника, представителем учредителей (участников), представителем собственника имущества должника-унитарного предприятия, а если такая кандидатура не представлена, то исполнение обязанности возлагается на одного из заместителей руководителя. При отсутствии заместителей руководителя должника исполнение обязанностей руководителя возлагается на одного из работников должника (п. 4 ст. 69 Закона о банкротстве).

Руководитель любого юридического лица, хотя и обладает известной степенью самостоятельности при принятии решений, на практике часто действует в соответствии с волей учредителей (участников), собственника имущества должника. Следовательно, если нарушения, послужившие основанием для отстранения руководителя должника от должности, совершались им во исполнение указаний упомянутых лиц, то последние, сохраняя возможность определять конкретное лицо, на которое возлагается исполнение обязанностей отстраненного руководителя, имеют возможность и в дальнейшем давать такие же указания новому руководителю должника. Поэтому действенная защита прав и законных интересов кредиторов и лиц, предоставивших обеспечение, возможна лишь в том случае, если обязанности отстраненного руководителя должника возлагаются на лицо, юридически и фактически независимое как от учредителей (участников) должника, собственника его имущества, так и от кредиторов.

Нарушения прав и законных интересов кредиторов руководителем должника, продолжающим управлять его делами, при условии принципиальной невозможности устранения этих нарушений могло бы служить основанием для досрочного прекращения финансового оздоровления по судебному акту, что стало бы сдерживающим фактором для руководителя и учредителей (участников) должника и собственника имущества должника-унитарного предприятия.

Внешнее управление. Во внешнем управлении полномочия руководителя должника прекращаются с даты введения судом внешнего управления, а управление делами возлагается на внешнего управляющего. Данная норма корреспондирует со ст. 278 ТК РФ, предусматривающей возможность отстранения от должности руководителя должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве). Между тем данная норма не препятствует возможности перевода руководителя должника с его согласия на другую работу (например, заместителем руководителя или помощником внешнего управляющего), что обусловлено практической целесообразностью использования в ходе внешнего управления опыта работы и знаний добросовестных и квалифицированных руководителей должника. Тем более, что при утверждении арбитражного управляющего у арбитражного суда не всегда есть возможность утвердить специалиста, обладающего опытом работы в сфере деятельности должника.

Для создания условий исполнения внешним управляющим своих обязанностей по управлению и распоряжению имуществом должника органы управления должника, временный или административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу последнему бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей (п. 2 ст. 96 Закона о банкротстве).

Другое последствие введения внешнего управления - существенное ограничение полномочий иных органов управления должника (общего собрания акционеров, общего собрания участников, совета директоров и др.). Они не имеют права, за некоторыми исключениями, принимать какие-либо решения и совершать действия в отношении должника и его имущества. Большинство их полномочий переходит к внешнему управляющему. Однако законодатель в п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве в виде закрытого перечня сохранил за органами управления должника полномочия принимать отдельные решения, касающиеся главным образом серьезных изменений в имущественном положении должника:

о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала;

об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций;

об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций;

об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций;

об определении порядка ведения общего собрания акционеров;

об обращении с ходатайством о продаже предприятия должника; о замещении активов должника;

об избрании представителя учредителей (участников) должника; о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника;

иные необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения.

Состав органов управления должника и их компетенция, порядок созыва и проведения собраний (заседаний), порядок принятия органами управления должника решений определяются законодательством о юридических лицах и учредительными документами должника.

Восстановление платежеспособности путем увеличения уставного капитала должника, созданного в форме общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью, осуществляется за счет взносов участников и (или) третьих лиц и предусматривается планом внешнего управления имуществом должника.

Решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала принимается органом управления должника (п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве).

В целях восстановления платежеспособности должника-акционерного общества планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника путем размещения дополнительных обыкновенных акций (ст. 114 Закона о банкротстве).

Главная особенность размещения дополнительных акций в ходе внешнего управления заключается в том, что допускается размещение только обыкновенных акций и только по закрытой подписке с предоставлением акционерам должника преимущественного права на их приобретение. Оплата размещаемых дополнительных обыкновенных акций должника осуществляется только деньгами.

Срок размещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать три месяца. Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительных обыкновенных акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления.

Срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, составляет 45 дней с даты начала размещения указанных акций.

Необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения (об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций; об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций и др.) принимаются собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) должника в зависимости от их компетенций, установленных уставом должника.

За органами управления должника сохраняется право в соответствии со ст. 110 Закона о банкротстве принять решение о продаже предприятия должника и об определении минимальной продажной цены, ниже которой предприятие не может быть продано. Это положение распространяется на все виды юридических лиц, в собственности которых находится предприятие как имущественный комплекс. Отсутствие решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, о продаже предприятия препятствует включению этой меры в план внешнего управления. Замещение активов должника - это процедура создания в ходе внешнего управления или конкурсного производства (ст. 141 Закона) на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ. Определяющий фактор количества создаваемых АО - возможность самостоятельного использования ими имущества должника для осуществления отдельных видов деятельности.

Под замещаемыми активами должника подразумевается предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входит все имущество должника, предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, включая имущественные права, а также имущество, закрепленное за структурными подразделениями должника. Замещение активов путем создания на базе имущества должника одного или нескольких ОАО может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок. Это возможно при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Отсутствие такого решения препятствует включению данной меры в план внешнего управления. Продажа акций созданных на базе имущества Должника одного или нескольких ОАО осуществляется на открытых торгах в порядке, предусмотренном ст. 110 Закона о банкротстве, и должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов.

К сожалению, ст. 115 Закона о банкротстве регулирует не все основные вопросы, связанные с замещением активов должника. Так, не ясно, кем утверждается устав создаваемого общества (обществ) и кем определяется его содержание (например, наименование общества, количество, номинальная стоимость акций, структура и компетенция органов управления); каковы правовые последствия размещения акций не в полном объеме и правовые последствия недостаточности денежных средств от продажи акций для удовлетворения всех требований кредиторов.

В целях прекращения производства по делу о банкротстве учредители (участники) должника либо третье лицо (третьи лица) вправе в любое время до окончания внешнего управления исполнить обязательства должника перед кредиторами, включенными в реестр кредиторов.

Пункт 1 ст. 113 Закона о банкротстве предусматривает два способа исполнения обязательств должника:

удовлетворение всех требований кредиторов учредителями (участниками) должника, третьим лицом (третьими лицами); предоставление этими лицами должнику денежных средств, достаточных для удовлетворения всех требований кредиторов.

Независимо от способа удовлетворения требований кредиторов важно, чтобы объем финансирования оказался достаточным для полного удовлетворения требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов, а не только требований конкурсных кредиторов В этом случае учредители (участники) должника либо третье лицо (третьи лица) обязаны в письменной форме уведомить арбитражного управляющего и кредиторов о начале удовлетворения требований кредиторов. После получения первого уведомления арбитражным управляющим исполнение обязательств должника перед кредиторами от других лиц не принимается. Если лицо, направившее уведомление, не начнет исполнение обязательств в недельный срок после направления уведомления или в месячный срок не удовлетворило требования кредиторов в соответствии с п. 4 ст. 113 Закона о банкротстве, уведомление считается недействительным.

При удовлетворении требований кредиторов или предоставлении должнику денежных средств учредителями (участниками) должника либо третьим лицом (третьими лицами) кредиторы должника обязаны принять такое удовлетворение, а должник обязан удовлетворить требования кредиторов и уполномоченных органов за счет предоставленных ему средств. Денежные средства считаются предоставленными должнику на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определен моментом востребования, но не ранее окончания срока, на который была введена процедура внешнего управления.

Допускается заключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника.

Организация и проведение собраний (заседаний) органов управления должника требуют определенных затрат. Поскольку внешнее управление предполагает экономию средств должника на цели, не связанные с реализацией мер по восстановлению его платежеспособности, средства, затраченные на проведение собраний (заседаний) органов управления должника, могут быть возмещены за счет должника, если это предусмотрено планом внешнего управления. В противном случае вопрос об источнике финансирования должен быть решен учредителями (участниками) должника или лицами, являющимися его членами.

Конкурсное производство. Полномочия органов управления в ходе проведения конкурсного управления наиболее ограниченны по сравнению с иными процедурами банкротства. Это объясняется, как правило, невозможностью восстановления платежеспособности должника, вследствие чего на данном этапе происходит распродажа его активов.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства руководитель должника отстраняется от должности в том же порядке, что и при ликвидации организации. Также прекращаются полномочия иных органов управления должника, за исключением полномочий, связанных с принятием решений о заключении крупных сделок и о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом (третьими лицами) для исполнения обязательств должника.

В течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего органы управления должника обеспечивают передачу бухгалтерской и иной документации конкурсному управляющему. Иногда указанные органы не совершают таких действий. В этом случае конкурсный управляющий вправе обратиться в порядке, установленном ст. 60 Закона о банкротстве, с заявлением по поводу их бездействия в арбитражный суд. И тот вправе выдать исполнительный лист в том случае, если данные органы в установленный арбитражным судом срок не совершили указанные действия. Необходимо обратить внимание на то, что в случае непередачи органами управления должника бухгалтерской и иной документации, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника конкурсному управляющему органы управления и руководитель должника несут ответственность в соответствии с действующим законодательством, в том числе уголовную (ст. 195 УК РФ).

В течение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов (комитету кредиторов) на утверждение предложения о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника. Однако в отличие от процедуры внешнего управления при продаже имущества должника, установленной ст.ст. 110 и 111 Закона о банкротстве, минимальная цена продажи имущества органами управления должника не определяется. Также органы управления должника не принимают участие в принятии решения о замещение активов должника в ходе конкурсного производства (ст. 141 Закона о банкротстве).

Единственным полномочием, которое не переходит к конкурсному управляющему от органов управления должника, является одобрение крупной сделки либо сделки с заинтересованностью в порядке, установленном учредительными документами и соответствующими федеральными законами в случае принятия решения собственником имущества должника-унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом (третьими лицами) одновременно удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 125 Закона о банкротстве.

Таким образом, органы управления должника при введении в его отношении любой из процедур банкротства обладают определенными Законом о банкротстве полномочиями, позволяющими должнику в период проведения процедур банкротства восстановить платежеспособность и после расчета с кредиторами продолжить свою хозяйственную деятельность либо быть ликвидированным, но уже не в рамках банкротства, а в порядке, предусмотренном ст. 61 ГК РФ.Юшкевич П.П.,. // "Законы России: опыт, анализ, практика", N 4, апрель 2007 г.

Подводя краткий итог изложенному, следует заметить, что, понимая необходимость обеспечения прав кредиторов в делах о банкротстве, обеспечительные меры (в широком значении этого термина) не должны влечь за собой необоснованное ограничение прав акционеров общества-должника. В таких делах важно соблюдение баланса интересов не только кредиторов и общества-должника, но и его акционеров.

Однако, анализируя весь спектр прав акционеров через призму процессов о несостоятельности, можно сделать следующий вывод: уже в преддверии банкротства прослеживается усечение прав акционеров как носящих имущественный, так и управленческий характер. С введением процедуры банкротства в отношении акционерного общества главенствующую позицию в этом процессе занимают отнюдь не акционеры, а кредиторы. Именно они определяют судьбу организации-банкрота, распоряжаются его имуществом и распределяют конкурсную массу. Таким образом, процедура банкротства, введенная как бы «извне», без принятия об этом добровольного решения владельцами организации, может крайне негативно повлиять на судьбу активов предприятия.

5. Механизмы влияния на результаты банкротства в процедурах несостоятельности

5.1 Правовые возможности кредиторов при осуществлении влияния в процедурах банкротства

Современное законодательство о банкротстве, как отмечает Е.А. Васильев, решает ряд практически важных вопросов: охрана интересов кредиторов от недобросовестных действий должника; охрана интересов одних кредиторов от недобросовестных действий других кредиторов; охрана интересов должника от недобросовестных действий его кредиторов См.: Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 3-е изд. М., 1993. С. 442. .

В зависимости от того, чьим интересам - должника или кредитора - законодатель отдает приоритет, различают радикально-продолжниковскую, умеренно-продолжниковскую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую, радикально-прокредиторскую системы банкротства Телюкина М.В. Конкурсное право.М., 2002. С. 75..

М.В. Телюкина в качестве критерия определения направленности правовой системы банкротства выделяет отдельные элементы, определяющие правовое положение кредиторов: конкретные возможности по инициированию конкурсного процесса; объем прав, которыми наделен кредитор; возможности по обращению кредиторов в суд с жалобами на действия должника либо управляющих; порядок определения количества голосов, которыми обладает на собрании конкретный кредитор; порядок допуска к участию в собраниях кредиторов; возможность кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, изъять предмет залога и получить преимущественное удовлетворение из его стоимости и др. Телюкина М.В. Конкурсное право. М., 2002. С. 77..

При продолжниковской системе, применяемой, например, в США и Франции, основное внимание уделяется восстановительным процедурам банкротства, обеспечение прав кредиторов при этом не является главной задачей. Напротив, в Великобритании, где наиболее ярко выражена прокредиторская направленность законодательства о несостоятельности (банкротстве), во главу угла ставится защита интересов кредиторов.

Закон о банкротстве 1992 года, по мнению В.В. Витрянского, "представлял собой попытку объединить чисто эклектичным образом элементы различных систем несостоятельности (банкротства), применяемых в разных странах" Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» //под ред.Витрянского В.В. М.,2000. с.6-7.. Ввиду ряда существенных недостатков, выявленных судебной практикой, Закон не обеспечивал ни права кредиторов, ни должника. Поэтому совершенно излишне говорить о его прокредиторской или продолжниковской направленности.

По анализу различных правовых параметров, таких как обращение с правами обеспеченных кредиторов, возможности формирования конкурсной массы за счет имущества, переданного должнику на договорной основе в пользование или во владение, по возможности реабилитации должника, по возможности удовлетворения требований кредиторов за счет третьих лиц, управляющих делами должника, и по ряду других параметров В.В. Витрянский сделал вывод о том, что Закон 1998 года нельзя в полном смысле отнести ни к "прокредиторским", ни к "продолжниковским". Его место, как отмечает автор, - "золотая середина" Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» //под ред.Витрянского В.В. М.,2000. с.6-7..

Действующий Закон о банкротстве уже только потому, что он включает дополнительно к существующим реабилитационным процедурам новую реабилитационную процедуру - финансовое оздоровление, можно смело было бы относить к числу "продолжниковских" законодательных актов. Такого взгляда придерживается В.В. Витрянский, отмечая, что новый Закон о банкротстве отличается от ранее действовавшего законодательства своей явно выраженной реабилитационной направленностью. Основным свидетельством этого является новая, доселе неизвестная процедура банкротства - финансовое оздоровление должника Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3.. Закон 2002 года, по мнению С.Е. Андреева, может быть охарактеризован как умеренно-продолжниковский с преобладанием реабилитационных процедур банкротства; законодательство о банкротстве вновь сдвинулось в сторону защиты интересов должника, сохранения его функциональности даже с определенным ущербом для кредиторов Андреев С.Е. Соотношение реабилитационных и ликвидационных аспектов правоотношений в сфере банкротства. М., 2004. С. 10..

Таким образом, цель конкурсного процесса заключается не только в том, чтобы предупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным и найти способ наиболее справедливого распределения ценностей между несколькими кредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. СПб., 1898, С. 101., она значительно шире. Главное в правовом регулировании конкурсных отношений - согласовать интересы всех участников, вовлеченных в процесс банкротства, найти разумный баланс частных и публичных интересов и в конечном итоге обеспечить устойчивость гражданского оборота.

Все это, безусловно, так. Однако, рассмотрим правовой статус конкурсного кредитора с точки зрения возможности его влияния на конкурсный процесс в своих интересах, в том числе, и с целью «поглотить» компанию-должника, используя вполне законные механизмы процедур банкротства.

Законодательство о банкротстве раскрывает понятие кредитора, выходя за рамки общего гражданско-правового понимания.

конкурсные кредиторы являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, что дает им право активно влиять на конкурсный процесс.

5.2 Формы участия кредитора в конкурсном процессе

Наибольшее влияние на развитие конкурсного процесса кредитор может оказать путем выражения своей воли на собрании кредиторов.

Формой выражения кредиторами своей воли является голосование по вопросам, которые отнесены законом к компетенции собрания кредиторов. Право голоса имеют не все кредиторы должника, это прерогатива конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Конкурсные отношения характеризует то, что они основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством, а следовательно, в силу невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон в данном случае формируется по особым принципам.

Исходя из имущественного характера требований кредиторов к должнику в основу определения числа голосов, которым обладают кредиторы, положена зависимость числа голосов, принадлежащих каждому кредитору, от размера его требований к должнику. Согласно ст. 15 Закона о банкротстве решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются по общему правилу большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов или от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.

Следовательно, при принятии решений на собрании кредиторов принимается во внимание воля большинства кредиторов, определяемая не количеством кредиторов, а суммой их требований к должнику. Это значит, что принцип равных прав не гарантирует каждому кредитору равных возможностей в ходе проведения процедур банкротства, поскольку закон защищает общий, а не частный интерес отдельного кредитора.

5.3 Права кредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)

Право кредиторов на инициирование процесса банкротства является важным способом защиты их гражданских прав .

5.3.1 Права кредиторов при выборе процедур банкротства

Конкурсный процесс образуют отдельные стадии или процедуры банкротства. Выбор той или иной процедуры банкротства, именуемый процессуальным плюрализмом, важен для кредиторов, должника и других участников конкурсных отношений, так как они предусматривают различные правовые режимы реализации субъективных прав и различную степень ограничения этих прав.

Исходя из того что несостоятельность представляет собой все же коммерческую проблему, только решаемую правовыми средствами, результаты анализа финансового состояния должника должны бы предопределять выбор процедур банкротства. Однако нормы Закона 2002 года не отводят анализу финансового состояния должника решающего значения при выборе процедур банкротства. Кредиторы - и только они выбирают дальнейшую судьбу должника. Даже при наличии явной возможности восстановить платежеспособность должника в ходе внешнего управления, кредитор, обладающий большинством голосов, вправе настаивать на переходе к конкурсному производству, и тем самым ускорить продажу активов предприятия.

Ситуация, когда могут оказаться неучтенными интересы большинства кредиторов, обусловлена тем, что число голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, определяется суммой его требований.

При этом, крайне интересны в рамках исследуемой проблемы законодательно установленные условия введения финансового оздоровления в ходе банкротства предприятия.

Финансовое оздоровление имеет некоторые черты внешнего управления и мирового соглашения, однако не является механическим соединением отдельных положений названных процедур, представляя собой качественно новый юридический инструментарий Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. Лекс-Книга, 2003 С. 39 - 41..

Немаловажное значение имеет то обстоятельство, что правом на обращение к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления наделяются и так называемые третьи лица, которые могут воспользоваться данной процедурой банкротства для получения контроля над имуществом должника и его органами управления Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3..

Сложность решаемых при банкротстве задач, противоположность интересов различных субъектов конкурсных отношений в достаточной мере предполагают ограничение их прав ради достижения главных целей конкурсного процесса. Поэтому в юридической литературе бытует мнение, что там, где право кредиторов определять направленность конкурсного процесса граничит с произволом, сопряжено с нарушением прав и интересов других участников конкурсных отношений, решение кредиторов о выборе процедуры банкротства не должно иметь правового значения. Химичев В.А. Защита прав кредиторов при банкротстве. Волтерс Клувер, 2005.

5.3.2 Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства

Полномочия кредиторов при реализации процедур банкротства не определяются простой суммой их прав, а зависят от целого ряда факторов и, в немалой степени, от правомочий других участников конкурсных отношений, а также арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве.

С момента введения процедур банкротства наступает качественно иной правовой режим, при котором кредиторы не свободны в реализации своих субъективных прав. Правовые последствия введения различных процедур банкротства схожи в том, что они в большей или меньшей степени ограничивают свободу действий кредиторов. Это проявляется не только в запрете предъявления требований в индивидуальном порядке, но и в особом режиме исполнительного производства, запрете зачета, отступного, в введении моратория на удовлетворение требований, особом порядке исчисления неустойки и других ограничениях прав кредиторов (ст. 63, 81, 94, 95, 126, 142 Закона 2002 года). Режим таких юридических ограничений иногда именуется в юридической литературе режимом всеобъемлющего моратория Ерофеев А. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к N 3). 2001. С. 60..

Необходимое ущемление прав кредиторов компенсируется путем предоставления кредиторам права направлять и контролировать проведение процедур банкротства. При анализе правовых систем регулирования несостоятельности большое внимание уделяется изучению механизма, предоставляющего возможность кредиторам влиять на направление и ход процедур банкротства Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 20. .

Максимальное влияние на развитие процедур банкротства, как мы отмечали в § 3 гл. I настоящего исследования, кредиторы могут оказать посредством выражения своей воли в коллегиальных органах кредиторов. Компетенция собрания и комитета кредиторов в части влияния на развитие процедур банкротства и контроля за их проведением, как она определена в Законе 2002 года, позволяет сделать общий вывод, что кредиторы в таких вопросах, как назначение арбитражных управляющих и контроль за их деятельностью, определение порядка осуществления реабилитации и ликвидации должника, наделены значительным объемом полномочий. Однако в большей степени важен не сам набор прав, а то, насколько кредитор реально может ими распорядиться и оказать эффективное влияние на ход конкурсного процесса.

Назначение и отстранение арбитражных управляющих

Первый и наиболее важный вопрос, который возникает одновременно с выбором процедур банкротства, это назначение арбитражных управляющих.

В настоящее время при назначении арбитражных управляющих применяется такой критерий, как независимость от заинтересованных лиц Колиниченко Е.А. Защита должника при несостоятельности (банкротстве) в Великобритании, США, Германии, Франции и России : (сравнительный анализ). М., 2003. С. 154; Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 78 - 79. . Действительно, наиболее желаема при проведении процедур банкротства неангажированная фигура арбитражного управляющего, обладающего специальными познаниями в области антикризисного управления. Отсутствие личной заинтересованности и компетентность позволят арбитражному управляющему действовать разумно и добросовестно в интересах кредиторов и должника и в конечном итоге достичь целей конкурсного процесса.

По Законам 1992 и 1998 годов принцип независимости обеспечивался правом кредиторов выбирать арбитражного управляющего и правом суда назначать предложенную кредиторами кандидатуру арбитражного управляющего. При этом не исключался как конкурсный отбор управляющих, так и прямое назначение судом из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих (п. 4. ст. 12 Закона 1992 года, ст. 59, 71, 72 Закона 1998 года).

В связи с тем, что установленные в Законе 1998 года правила допускали возможность назначения в качестве арбитражных управляющих заинтересованных лиц, предлагалось лишить кредиторов права представлять суду кандидатуру арбитражного управляющего и наделить этим правом должника Телюкина М.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право. 1998. N 9 - 10. . Законодатель посчитал, что существующий порядок назначения арбитражных управляющих не обеспечивает независимость арбитражного управляющего, и установил в Законе 2002 года принципиально иной подход, суть которого такова.

Если по Закону 1998 года утверждение кандидатуры арбитражного управляющего было прерогативой конкурсных кредиторов и суд при назначении арбитражных управляющих имел большие дискреционные полномочия (ст. 71), то по Закону 2002 года кредиторы имеют только право в заявлении о признании должника банкротом указать профессиональные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 2 ст. 39). Кроме этого, кредитор-заявитель или представитель собрания кредиторов вправе отвести одну кандидатуру арбитражного управляющего, указанную в списке кандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих (п. 4 ст. 45). Предлагаемый законодателем механизм назначения арбитражного управляющего в любом случае замыкается на саморегулируемой организации, которая по существу и определяет арбитражных управляющих на конкретный объект банкротства. Кредиторы практически устранены от участия в выборе арбитражных управляющих, а арбитражный суд попросту лишен дискреционных полномочий, так как всегда обязан назначить одну из предложенных саморегулирующей организацией кандидатур арбитражных управляющих, если она будет отвечать формальным требованиям, установленным в ст. 20 Закона о банкротстве.

Такой порядок назначения арбитражных управляющих был подвергнут справедливой критике. По мнению В.В. Витрянского, новый Закон содержит нормы, ставящие арбитражного управляющего в полную зависимость от саморегулируемых организаций, претендующих на монополизацию услуг в области антикризисного управления Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3.".

В настоящее время законодательно объединены оба механизма, предоставив кредиторам право при обращении в суд с заявлением кредитора или при переходе к очередной процедуре банкротства заявлять как конкретную кандидатуру арбитражного управляющего, так и саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражный суд назначает кандидатуру арбитражного управляющего.

6. Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства

Необходимо отметить, что ни в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», ни в многочисленных публикаций на эту тему подробно не затрагивается тема защиты интересов собственников общества-должника, а главный упор делается на защиту интересов кредиторов, так как зачастую именно кредиторы считаются (во многих случаях небезосновательно) потерпевшей стороной, которые лишились своих ресурсов.

Потенциальными жертвами заказных банкротств все чаще становятся региональные компании малого и среднего бизнеса - наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий. Однако при соблюдении определенных правил компания может избежать возбуждения против нее дела о несостоятельности.

При преднамеренном банкротстве недоброжелатели на формальных или законных основаниях добиваются признания несостоятельным вполне платежеспособное предприятие. Опасность утраты контроля над активами и враждебного поглощения существует всегда. При этом необходимо обратить внимание на следующие тенденции Как защититься от недружественного поглощения. // Журнал «Финансовый директор», 2007, № 5:

- стоимость компаний, подверженных захватам, год от года уменьшается. Потенциальными жертвами все чаще становятся объекты малого и среднего бизнеса - наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий;

- волна захватов перемещается в регионы;

- административный ресурс по-прежнему играет решающую роль при захвате бизнеса Банкротство как способ выхода из финансового кризиса. // Журнал «Финансовый директор», 2004, № 2.

Полностью устранить все риски заказного банкротства нельзя, их можно только минимизировать. Это утверждение касается предприятий всех форм собственности.

6.1 Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения

Рассмотрим некоторые риски, создающие предпосылки для недружественного поглощения с помощью банкротства.

Опасная задолженность

Многие предприятия сами создают весьма опасные предпосылки для захвата активов. Среди наиболее часто встречающихся рисков - несоблюдение договорных сроков расчетов по сделкам.

Суть риска

Сроки исполнения обязательств на практике нередко отклоняются от графика, в том числе и больше, чем на три месяца. Однако стороны, как правило, не вносят соответствующие изменения в условия договоров. Не менее опасна низкая платежная дисциплина - расчеты производятся с опозданием, после неоднократных напоминаний контрагентов. Причиной этого может служить и непрофессионализм менеджера, участвующего в формировании реестра платежей. Эти обстоятельства могут привести к началу судопроизводства о банкротстве предприятия.

Если заинтересованные лица не являются кредиторами компании, то они обычно скупают ее просроченную задолженность у третьих лиц. В договорах редко вводится запрет на переуступку права требования долга без согласия должника. Например, в мае 2001 года компания «Марк-Трейд» приобрела по договору цессии у компании «Рыбинсктехнокабель» право требования задолженности по арендной плате. Впоследствии новый кредитор обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом. Принимая во внимание, что на момент подачи искового заявления кредиторская задолженность была просрочена более трех месяцев, судьи удовлетворили требование истца ( постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.03.02 № А82-Б/84-2001 ).

Страницы: 1, 2, 3, 4