еобходимо отметить, что в соответствии с ранее действующей редакцией ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." от 30.12.2004 г., проектная декларация должна была публиковаться застройщиком в средствах массовой информации, в том числе сети Интернет, не позднее, чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В новой редакции закона это требование сохранилось, однако, в соответствии с последними изменениями, внесенными в закон, застройщик не обязан этого делать, если он не размещал рекламу для привлечения средств граждан в строительство. В таком случае застройщик обязан лишь предоставить проектную декларацию любым заинтересованным лицам по их просьбе. Таким образом, перед заключением договора участия в долевом строительстве потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика представить ему для ознакомления проектную декларацию.

Застройщик должен обладать земельным участком, который ему принадлежал бы либо на праве собственности, или на основании договора аренды (п.1 ст.3). Таким образом, у застройщика возникает обязанность по государственной регистрации права собственности на земельный участок, либо договора аренды земельного участка.

После ознакомления с документами потенциальный участник долевого строительства самостоятельно оценивает все возможные риски и принимает решение о заключении договора с конкретным застройщиком.

Дня заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и договора участия в долевом строительстве, главой 28 Гражданского кодекса РФ (ст. ст.432-439 ГК РФ) установлена определенная процедура.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Так, ООО "Карамос" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Профэксклюзив" о расторжении договора о долевом участии в строительстве 9-этажного 72-квартирного жилого дома, так как ответчик не приступил к исполнению обязательств по договору, поскольку не были согласованы дополнительные соглашения по существенным условиям договора, а затем в силу финансовых трудностей вообще прекратил свою деятельность. Кроме того, им в отношении того же предмета заключен инвестиционный контракт с иными лицами, строительство дома завершается; ответчик в одностороннем порядке отказался от процедуры достижения соглашения по существенным условиям, от намерения вступить в фактические отношения по подписанному договору, от переговоров по своевременному внесению изменений в договор или его прекращению. Истец лишился того, на что рассчитывал при заключении договора - на получение прибыли. Действия ответчика задержали сроки сдачи дома в эксплуатацию и повлекли убытки. Наличие формально подписанного договора создает угрозу нарушения прав истца. Ответчик иск не признал, указав, что приступил к исполнению обязанностей по договору, сторонами был подписан ряд соглашений, истец не доказал нанесение существенного ущерба, являющегося основанием расторжения договора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2006 г. в удовлетворении иска отказано. Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.12.2006 г. данное решение было оставлено без изменения. Как позднее было выяснено, имелось решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2005 г., согласно которому признан незаключенным договор о долевом участии в строительстве объекта недвижимости от 11.12.2001г. между ООО "Карамос" и ООО "Профэксклюзив". Нет оснований для удовлетворения иска о расторжении договора, так как отсутствует предмет спора. См: Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.12.2006 г. Дело № 09АП-16175/2006-ГКУ/ Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

В.П. Гринев отмечает, что помимо существенных условий договор участия в долевом строительстве жилья может содержать иные условия, не являющиеся обязательными. Эти условия могут быть внесены в договор по взаимному соглашению сторон. Наряду с такими условиями, как передача прав требований по договору, уступка прав требований по договору, односторонний отказ от исполнения договора, обеспечение исполнения обязательств по договору, к иным условиям договора также можно отнести: порядок сдачи и приемки работ, обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Вместе с тем, при заключении договора участия в долевом строительстве стороны могут обсудить возможность использования некоторых норм из параграфа, посвященного строительному подряду. Однако следует иметь в виду, что данные нормы могут использоваться при условии, если они превратятся в пункты договора. А для этого в него необходимо либо включить отсылку к данным статьям, либо воспроизвести в нем их текст. В договоре также предусматривается порядок разрешения споров, возникающих между сторонами в период действия договора. Одним из вариантов является урегулирование споров путем переговоров. Следует также предусмотреть претензионный порядок разрешения споров, что может позволить сторонам лучше понять и оценить суть и обоснованность заявленных претензий, а также избежать уплаты судебных расходов для обращения в арбитражный суд. Гринев В.П. Долевое строительство. Как защитить свои права и законные интересы. М., «Гросс Медиа» 2005 С. 21-22

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п.3 ст.4 ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ").

ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." не предписывает в качестве обязательного правила, чтобы договор заключался в виде единого документа, подписываемого обеими сторонами. Таким образом, договор участия в долевом строительстве может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Не исключено заключение подобного рода договоров в электронно-цифровой форме с использованием электронной цифровой подписи. Федеральный закон Об электронной цифровой подписи от 10.01.2002г. № 1-ФЗ//СЗ РФ. 2002. №2.Ст.127.

Кроме того, в силу п.3 ст.434 ГК РФ, письменная форма договора будет рассматриваться в качестве соблюденной и в том случае, если оферта (в письменной форме) принята (акцептирована) ее адресатом совершением тех действий, путем которых выполняются условия, указанные в оферте договора.

Несмотря на это, на практике договоры, подлежащие обязательной государственной регистрации, всегда заключаются посредством составления единого письменного документа, потому что к таким договорам предъявляются определенные требования органов, осуществляющих государственную регистрацию.

Что касается места заключения договора участия в долевом строительстве, то, если в договоре не указано место его заключения, он признается заключенным в месте нахождения юридического лица, предложившего заключить такой договор (направившего оферту) (ст.444 ГК РФ).

Лица, подписывающие договор участия в долевом строительстве жилья, должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц - это наличие дееспособности, то есть достижение 18-летнего возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители. Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности, представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции. Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации.

Момент заключения договора определяется по правилам п.3 ст.433 ГК РФ - договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно ст.25.1 ФЗ от 21.07.1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", для государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве наряду с общим пакетом документов, необходимых для государственной регистрации сделок, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства. Федеральный закон О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)// С3 РФ. 1997. № 30. Ст. 3594; С3 РФ. 2006. № 17 (часть 1). Ст. 1782.

Кроме того, на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком представляются: разрешение на строительство; проектная декларация; план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Необходимость государственной регистрации говорит о принципиальном отличии данного договора от договоров, предусмотренных ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 г., которые заключались в простой письменной форме. Федеральный закон Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)//СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096; СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 636. Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Тем самым, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после 01 апреля 2005 г.

Государственной регистрации также подлежат все соглашения об изменении или дополнении договора участия в долевом строительстве. Хотя это прямо не предусмотрено Законом об участии в долевом строительстве, однако вытекает из смысла законодательства (ст.452 ГК РФ). В Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества зафиксировано, что в связи с заключением и исполнением данного договора может производиться несколько регистрационных действий: регистрация договора участия в долевом строительстве (его изменений и расторжения); регистрация обременения, т.е. ипотеки земельного участка (залога права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества; регистрация уступки прав требования по договорам участия в долевом строительстве; регистрация права застройщика на незавершенный строительством объект (многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества) и, наконец, регистрация права собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства; права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. См: Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества. Приказ Минюста РФ от 09.06.2005 г. № 82// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 27. С. 92-101 Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве производится также в соответствии с Правилами ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. См: Об утверждении Правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 г. № 219 (в ред. от 22.11.2006 г.)//СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 963; СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 5038.

Согласно ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Это означает, что договор не влечет правовых последствий, на которые он был рассчитан, уже в силу самого факта заключения договора, поэтому признание судом такого договора недействительным не требуется.

Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда (п.3 ст.165 ГК РФ). Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.

В литературе высказывается точка зрения о возможности применения конструкции предварительного договора в отношениях, возникающих из долевого участия строительстве.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (ст.429 ГК РФ).

Однако при применении конструкции предварительного договора часто возникают ошибки и недочеты, связанные с неправильным применением норм гражданского и градостроительного законодательства, что обусловливает риски для одной или обеих сторон, наиболее существенный из которых - невозможность для одной из сторон понудить другую заключить основной договор. Согласно п.4 ст.429 ГК РФ предварительный договор должен определять срок заключения основного договора. При совершении сделок, связанных со строящимися объектами недвижимости, определить срок заключения основного договора сложно.

Т. Оксюк отмечает, что если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что застройщик, осуществляющий строительство здания на принадлежащем ему земельном участке и принимающий на себя по предварительному договору обязательство заключить с контрагентом в будущем соответствующую сделку (основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных в таком здании), вправе заключить основной договор только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации и государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договора аренды такого земельного участка. Однако определить точную дату выполнения всех данных условий представляется весьма трудным. Ссылаясь на то, что установить точную дату выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, невозможно, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора. Такое "определение" срока заключения основного договора не соответствует ГК РФ и влечет риски, как для застройщиков, так и для их контрагентов по предварительным договорам. См: Оксюк Т. Арендатор и покупатель в интересе. Конструкция предварительного договора на стадии строительства объектов недвижимости//Бизнес-адвокат. 2006. №№ 22,23. С. 6. С. 4

Согласно ст. 190 ГК РФ срок может быть определен четкой календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Иные варианты определения срока невозможны. При использовании указанных выше формулировок момент заключения основного договора привязывается к дате выполнения застройщиком всех требований ст.3 ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", к указаниям на события, наступление которых возможно, но отнюдь не неизбежно (например, если застройщик не получит разрешение на строительство, то не сможет заключать договоры на участие в долевом строительстве и т.д.).

Таким образом, срок заключения основного договора не определен событием, которое должно неизбежно наступить (что не соответствует ни одному из иных способов определения срока, предусмотренных ст. 190 ГК РФ), и потому должен считаться несогласованным. В результате применяется правило п.4 ст.429 ГК РФ о том, что срок заключения основного договора равен 1 году с момента заключения предварительного договора. Неправильное определение срока приводит к тому, что по истечении 1 года с момента заключения предварительного договора он утрачивает силу. Данное последствие невыгодно для сторон предварительного договора: застройщику может оказаться мало годичного срока для выполнения всех условий заключения основного договора; контрагент застройщика по предварительному договору может столкнуться с ситуацией, когда по истечении года застройщик, не выполнив необходимые для заключения основного договора условия, уведомит его о прекращении предварительного договора и заключит новый предварительный договор с иным участником долевого строительства, предложившим более выгодные для застройщика условия.

Т. Оксюк для устранения указанного риска предлагает возможным определять срок заключения основного договора участия в долевом строительстве следующим образом:

а) установить в предварительном договоре четкую дату заключения основного договора, которая рассчитывается с учетом времени, максимально необходимого застройщику по договору долевого участия в строительстве для выполнения всех условий ст.3 ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ";

б) одновременно предусмотреть, что обязательными условиями заключения основного договора является выполнение застройщиком по договору участия в долевом строительстве требований ст.3 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..."

Таким образом, условие предварительного договора о сроке заключения основного договора участия в долевом строительстве, соответствующее требованиям ГК РФ, может быть сформулировано следующим образом: "Основной договор заключается после выполнения застройщиком по договору долевого участия в строительстве следующих условий (указать условия), но в любом случае не позднее (указать дату)".

В этом случае стороны будут четко знать календарную дату, до которой застройщик должен выполнить все условия заключения основного договора. Данная норма выгодна участнику долевого строительства, поскольку стимулирует исполнение застройщиком обязательств в установленный срок. Она защищает и интересы застройщика, поскольку он знает, что до указанной даты участник долевого строительства связан обязательством о заключении основного договора.

Другая проблема - пропуск сторонами момента заключения основного договора. Практика показывает, что иногда стороны ждут выполнения всех условий заключения основного договора до самого конца срока его заключения, предусмотренного предварительным договором, а, узнав, что данные условия выполнены, направляют предложение о подписании основного договора уже после истечения такого срока. Однако согласно п.6 ст.429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Таким образом, если одна сторона направит предложение о заключении основного договора после истечения срока для его заключения, предусмотренного предварительным договором, такое предложение не будет являться обязательным для другой стороны, поскольку предварительный договор уже утратил силу. В результате сторона, получившая оферту о заключении основного договора, может или вообще отказаться заключить основной договор, или предложить заключить его на иных условиях, нежели те, которые были определены предварительным договором.

Следует подчеркнуть, что если одна сторона направила предложение о заключении основного договора в установленный предварительным договором срок, то в случае уклонения другой стороны от заключения основного договора оферент сохраняет право предъявить иск о понуждении к заключению основного договора даже по истечении срока для его заключения, установленного предварительным договором, поскольку волеизъявление на совершение основного договора было выражено истцом своевременно.

Важной проблемой является защита прав и законных интересов участника долевого строительства, если застройщик ведет себя недобросовестно и не сообщает о выполнении им всех условий заключения основного договора, когда они выполнены. Встречаются ситуации, когда недобросовестный застройщик после подписания предварительного договора находит нового инвестора, предложившего более выгодные условия, заключает с ним предварительный договор в отношении того же объекта недвижимости, а после выполнения условий заключения основного договора - и основной договор. При этом добросовестный контрагент, заключивший первый предварительный договор, не извещается о выполнении застройщиком всех условий заключения основного договора, срок действия предварительного договора с ним истекает и контрагент теряет право на заключение основного договора.

Т. Оксюк предлагает использовать следующие средства защиты интересов добросовестного контрагента: а) предусмотреть в предварительном договоре обязанность застройщика уведомлять контрагента о выполнении условий заключения основного договора и неустойку за нарушение указанной обязанности; б) установить в предварительном договоре высокий размер неустойки за неисполнение застройщиком обязанности по заключению основного договора после выполнения всех условий, предусмотренных предварительным договором; в) направить требование к застройщику о заключении основного договора до истечения срока его совершения, предусмотренного предварительным договором.

Если застройщик не выполнил условия заключения основного договора, то указанное в пункте "в" требование объективно не может быть исполнено, о чем застройщик уведомит контрагента, однако сам факт направления требования никоим образом не ущемит интересы сторон предварительного договора. Если же условия заключения основного договора были выполнены и застройщик недобросовестно совершил сделку с иным лицом в отношении объекта недвижимости, предусмотренного предварительным договором, добросовестный контрагент сохранит возможность предъявить иск о признании такой сделки недействительной и требовать понуждения застройщика к заключению основного договора, а в случае, когда объект недвижимости уже передан в собственность третьему лицу, - требовать возмещения убытков (ст.398 ГК РФ). При возникновении такого спора решающими будут следующие обстоятельства: предварительный договор был заключен с добросовестным контрагентом ранее, добросовестный контрагент направил требование застройщику о заключении основного договора в надлежащий срок, в результате чего обязательства застройщика по заключению основного договора с ним не прекратились. Указ. соч. С. 6

Глава III. Содержание обязательства из договора участия в долевом строительстве жилья
§ 1. Права, обязанности и ответственность застройщика
Содержание договора участия в долевом строительстве жилья составляет совокупность прав и обязанностей его участников - застройщика и участника долевого строительства. При этом в ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." значительная роль отводится регламентации прав, а особенно обязанностей и ответственности застройщика, что отмечается в наделении застройщика дополнительными обязанностями и усилением его ответственности за нарушение своих обязательств. Данные меры направлены, в первую очередь, на защиту прав дольщиков при заключении договоров на участие в долевом строительстве.

Необходимо выделять права и обязанности застройщика, которыми он наделен в соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", а также права и обязанности, возникающие у застройщика из договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома.

Какими же правами и обязанностями в соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." наделен застройщик. В Законе предусмотрено право застройщика на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома.

Что касается обязанностей, предусмотренных законом, то застройщик, обязан получить разрешение на строительство, должен обладать земельным участком на праве собственности или договора аренды земельного участка (ч.1 ст.3). Застройщик обязан предоставить для ознакомления любому обратившемуся лицу проектную декларацию (ч.2 ст. 19).

Однако Закон "Об участии в долевом строительстве..." (п.3 ст.3) предусматривает и ответственность застройщика в случае привлечения денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникнет право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это право в соответствии с законом о долевом строительстве. О.Ю. Скворцов отмечает, что законодатель стремится предусмотреть те случаи, когда денежные средства привлекаются фирмами у физических лиц в противоречии с положениями закона. Именно для предупреждения совершения подобных действий законодатель вводит ч.3 ст.3 Закона. См: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., Волтерс Клувер. 2006. С. 336

Наконец, застройщик, обязан использовать денежные средства, уплачиваемые участником долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирного дома в соответствии с проектной декларацией (ст.18).

С.П. Гришаев отмечает, что так как в большей части случаев застройщиком выступает коммерческая организация, то цена договора должна в обязательном порядке выступать в качестве двух слагаемых: затрат на финансирование капитального строительства и вознаграждения (прибыли) застройщика. Действующие же нормы легализуют бесприбыльную деятельность предпринимателей - застройщиков. А между тем, предпринимателей, действующих без цели извлечения прибыли, просто быть не может. Таким образом, соблюдать указанное в ст.18 закона правило вряд ли возможно. См: Гришаев СП. Что нового было внесено в Закон об участии в долевое строительство?//Не опубликовано. (СПС: Консультант Плюс)

По договору участия в долевом строительстве жилья застройщик имеет право на получение вознаграждения за свои услуги (ч.1 ст.5 Закона).

Основные обязанности застройщика по договору, участия в долевом строительстве жилья сводятся к следующим:

1) застройщик обязан осуществить комплекс организационных и технических мероприятий, направленных на обеспечение cтpoитeльcтвa многоквартирного дома в соответствии с проектной документацией и сроками строительства, и в установленном порядке получить разрешение на его эксплуатацию;

2) предоставлять по требованию участника долевого строительства всю необходимую информацию о ходе строительства;

3) получить разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома;

4) после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома передать объект долевого строительства участнику долевого строительства в предусмотренный договором срок по акту приема-передачи.

С.А. Лушкин пишет, что застройщик обязан: а) обеспечивать выполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормами; б) осуществлять постоянный и полный контроль за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство; в) контролировать качество строительных работ и осуществлять технический надзор за их выполнением; г) осуществлять комплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации; д) совершать все необходимые для осуществления строительства сделки с третьими лицами. См: Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительствеШраво и экономика. 2005. № 10 (СПС: Консультант Плюс).

Законом "Об участии в долевом строительстве..." предусмотрены случаи так называемой законной неустойки, то есть неустойки, предусмотренной не договором, а законом. При этом данная неустойка носит штрафной характер, то есть помимо неустойки взыскиваются и убытки (ст.10). Согласно п.2 ст.6 Закона, в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. В настоящее время ставка рефинансирования Центрального банка РФ составляет 12,5 процентов годовых. См: О процентной ставке рефинансирования, установленной с 29 января 2007 года. Телеграмма Центрального банка РФ от 26.01.2007 г. № 1788-У//Вестник Банка России. № 5. 2007. 31 января. С. 52 НОВУЮ НАДО ТЕЛЕГРАММУ!!! (СТАВКА ТЕПЕРЬ 12.5)

Так, 28.07.1995 г. С.Л. заключила с МУП "Нефтекамскстройзаказчик" договор о долевом участии в строительстве жилья, по условиям которого обязывалась произвести оплату строящегося жилья по установленному графику, а МУП "Нефтекамскстройзаказчик" брал на себя обязательство построить и передать С.Л. квартиру. Срок исполнения договора был определен на август 1996 г. С.Л. выплатила МУП "Нефтекамскстройзаказчик" денежные средства, однако квартира ей не была передана.31.03.1998 г. между МУП "Нефтекамскстройзаказчик" и С.Л. был заключен договор купли-продажи трехкомнатной квартиры, площадью 67,0 кв. м., стоимостью 79317 руб. С.Л. обратилась в суд с иском к МУП "Нефтекамскстройзаказчик" о возмещении материального ущерба, взыскании неустойки и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что ответчик нарушил срок сдачи жилья, в связи с чем должен выплатить неустойку. В нарушение условий договора ответчик передал истцу квартиру меньшей площади и стоимости, несмотря на то, что истцом была оплачена квартира большей пощади и стоимости; неправомерно удерживал подлежащие возврату денежные средства; причинил моральный вред.

Решением Нефтекамского городского суда республики Башкортостан от 15.10.01 г., оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда республики Башкортостан от 27.12.2001, г. С.Л. отказано в иске. С С.Л. взыскано в пользу МУП "Нефтекамскстройзаказчик" 1372 руб. судебных расходов, а также госпошлина.

Рассуждая над проблемой защиты прав участников долевого строительства при нарушении застройщиком сроков передачи объекта долевого строительства, В.М. Дикусар приходит к выводу, что в ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." необходимо внести альтернативную обеспечительную меру - нужно закрепить за гражданами-потребителями право требования отобрания индивидуально-определенной вещи и передачи ее потребителю в случае неисполнения обязательств по ее передаче, в том числе в объекте незавершенного строительства. См: Дикусар В.М. Защита прав долевых инвесторов//Жилищное право.2006.№ 8. С. 66

По нашему представлению, стоит согласиться с данной позицией о необходимости внесения изменений в ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." в части закрепления альтернативной обеспечительной меры.

Кроме того, в ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." оговаривается, что если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная данной статьей неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. Но следует отметить, что данный размер неустойки существенно ниже, чем законная неустойка, предусмотренная Законом РФ "О защите прав потребителей" (3% за каждый день просрочки). См: О защите прав потребителей. Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 (в ред. Закона РФ от 25.11.2008 г.)//СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140; СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 4943.

О.Ю. Скворцов отмечает, что на практике положения нормы Закона о том, что застройщик обязан определять единый срок передачи объекта застройки всем участникам долевого строительства, могут вызвать неопределенность в решении ряда вопросов, связанных со сроками передачи объектов строительства дольщикам. См: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., Волтерс Клувер. 2006. С. 339

В соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." формируется федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Данный орган наделяется достаточно широкими полномочиями в соответствии со ст.23 Закона. Одним из важнейших таких правомочий является, в частности, право уполномоченного органа ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов. См: О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (вместе с Правилами предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 г. № 645 (в ред. Постановления Правительства РФ от 16.01.2007 г.)// СЗ РФ. 2005. № 45. Ст. 4616; СЗ РФ. 2007. № 4. Ст. 519; Об утверждении методических указаний по заполнению форм ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Распоряжением Правительства Ивановской области от 14.02.2007 г. в качестве уполномоченного исполнительного органа государственной власти Ивановской области по контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Ивановской области определен Департамент строительства и архитектуры Ивановской области. См: Об уполномоченном органе по контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Ивановской области. Распоряжение Правительства Ивановской области от 14.02.2007 г. № 37-рп//Собрание законодательства Ивановской области. 2007. №7. С. 17

С.А. Лушкин заостряет внимание на том, что отношения по участию в долевом строительстве - это более объемное понятие, чем договор участия в долевом строительстве между двумя сторонами. В процессе строительства многоквартирного дома в качестве участников долевого строительства выступают десятки, а нередко даже сотни лиц. И непомерная ответственность застройщика, например, перед одной частью участников долевого строительства может негативно сказаться и на них же самих и на другой группе лиц, не имеющих претензий к застройщику. См: Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве//Право и экономика. 2005. № 10. (СПС: Консультант Плюс).

§ 2. Права, обязанности и ответственность участника долевого строительства
В целях защиты прав участников долевого строительства ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." наделяет их достаточно широкими правами. Рассмотрим эти права.

1. Участник долевого строительства обладает правом залога, возникающим с момента государственной регистрации договора, на предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на участок и строящийся на этом участке объект недвижимости (п.1 ст.13). Залог необходим для обеспечения возврата денежных средств, внесенных участником долевого строительства, возмещения убытков или взыскания неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

2. Право на обращение в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, после приемки объекта долевого строительства (п.4 ст.16).

Ранее существовавшая судебная практика также предусматривала данное право за участником долевого строительства. Так, гражданка М. обратилась в суд с жалобой на действия государственного учреждения юстиции "Астраханская областная регистрационная палата", выразившиеся в отказе зарегистрировать ее право собственности на квартиру. В обоснование жалобы она ссылалась на то, что право собственности на квартиру возникло по договору о долевом участии в строительстве. Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 04.11.2002 г. отменено решение Кировского районного суда г. Астрахани от 11.09.2001 г., определение судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 09.10.2001 г., постановление президиума Астраханского областного суда от 20.03.2002 г. и вынесено новое решение, которым жалоба М. удовлетворена, а учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Астраханской области суд обязал зарегистрировать право собственности М. на квартиру. См: Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 04.11.2002 г. Дело № 25-Впр02-21// Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

3. Право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме (п.5 ст.16). То есть у участника долевого строительства при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

Однако следует отметить, что указанная норма не является новой для законодательства. Впервые право собственности на общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме было установлено Законом РФ от 24.12.1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики". Затем указанное право было отражено в первой части ГК РФ (ст.289 и 290). Впоследствии нормы, устанавливающие право общей долевой собственности на общее имущество, были закреплены в ФЗ от 15.06.1996 г. "О товариществах собственников жилья". И, наконец, в Жилищном кодексе РФ, вступившим в силу с 01 марта 2005 г., данному праву посвящена глава 6.

В соответствии с договором участия в долевом строительстве участник долевого строительства имеет право:

1) право на ознакомление с проектной декларацией;

2) уступать права требования по договору участия в долевом строительстве;

3) право предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства в течение гарантийного срока. Однако законом четко оговаривается, что застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами (п.7 ст.7).

4) право до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям к качеству, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (п.5 ст.8);

5) если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

б) соразмерного уменьшения цены договора;

в) возмещения своих расходов на устранение недостатков;

6) право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участник долевого строительства имеет в следующих случаях: застройщик нарушает срок передачи жилого помещения; не выполняет требования дольщика, предъявленные в связи с обнаруженными недостатками объекта строительства; дом построен с существенными нарушениями требований к качеству; застройщик нарушил правила оформления договора поручительства (ст.9).

В этом случае участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов. Если участником долевого строительства является гражданин, то он вправе потребовать уплаты процентов в двойном размере.

Так, ОАО "РАТЕП" обратилось с иском к ЗАО НТЦ "ГЕОЭНЕРГОтехнологии" о взыскании:

1108567 руб.26 коп. долга, образовавшегося вследствие невозврата ответчиком денежных средств, перечисленных истцом по платежным поручениям на основании договора долевого инвестирования строительства от 10.06.2004 г., заключенного сторонами, расторгнутого ОАО "РАТЕП" в одностороннем порядке, в соответствии с п.7.2 договора, письмом от 15.02.2005 г., в связи с нарушением ответчиком (ЗАО НТЦ "ГЕОЭНЕРГОтехнологии") сроков планового окончания строительства и сдачи дома в эксплуатацию позднее на срок более 30 дней;

184761 руб.26 коп. процентов за пользование денежными средствами истца за фактический период пользования, из расчета 20% годовых от суммы долга за 360 дней, на основании п.7.3 договора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2005 г. данный иск был удовлетворен в полном объеме. См: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2005 г. Дело № А40-39469/05-43-388. Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

По мнению С.П. Гришаева, четкое указание случаев, в которых участник долевого строительства может расторгнуть договор в одностороннем порядке, обусловлено следующим. Расторгнув договор в одностороннем порядке, инвестор, кроме внесенной за квартиру суммы, получит еще такие проценты и пени, что это даст ему до 30-40% чистой прибыли. Одностороннее расторжение договоров под надуманными предлогами может стать настоящим бизнесом. См: Гришаев СП. Что нового было внесено в Закон об участии в долевое строительство?//Не опубликовано. (СПС: Консультант Плюс)

Кроме одностороннего отказа от исполнения договора, по требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в следующих случаях:

1) прекращение или приостановление строительства многоквартирного дома, в состав которого входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

2) существенное изменение проектной документации строящегося многоквартирного дома, в состав которого входит объект долевого строительства, в том числе существенное изменение размера объекта долевого строительства;

3) изменение назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома, а также в иных установленных законом или договором случаях (п.1.1 ст.9).

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.08.2006г. "О мерах, направленных на повышение эффективности работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства жилья" предусмотрены следующие меры: активизация в пределах компетенции работы по применению предусмотренных законодательством РФ мер ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленных на предупреждение, выявление и пресечение нарушений прав потребителей в сфере строительства многоквартирных домов. См: О мерах, направленных на повышение эффективности работы, связанной с зашитой прав потребителей в сфере долевого строительства жилья. Приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.08.2006 г. № 228//Российская газета. № 201. 2006. 09 сентября. С.9

Основная обязанность участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве жилья - полностью и своевременно осуществлять все платежи в порядке, размере и сроки, установленные договором участия в долевом строительстве. Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период. В случае нарушения участником долевого строительства обязательства по уплате цены договора (просрочка внесения платежа, систематическое нарушение сроков внесения платежей) наступает предусмотренная для него законом ответственность, что выражается в возможности одностороннего отказа застройщика от исполнения договора. Однако застройщик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке не ранее, чем через 30 дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования (п.3 ст.9). В таком случае, застройщик возвращает денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора (п.5 ст.9).

Кроме того, участник долевого строительства за неисполнение обязанности по уплате цены договора уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (п.6 ст.5).

Возникает закономерный вопрос: вправе ли стороны предусмотреть в договоре иной размер неустойки? В случае если участник долевого строительства - физическое лицо и действуют нормы законодательства о защите прав потребителей, увеличение неустойки, подлежащей выплате ему, невозможно в силу нормы ч.1 ст.16 Закона РФ "О защите прав потребителей": "Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными". Аналогичным образом получается, что нельзя ни предусмотреть какую-либо иную ответственность участника долевого строительства - гражданина, помимо предусмотренной ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", ни уменьшить ответственность застройщика перед ним. В таком случае указанной нормы об ответственности участника долевого строительства явно недостаточно.

Другая, не менее важная обязанность участника долевого строительства - в установленном договором порядке и в предусмотренный договором срок принять по акту приема-передачи от застройщика объект долевого строительства. Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение 7 рабочих дней со дня получения указанного сообщения (п.4 ст.8).

Новая редакция ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." содержит важное правило, касающееся тех случаев, когда участник долевого строительства уклоняется от исполнения обязанности по приемке объекта долевого строительства, либо отказывается от принятия объекта долевого строительства.

Кроме того, по договору участия долевого строительства участник обязан по предъявлении эксплуатирующими организациями счетов на оказание коммунальных услуг по окончании строительства многоквартирного дома и передачи застройщиком объекта долевого строительства оплатить все расходы по коммунальным и другим эксплуатационным услугам.

Необходимо отметить, пишет С.П. Гришаев, что принятие как самого ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", так и последующих изменений, было направлено на улучшение положения дольщиков, однако фактически их положение только ухудшилось. Это объясняется тем, что усложнение процедуры заключения договора вызвало крах некоторых застройщиков, которые действовали по принципу пирамиды - строили жилье за счет средств, получаемых с новых дольщиков. В связи с этим в качестве дополнительной меры представляется необходимым создание строительными фирмами специальных страховых фондов для расчетов с дольщиками в случае банкротства первых (как это делается в банковском секторе). См: Гришаев СП. Что нового было внесено в Закон об участии в долевое строительство?//Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс).

§ 3. Уступка прав требований по договору
В вытекающем из договора участия в долевом строительстве обязательстве передать объект строительства застройщик выступает в качестве должника, а участник - в качестве кредитора. Участнику долевого строительства принадлежит право требования, которое является имуществом, не исключенным из оборота, и которое может быть передано другому лицу путем уступки права требования. П.1 ст.388 ГК РФ, определяющий условия уступки требования, устанавливает, что уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Так, в арбитражный суд г. Москвы обратилось ФГУП "Завод "Рейд" к ответчикам - МО РФ, войсковой части - с исковым заявлением о взыскании стоимости квартиры, предоставленной военнослужащему П., и процентов за пользование чужими денежными средствами. Исковые требования мотивированы тем, что истец в соответствии с Приказом МО РФ от 15.02.2000 г. "О порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах РФ" предоставил военнослужащему П. жилье, заключив с ним договор об уступке права требования по договору о долевом участии в строительстве.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2006 г. в удовлетворении иска отказано. Производство по делу в отношении войсковой части прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2006 г. решение арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. См: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2006 г. Дело № 09 АП-3193/2006-ГК// Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс). СУТЬ-ТО КАКАЯ?

ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." предусматривает специальные правила об уступке прав требований по данному договору. В соответствии с п.1 ст.11 Закона уступка участником долевого строитель прав требований по договору допускается только после уплаты им договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Таким образом, до исполнения участником своих обязательств по уплате цены, установленной договором участия в долевом строительстве, он не вправе уступать свои права: требования к застройщику, оставаясь участником договора в качестве должника. Права требования могут быть переданы другому лицу лишь одновременно с переводом на это лицо долга - обязанности по уплате цены. Такая замена стороны в договоре возможна лишь с согласия застройщика, поскольку перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (п.1 ст.391 ГК РФ). При нарушении этих требований закона право требования передачи объекта не может перейти от первоначального кредитора (участника) другому лицу (новому кредитору).

Одновременно закон предусматривает "временные" рамки совершения сделок уступки участником долевого строительства принадлежащего ему права требования, устанавливая, что такая уступка допускается с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч.2 ст.11).

Л. Новоселова пишет, что на практике нередко заключаются сделки, по условиям которых одна сторона (будущий правообладатель) обязуется уступить (передать) право требования другому лицу через определенный момент времени либо при наступлении определенного условия. См: Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости// Хозяйство и право. 2005. № 8. С. 30

Возникает вопрос: запрещает ли ч.2 ст.11 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." совершать сделки, направленные на отчуждение участником долевого строительства своих будущих прав? Сам по себе договор об отчуждении будущего права порождает права и обязанности только для его сторон, не приводит к переходу (уступке) права требования и не имеет никакого влияния на отношения с должником (застройщиком). В связи с этим возможно толкование положения Закона о запрете уступки до момента государственной регистрации договора долевого участия в строительстве как не содержащего запрета заключать обязательственные сделки в отношении будущих прав. Однако такое толкование, по мнению Новоселовой Л., не учитывает характера рассматриваемого запрета и связи этой нормы с целями и задачами Закона в целом. Допущение сделок в отношении "будущих" прав участника (то есть прав по договору участия в долевом строительстве, не заключенному на момент совершения сделки между участником и лицом, которому право предполагается передать) означает обход положений Закона о возможности привлечения денежных средств от физических лиц для целей осуществления строительства только при соблюдении требований данного Закона. Поэтому такие сделки, совершенные для целей привлечения денежных средств физических лиц - потребителей, следует рассматривать как сделки, совершенные с нарушением требований Закона, на основании ст.168 ГК РФ. См:Указ.соч. С. 31

Определенные проблемы могут возникнуть и при применении положения Закона о запрете уступки после подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Вместе с тем, пишет Л. Новоселова, на практике также возможно возникновение следующих проблем. Например, застройщик допустит нарушение срока передачи участнику объекта долевого строительства. В силу положений ч.2 ст.6 Закона застройщик в этом случае уплачивает участнику долевого строительства неустойку. Если застройщик к моменту подписания передаточного акта не исполнит обязанность по уплате неустойки, запрещает ли ч.2 ст.11 Закона участнику долевого строительства уступить свои права на сумму неустойки другому лицу? См: Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости// Хозяйство и право. 2005. № 8. С. 31

Как следует из п.1 ст.389 ГК РФ, сделки уступки требования оформляются в той же форме, в которой была совершена сделка, на основании которой возникли уступаемые права. Поскольку ч.3 ст.4 Закона требует заключения договора участия в долевом строительстве в письменной форме, сделки уступки права требования по такому договору также должны быть совершены в письменной форме.

В соответствии с п.2 ст.389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Часть 3 ст.4 Закона требует государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. В силу общих положений ГК РФ уступка права требования по такому договору также должна быть зарегистрирована. Поэтому дополнительное указание в Законе необходимости регистрации сделки уступки права требования по этому договору, как нам представляется, является излишним.

Положения ГК РФ об объеме уступаемых прав носят диспозитивный характер и допускают возможность соглашения сторон об ином, чем указано в ст.384 ГК РФ, объеме прав, передаваемых новому кредитору. В связи с этим большой интерес представляет вопрос о возможности уступки права требования участником долевого строительства в части.

Возможность "дробления" права требования при уступке зависит от характера предмета обязательства. По договору участия в долевом строительстве содержанием обязательства застройщика является передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства - жилого или нежилого помещения, входящего в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Договор должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией.

С учетом особенностей предмета исполнения - определенного помещения, подлежащего передаче участнику строительства, - обязательство застройщика ввиду невозможности его исполнения в части является неделимым.

Переход прав на неустойку, проценты, прав в отношении поручителя в отношениях по договору участия в долевом строительстве подчиняется общим правилам об уступке без каких-либо особенностей.

Заключение
Подводя итог рассмотрению данной темы, можно сделать следующие выводы:

1) в современных условиях развития жилищного строительства одним из самых распространенных способов улучшения жилищных условий граждан является их участие в строительстве жилья путем его финансирования за счет собственных средств;

2) в настоящее время в российском гражданском законодательстве появился новый вид гражданско-правового договора - договор участия в долевом строительстве;

3) исследуемый договор является консенсуальным, возмездным и взаимным (двусторонним);

4) отношения, возникающие из долевого участия в строительстве жилья, имеют особенности в правовом регулировании;

5) существенными условиями рассматриваемого договора являются предмет договора, срок передачи объекта долевого строительства, цена договора, сроки и порядок ее уплаты, гарантийный срок на объект долевого строительства;

6) договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Введение в действие ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", регулирующего договор участия в долевом строительстве, заметно улучшило правовое положение участников долевого строительства. Многие ключевые условия договора на участие в долевом строительстве четко зафиксированы в Законе и носят императивный характер. В то же время правовое положение застройщиков, привлекающих денежные средства от населения и юридических лиц, с введением Закона заметно осложнилось. Большинство новых правил и требований дают контрагентам застройщика реальный механизм давления на него. Формы давления могут быть различны: от судебных исков до жалоб в уполномоченный орган. Помимо этого застройщик теперь "связан" мерами ответственности, направленными в большей степени на защиту прав и законных интересов участников долевого строительства. Закон в целом направлен на вытеснение с рынка долевых инвестиций застройщиков, которые не способны соответствовать новым законным требованиям.

В ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." закреплены существенные условия и основные характеристики договора, заключаемого между застройщиком и дольщиком; предусмотрено серьезное обеспечение исполнения обязательств застройщика перед дольщиками, повышение информативности в отношении застройщика и возводимого им инвестиционного объекта.

Однако к недостаткам Закона следует отнести недостаточную юридическую проработанность некоторых его положений, например, относительно порядка реализации права собственности застройщика и прекращение прав аренды на земельный участок, предоставленный под строительство многоквартирного дома, после передачи застройщиком объектов долевого строительства участникам долевого строительства и др.

Основной тенденцией развития законодательства о долевом строительстве является то, что законодатель стремится к установлению баланса интересов застройщиков и участников долевого строительства и дальнейшему урегулированию сферы долевого строительства.

Принятие ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." - серьезный шаг на пути правового регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов, а также установления гарантий защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. В то же время на сегодняшний день еще не приняты необходимые нормативно-правовые акты, развивающие положения данного закона, а также не сформировалась практика его применения.

Данная проблема еще не до конца рассмотрена учеными и требует дальнейшего анализа и исследования. Кроме того, необходимо совершенствование законодательной базы в области гражданского законодательства о договоре участия в долевом строительстве.

Список использованной литературы

Нормативный материал

Конституция Российской Федерации.12.12.1993 года // (в ред. ФКЗ от 30.12.2008 №6 и 7) // Российская газета. 2009.21 января № 7.

Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть 1). Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в ред. ФЗ от 09.04.2009 г) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст.3301.

Земельный Кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 25.10.2001 г. № 136-ФЗ (в ред. ФЗ от 14.03.2009 г) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 44. Ст.4147.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Федеральный закон от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ (в ред. ФЗ от 09.02.2009 г) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (часть 1). Ст.1.

Градостроительный Кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.2004 г. № 190-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст.16.

Жилищный Кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008 г) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст.14.

Об инвестиционной деятельности в РСФСР. Закон РСФСР от 26.06.1991 г. № 1488-1 (в ред. от 30.12.2008 г) // Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2-3.

О защите прав потребителей. Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 (в ред. Закона РФ от 23.07.2008 г) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст.140.

Об архитектурной деятельности. Федеральный закон от 17.11.1995 г. № 169-ФЗ (в ред. ФЗ от 18.12.2008 г) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст.4474.

О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Федеральный закон от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (в ред. ФЗ от 25.02.2009 г) // Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст.3594.

Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст.3400.

Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. Федеральный закон от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 24.07.2007 г) // Собрание законодательства РФ. 1999. № 9. Ст.1096.

О лицензировании отдельных видов деятельности. Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ (в ред. ФЗ от 05.02.2007 г) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч.1). Ст.3430.

Об электронной цифровой подписи. Федеральный закон от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 2. Ст.127.

О техническом регулировании. Федеральный закон от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ (в ред. ФЗ от 09.05.2005 г) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (часть 1). Ст.5140.

Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации. Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст.40.

О защите конкуренции. Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч.1). Ст.3434.

Об утверждении Правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 г. № 219 (в ред. От 22.11 2007 г) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 8. Ст.963.

Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества. Приказ Минюста РФ от 09.06.2005 г. № 82 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. №27.

О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (вместе с Правилами предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 г. № 645 (в ред. Постановления Правительства РФ от 16.01.2007 г) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 45. Ст.4616.

О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Постановление Правительства РФ от 24.11.2005 г. № 698 // Собрание законодательства РФ. 2005. № 48. Ст.5047.

Об утверждении методических указаний по заполнению форм ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам РФ от 12.01.2006 г. № 06-2/ПЗ-Н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 12.

Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения не пригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 г. № 47 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 6. Ст.702.

О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 г. № 233 (в ред. Постановления Правительства РФ от 16.01.2007 г) // Собрание законодательства РФ. 2006. № 18. Ст. 2001.

О мерах, направленных на повышение эффективности работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства жилья. Приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.08.2006 г. № 228 // Российская газета. №201.2006.09 сентября.

Об уполномоченном органе по контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Ивановской области. Распоряжение Правительства Ивановской области от 14.02.2007г. №37-рп // Собрание законодательства Ивановской области. 2007. № 7.

О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве. Письмо Пенсионного фонда РФ от 01.10 2001 г. № ВП-09-25/7938 // СПС: Консультант Плюс.

О процентной ставке рефинансирования, установленной с 29 января 2007 года. Телеграмма Центрального банка РФ от 26.01.2007 г. № 1788-У // Вестник Банка России. № 5.2007.31 января.

Специальная литература

Афонина А.В. Кадры работников строительных организаций. М., Альфа-Пресс, 2005.

Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве // Журнал российского права. 2006. №1.

Борисенко А. Квартира как объект права собственности // 3аконность. 2003. № 10

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2000.

Гринев В.П. Долевое строительство. Как защитить свои права и законные интересы. М., "Гросс Медиа". 2005.

Гришаев СП. Что нового было внесено в закон об участии в долевое строительство? // Не опубликовано. (СПС: Консультант Плюс)

Дикусар В.М. Защита прав долевых инвесторов // Жилищное право. 2006. № 8.

Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (постатейный) // ЗАО Юстициформ. 2005.

Игнатов А. Законодательная вавилонская башня // Бизнес-адвокат. 2005. № 16.

Козлова Е. Договор о долевом участии в строительстве: мнение специалиста // ЭЖ-Юрист. 1998. №4.

Комментарий части второй Гражданского Кодекса РФ/Под ред.О.Н. Садикова., М., 1998.

Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6.

Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2005. № 10.

Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. М., Волтерс Клувер, 2006.

Макарова О.А. Долевое строительство "в законе" // Правовые вопросы строительства. 2005. № 2.

Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени закона о долевом строительстве // Закон. 2006. № 8.

Мифтахов P. P. Проблемы согласования совместного строительства // Юрист. 2002. № 4.

Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6.

Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве // Вестник ВАС РФ. 2004. № 2.

Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Хозяйство и право. 2005. № 8.

Николаев B. C. О некоторых аспектах ответственности застройщика за ненадлежащее исполнение обязательств по договору долевого участия в строительстве жилья // Правовые вопросы строительства. 2006. № 1.

Оксюк Т. Арендатор и покупатель в интересе. Конструкция предварительного договора на стадии строительства объектов недвижимости // Бизнес-адвокат. 2006. № № 22, 23.

Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. 2000. № 3

Салтанова С.А. Проблемы правовой защиты прав граждан, вкладывающих денежные средства в строительство жилья // Нотариус. 2003. № 1.

Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Российская юстиция. 1997. № 3.

Свит Ю.П. Понятие и правовой режим общего имущества многоквартирного дома // Жилищное право. 2006. № 6.

Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте.М., Волтерс Клувер. 2006.

Фокин С. Договор долевого участия в строительстве // 3акон. 2003. № 6.

Шаханов А. Договор долевого участия в строительстве. СПб., 2001.

Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд // Журнал российского права. 2003. № 10.

Материалы судебной практики

Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 г. № 56 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 9.

Обобщение практики рассмотрение судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов. Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 19.09.2002 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 2003. № 2.

Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 04.11.2002 г. Дело № 25-Впр02-21 // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс).

Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2005 года. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 04.05.2005 г., 11.05.2005 г., 18.05.2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 10.

Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 08.11.2005 г. Дело № 78-В05-50 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 7.

Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 22.11 2005 г. Дело № 14-В05-15 // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

Определение президиума Московского областного суда от 12.08.2004 г. № 458. Дело № 44г-467 // Не опубликовано. (СПС: Консультант Плюс).

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2005 г. Дело № А40-39469/05-43-388 // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс).

Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 14.02.2005 г. Дело № 33-524 // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 14.03.2006 г. Дело № 78-В06-1 // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2006 г. Дело № 09АП-3193/2006-ГК // Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс).

Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.12.2006 г. Дело № 09АП-16175/2006-ГКУ/Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.01.2007 г. Дело № A17-1706U3-2006 // Архив Арбитражного суда Ивановской области.

Страницы: 1, 2, 3