p align="left">На наш взгляд, если следовать предложениям автора, то тогда теряется всякий смысл в истребовании заключения специалиста, он просто превращается только в консультанта и не более того.

Другой автор, И. Овсянников, критикует заключение специалиста с другой стороны. Он полагает, что при даче заключения закон не запрещает специалисту производить исследование, но в заключении специалиста содержание проведенного исследования излагать необязательно. Далее автор пишет: "Исследование объекта, проводимого специалистом, по глубине, полноте и всесторонности может не уступать исследованию, проводимому экспертом, или даже превосходить его" Овсянников И. Заключение и показания специалиста. // Законность. 2005. № 7. С. 32-33..

Для уяснения сущности нового вида доказательства следует рассмотреть соотношение заключения специалиста с заключением эксперта. Общим для заключения эксперта и специалиста является то обстоятельство, что оба они являются формами использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: специалист и эксперт дают заключение по интересующим следствие и суд вопросам, используя при этом свои специальные познания в области науки, техники или ремесла.

С другой стороны, заключение специалиста по ряду признаков отличается от заключения эксперта. Рассмотрим эти различия подробнее.

Во-первых, если в ст. 195 УПК РФ указывается порядок назначения экспертизы, который состоит в том, что следователь выносит специальное постановление о назначении судебной экспертизы, то правовой механизм истребования и представления заключения специалиста в УПК РФ в настоящее время не определен.

Во-вторых, существенное различие между заключениями эксперта и специалиста состоит в том, что эксперт представляет заключение, которое основано на полном и всестороннем исследовании объекта, представленного на экспертизу. Это исследование эксперт проводит с использованием своих специальных познаний и в соответствии с существующими методиками проведения судебной экспертизы данного вида.

А специалист, как правило, основывает свое заключение только на своем профессиональном опыте и внешнем осмотре представленного на заключение объекта, никаких исследований объекта специалист не проводит. Ограничиваясь, как правило, внешним осмотром представленных ему объектов-документов, предметов и веществ, специалист свои специальные познания и профессиональный опыт использует только лишь для формирования своего суждения и мнения о сущности и отдельных признаках объекта, которые и представляет в своем заключении.

В одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций по этой проблеме высказывается, на наш взгляд, важное положение: "критерием разграничения исследования, проведенного специалистом и экспертом, выступает его глубина (или разные уровни познавательной деятельности). Эмпирический (непосредственный) уровень познания характерен для специалиста, а теоретический - для эксперта. Однако видится целесообразным говорить не об исследовании, а обследовании, проведенном специалистом" Ильина А.М. Обязательное использование специальных познаний в уголовном процессе. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург., 2005. С. 24..

В-третьих, в настоящее время форма, структура и содержание заключения специалиста не регламентируется УПК РФ, в то время как заключение эксперта в соответствии со ст. 204 УПК РФ имеет четкую форму, структуру и определенное содержание.

Таким образом, заключение специалиста как вид доказательств - это предварительное суждение специалиста, представленное в письменном виде по требованию органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора или суда, об отдельных признаках или сущности объекта - документов, предметов, веществ и др., основанное на специальных познаниях, профессиональном опыте специалиста и предварительном внешнем осмотре представленного объекта.

Законодатель, введя в уголовно-процессуальное законодательство новый вид доказательства - заключение специалиста, не определил процессуальный порядок его истребования и представления. Не внесено также необходимых дополнений в ст. 58 УПК РФ, определяющей правовое положение специалиста в уголовном процессе. В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными познаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ. Как правило, этот специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, применении технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В ст. 58 УПК РФ в ее настоящей редакции ничего не говорится ни о праве, ни об обязанности специалиста давать какие-то заключения. В ст. 168 УПК РФ, регламентирующей участие специалиста в следственных действиях, также не содержится каких-либо указаний о порядке дачи специалистом заключений. Законодатель, принимая изменения в УПК РФ и введя дополнения в ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, не счел нужным внести соответствующие изменения и дополнения в ст. 58 и ст. 168 УПК РФ, что следует считать его серьезным упущением.

На наш взгляд, не дожидаясь внесения изменений в УПК РФ, на основании ч. 1 ст. 38 УПК РФ, которая предоставляет полномочия по осуществлению предварительного следствия по уголовному делу, орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор, производящие расследование по уголовному делу, вправе истребовать от специалиста заключение.

Это может быть сделано путем направления специалисту соответствующего письма, в котором следователь формулирует вопросы, требующие разрешения на основе специальных познаний специалиста. Следователь обязан предоставить для осмотра объекты - предметы, документы, вещества и другие объекты, а затем предложить специалисту оформить свои суждения и мнения по результатам осмотра объекта в виде заключения. Специалист обязан представить свое заключение в письменном виде.

Поскольку в настоящее время УПК РФ не определяет структуру и содержание заключения специалиста, то представляется, что до устранения законодателем этого недостатка, на наш взгляд, оно может составляться по аналогии с требованиями ст. 204 УПК РФ, которая определяет форму, структуру и содержание заключения эксперта. И.Н. Подволоцкий также считает, что заключение специалиста по своему содержанию и структуре может примерно соответствовать заключению эксперта Подволоцкий И.Н. К вопросу о регламентации использования результатов применения специальных знаний в качестве доказательств по уголовным делам. // Следователь. 2004. № 3. С. 47..

Понятно, что заключение специалиста по сравнению с заключением эксперта будет более кратким, так как в заключении специалиста может полностью отсутствовать исследовательская часть, поскольку специалист никаких исследований объекта не проводит. Кроме того, в заключении специалиста в отличие от заключения эксперта не должно содержаться указания о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, так как уголовная ответственность в отношении специалиста Уголовным кодексом РФ в настоящее время не предусмотрена.

На наш взгляд, в заключении специалиста должны содержаться следующие сведения: дата, время и место составления заключения специалиста; должностное лицо, по требованию которого специалист составил свое заключение; сведения о специалисте - его фамилия, имя, отчество, образование и специальность, ученая степень и ученое звание, место работы и занимаемая должность; объекты, представленные специалисту для заключения - предметы, документы, вещества, материалы уголовного дела и т.д.; вопросы, поставленные перед специалистом должностным лицом; ответы специалиста на поставленные перед ним вопросы (суждения и мнения).

По своему характеру выводы, суждения и мнения специалиста могут быть краткими и лаконичными либо подробными и развернутыми, а по форме категорическими или вероятными. В связи с тем, что специалист не проводит исследование объектов, то следует ожидать, что количество вероятных заключений у специалиста будет значительно больше, нежели заключений у эксперта. Следует иметь в виду, что если специалист не в состоянии ответить на поставленные перед ним вопросы без проведения всестороннего и полного исследования объекта, то он вправе отказаться от дачи заключения, порекомендовав соответствующему должностному лицу назначить по уголовному делу соответствующую судебную экспертизу.

Некоторые авторы полагают, что заключение специалиста может быть истребовано не только дознавателем, следователем, прокурором и судом, но также и защитником, обвиняемым и потерпевшим, которое может быть представлено непосредственно в суд Майлис Н.П. О соотношении заключений специалиста и эксперта. // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сборник статей. В 3 частях. Часть 1. Вопросы уголовного судопроизводства. М., Академия управления МВД РФ. 2004. С. 54..

Представляется, что это утверждение является весьма спорным по следующим основаниям. Прежде всего, в настоящее время в УПК РФ не содержится норм, которые бы давали право таким участникам уголовного судопроизводства, как защитник, обвиняемый и потерпевший, истребовать заключение специалиста. Так, в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ установлено, что защитник с момента допуска к участию в уголовном деле вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ. Специалист оказывает содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств для исследования материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Из приведенного содержания ч. 1 ст. 58 УПК РФ видно, что в ней не содержится обязанности специалиста представлять свое заключение ни одному из указанных участников уголовного судопроизводства. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которая предоставляет защитнику право собирать доказательства, также не указано право защитника на истребования заключения специалиста. Таким образом, из проведенного нами анализа действующего уголовно-процессуального закона следует, что в настоящее время защитник имеет право привлекать специалиста для консультации, оказания помощи в применении технических средств и другим вопросам, но защитник, как и обвиняемый, и потерпевший, не имеют правовых оснований для истребования заключения специалиста.

На наш взгляд, при решении этого вопроса следует также исходить из Определения Конституционного Суда РФ, который, рассматривая жалобу гр. Проня А.В., справедливо указал, что "основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора" Определение Конституционного Суда РФ от № 145-О 04.03.2004 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Проня А.В. на нарушение его конституционных прав п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 58, ст. 74, 85 и 86 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 5. С. 32..

Следует признать, что рассматриваемое Определение Конституционного Суда РФ появилось весьма своевременно - все эти так называемые "альтернативные экспертизы", появившиеся в последнее время, только уводили суд от установления истины по уголовному делу, не способствовали вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора. Теперь после решения Конституционного Суда РФ все стало на свои законные основания - судебная экспертиза может быть назначена теми должностными лицами, которые имеют такое право по закону.

Несмотря на то, что приведенное Определение Конституционного Суда РФ касается судебной экспертизы, на наш взгляд, именно с этих принципиальных позиций должен решаться вопрос и о праве защитника, обвиняемого и потерпевшего на истребование заключения специалиста.

Чтобы внести окончательную ясность в этот правовой вопрос и закончить все дискуссии, законодателю следует УПК РФ дополнить следующим предложением: "Заключение специалиста может быть истребовано органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, а также судом, как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе в порядке, установленном настоящим Кодексом". Что же касается процессуального порядка истребования заключения специалиста, то он должен быть также указан законодателем в ч. 3 ст. 168 УПК РФ Березина Л.В. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК Российской Федерации. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов., 2003. С. 21..

Новая редакция ч. 1 ст. 144 УПК РФ предусматривает, что при проверке сообщения о преступлении органа дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их проведению специалистов. Эта новелла уголовно-процессуального закона, на наш взгляд, является правовым основанием использования заключения специалиста в стадии возбуждения уголовного дела.

Заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые хотя и давно используются на следственной практике, но пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Большое преимущество заключения специалиста мы усматриваем в том, что оно может быть использовано на самых ранних этапах проверки сообщения о преступлении, и в то же время дознаватель и следователь получают важное доказательство, основанное на специальных знаниях специалиста. Можно сказать, что с введением в уголовный процесс нового вида доказательства - заключение специалиста - следственная практика получила возможность использовать "быструю" форму использования специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела, и в этом мы видим одно из достоинств этой новеллы.

При использовании заключения специалиста в доказывании в стадии возбуждения уголовного дела неизбежно возникают некоторые вопросы. Например, в каких случаях дознаватель, следователь и прокурор могут ограничиться истребованием заключения специалиста, а в каких после получения заключения следует все же назначать судебную экспертизу по тому же самому объекту и с постановкой перед экспертом тех же самых вопросов, на которые уже ответил в своем заключении специалист?

Для ответа на этот вопрос нам следует обратить внимание на характер заключения специалиста. Поскольку специалист не исследует полностью представленный для дачи заключения объект, не применяет при этом все необходимые методики исследования, то его заключение зачастую будет носить предположительный, вероятный характер. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела такого содержания заключения специалиста может оказаться достаточно, но в дальнейшем все же следователю придется назначать соответствующую судебную экспертизу.

Например, следователь предложил специалисту осмотреть изъятое у задержанного лица вещество, похожее на наркотическое средство. Основываясь на своих специальных знаниях и профессиональном опыте, специалист может сделать предварительный вывод, что данное вещество, возможно, является наркотиком, но обязательно должен будет отметить в своем заключении, что окончательный и достоверный вывод по поставленному вопросу может быть сделан по результатам проведения соответствующей экспертизы.

В любом случае, даже при наличии заключения специалиста следователь должен будет назначать соответствующие судебные экспертизы, производство которых в соответствии со ст. 196 УПК РФ является обязательной. Кроме того, на наш взгляд, следует назначать соответствующие судебные экспертизы во всех случаях, когда:

1) заключение специалиста противоречит другим доказательствам, собранным следователем по уголовному делу;

2) заключение специалиста у следователя вызывает сомнения в его обоснованности и достоверности;

3) сам специалист, представивший заключение по требованию следователя, указывает на необходимость в дальнейшем назначения и производства соответствующей судебной экспертизы;

4) после ознакомления с заключением специалиста стороны заявили следователю или суду ходатайство о назначении и производстве по тем же объектам и тем же вопросам судебной экспертизы.

Оценка заключения специалиста должна производиться в соответствии с общими правилами оценки доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, а вся совокупность собранных доказательств должна быть достаточной для разрешения уголовного дела. В соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РФ специалист после дачи заключения может быть для разъяснения своего мнения следователем допрошен. Допрос специалиста осуществляется следователем по общим правилам проведения допроса, указанным в ст. 189 УПК РФ.

Таким образом, новый вид доказательств - заключение и показания специалиста расширяют возможности следователя по собиранию доказательств по уголовному делу.

2.2 Вещные доказательства
В ст. 81 УПК РФ перечисляются вещественные доказательства. К ним относятся любые предметы: 1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) на которые были направлены преступные действия; 3)деньги и иные ценности; 4) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Анализ этой нормы свидетельствует, что законодатель понятие "вещественное доказательство" отождествляет с вещью, предметом Боруленков Ю. Понятие «вещественное доказательство» // Законность. 2006. № 2. С. 19..

В то же время согласно ст. 74 УПК доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Эти данные устанавливаются в числе других средств доказывания и вещественными доказательствами.

Поскольку сведения есть осознанная информация, нетрудно заметить, что законодатель в новом уголовно-процессуальном законе принял за основу информационную модель понятия "доказательство", но оказался непоследовательным при определении понятия "вещественное доказательство".

Понимание вещественных доказательств в смысле ст. 81 УПК как предметов исключает возможность рассматривать их в качестве сведений, носителями которых выступают люди. Если отнести вещественные доказательства к информации, сведениям, то они не будут обладать вещественностью, предметностью, что противоречит их определению в ст. 81 УПК.

Слово "вещь" в общеупотребительном его смысле обозначает всякий неодушевленный предмет, обладающий определенными свойствами. Свойства вещи - это то, что характеризует какую-либо ее сторону и что выявляется в ее взаимоотношениях с другими вещами или явлениями. Свойства в их отношении к вещам подразделяются на две группы. Свойства одной группы образуют границу данной вещи, ибо с исчезновением их данная вещь превращается в другую; их именуют качествами вещи. Свойства другой группы, не определяющие границ вещи, называют просто Вахтомин Н.К. О роли категорий сущность и явление в познании. М., 1963. С. 47; Уемов А.И. Вещи, свойства и отношения. М., 1963. С. 39..

Учитывая, что в теории процессуальных доказательств под вещественными доказательствами понимаются предметы, вещи, А. Козлов сформулировал два тезиса методологического характера, с которыми трудно не согласиться:

а) вещественное доказательство есть получаемая субъектом процессуального познания информация, выраженная естественным кодом (это средство доказывания, функционирующее в процессе отражения не как предмет, вещь, а как сообщение, способное дать познающему знание об обстоятельствах, выступающих объектами исследования);

б) вещественное доказательство (сообщение) и его источник (предмет, вещь) суть различные объективные реальности Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса: Учебное пособие. Иркутск., 1980. С. 56-57..

Источник вещественного доказательства формируется путем отражения информации на материальных объектах. Если говорить о понятии "формирование доказательства" с процессуальной точки зрения, то оно формируется путем "снятия" информации с источника доказательства процессуальными средствами.

Когда мы говорим о вещах как источниках доказательств, то подразумеваем, что эти вещи обладают такими свойствами, которые являются сведениями, имеющими значение для дела, т.е. доказательствами. Доказательство, таким образом, это не сама вещь, а ее свойства.

Если свойства не относятся к числу существенных, не определяют качества вещи, то они могут быть отделены от нее без изменения ее сущности, а будучи отделены, образуют сущность новой вещи, которая и выступает в качестве носителя доказательств Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., Норма. 2005. С. 29-30..

Среди предметов, обладающих статусом вещественных доказательств, законодатель называет документы, если им присущи признаки, указанные в ст. 81 УПК РФ. Если документ служил орудием преступления, был предметом преступного посягательства или сохранил на себе следы преступления - это вещественное доказательство. Во всех остальных случаях, когда документ содержит изложение фактов или обстоятельств, надлежащим образом удостоверенное, - это документальное доказательство (ст. ст. 83 - 84 УПК). Основание для их разграничения - незаменимость первых и заменимость вторых.

Среди источников доказательств выделяются микрообъекты (микроследы, микрочастицы и микроколичества вещества), собирание которых осуществляется по специально разработанным методикам и с помощью специального инструментария. Однако следует отметить сложности, связанные с необходимостью исследования таких объектов и демонстрации результатов исследования в суде.

Многие свойства вещественных доказательств (например, химический состав) недоступны визуальному наблюдению и требуют более углубленного исследования и интерпретации с использованием соответствующих специальных познаний.

В принципе обстановку места происшествия также можно рассматривать в качестве комплексного вещественного доказательства. И в качестве такового она фиксируется путем отражения в протоколе осмотра, фотосъемкой или видеозаписью, что не исключает приобщения к делу отдельных предметов (фрагментов) обстановки в качестве источников вещественных доказательств и позволяет осуществлять исследование путем проведения экспертиз.

Говоря о классификации доказательств, следует отметить, что в литературе отношение к делению доказательств на личные и вещественные неоднозначно. Некоторые авторы считают его неправомерным, приводя основной аргумент формально-логического порядка: в таком делении один вид доказательств - вещественные доказательства - противопоставляется всем остальным Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. Бойкова А.Д., Карпеца И.И. М., 1989. С.567-568.. По нашему мнению, поскольку вещественное доказательство не тождественно предмету, на базе которого оно сформировано публичным субъектом процессуального познания (следователем, дознавателем), оснований для такого деления нет.

Таким образом, вещественное доказательство представляет собой сложное образование, состоящее из двух компонентов, различных по форме своего бытия: вещественного и личного, объективного и субъективного. Оно выступает перед участниками процесса в форме материального бытия - как некоторый предмет, реальное существование которого делает возможным зафиксировать его в сознании и протоколах следственных и судебных действий. Предъявление доказательства со стороны его вещественного компонента выступает "аргументом" очевидности, непосредственно, воочию убеждающим адресата в существовании предмета и его свойств Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Нижний Новгород., 1995. С. 155..

Согласно ч. 2 ст. 81 УПК предметы, под которыми законодатель понимает вещественные доказательства, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 217 и ч. 1 ст. 284 УПК вещественные доказательства на стадии ознакомления с материалами уголовного дела предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а на стадии судебного следствия они в любой момент осматриваются по ходатайству сторон.

Законодатель, оставаясь на этот раз последовательным в части понятия "вещественное доказательство" как вещи, видимо, считает необходимым представление данного предмета участникам процесса и суду.

Однако анализ подп. "в" п. 1 ч. 2, подп. "б" и "в" п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК свидетельствует, что при определенных условиях допускается фактическая утрата предмета, являющегося "вещественным доказательством".

По нашему мнению, в ходе предварительного расследования возможны и иные, не предусмотренные законом, случаи утраты предмета, на базе которого формируется вещественное доказательство. Речь идет прежде всего об экспертном исследовании наркотиков, следов биологического происхождения, боеприпасов, в частности взрывчатых веществ.

На практике встает вопрос о возможности в случаях, не предусмотренных законом, признания вещественными доказательствами объектов, которые полностью или частично утрачены в ходе расследования уголовного дела и которых нет возможности представить ни на стадии ознакомления с материалами уголовного дела, ни в суде. Законодательно не решен вопрос: в каком объеме признавать вещественным доказательством объект, который частично утрачен, например, в ходе экспертного исследования - в объеме легализованного в уголовном процессе или в объеме, который можно представить суду фактически. Резонно встает вопрос о возможности признания допустимыми вещественных доказательств в случаях утраты объектов, на основании которых они сформированы.

Если следовать логике законодателя, что "вещественное доказательство" и есть предмет, вещь, то невозможность представления этого объекта суду предполагает признание вещественного доказательства недопустимым.

Если же исходить из посылки, что "вещественное доказательство" есть сведения, "снятые" с предмета, вещи процессуальными средствами, то отпадает вопрос о необходимости представления суду данного объекта.

Законодательная формулировка понятия "вещественное доказательство" является, на наш взгляд, рудиментом теории доказательств. Развитие общественных отношений требует новых подходов к развитию процессуальных отношений, в том числе и в сфере обеспечения прав потерпевших.

На практике все чаще и чаще на стадии предварительного расследования перед прокурорами встает вопрос обеспечения прав потерпевших в части возврата похищенного у них имущества и денежных средств.

В принципе законодатель предусмотрел такую возможность в отношении скоропортящихся товаров и продукции, имущества, подвергающегося быстрому моральному старению, предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью (подп. "б" п. 1, подп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК). Речь идет о предметах, которые в силу их специфических свойств утрачивают свои качества с течением времени. Однако можно только догадываться, что имел в виду законодатель, обусловливая возможность возврата таких предметов законному владельцу отсутствием ущерба для доказывания.

Необходимость возвращения законному владельцу его имущества на стадии предварительного расследования возникают достаточно часто, например, при кражах из торговых точек больших партий ценного имущества, привлечении оперативными службами больших сумм денежных средств для передачи вымогателям или взяткополучателям.

Это только часть проблем, связанных с понятием "вещественное доказательство", его нынешним законодательным определением. Практика настоятельно требует развития теории доказательств, адекватного отражения в законодательстве реалий сегодняшнего дня, приведения в соответствие с информационной концепцией понятия "вещественное доказательство", а возможно, и отказа от этого понятия в его современной интерпретации.

Протоколы судебных заседаний, составленные в соответствии с требованиями УПК РФ, являются доказательствами по уголовным делам (ст. 83 УПК). Именно этим во многом и определяется их значение в уголовном судопроизводстве.

Однако в ст. 83 УПК не говорится, в каких именно судебных заседаниях должны вестись протоколы, а п. 50 ст. 5 УПК определяет, что судебное заседание - процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Более точный ответ на вопрос, что же нужно понимать под судебным заседанием, содержится, как представляется, в п. 51 ст. 5 УПК, из анализа которого вытекает, что судебное заседание - это судебное разбирательство в судах первой, второй и надзорной инстанций, к суду же второй инстанции относятся суды апелляционной и кассационной инстанций (п. 53 ст. 5 УПК).

Следовательно, судебное заседание - это судебное разбирательство, в том числе в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций. Но протокол судебного заседания в соответствии с УПК РФ ведется лишь в суде первой инстанции (ч. 9 ст. 234, ст. 259 УПК) и в суде апелляционной инстанции (ст. 372 УПК), ведение протокола в суде кассационной инстанции УПК не устанавливает, что представляется его существенным недостатком.

Ведение протокола судебного заседания в кассационной инстанции не предусматривалось и в ранее действовавшем УПК РСФСР, но это совсем не означает, что в новом УПК РФ не должно быть нормы, обязывающей вести названный протокол. Наоборот, установленный ст. 377 УПК РФ новый порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции делает просто необходимым ведение в этом суде протокола судебного заседания.

Так, в соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК при рассмотрении дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 УПК. А глава 37 УПК, как известно, регламентирует порядок судебного следствия при производстве в суде первой инстанции.

Следовательно, рассматривая уголовное дело, суд кассационной инстанции правомочен непосредственно исследовать доказательства: допросить осужденного или оправданного, потерпевшего, свидетелей, экспертов, осмотреть вещественные доказательства, а при необходимости и соответствующие местность или помещение, огласить протоколы следственных и судебных действий, произвести освидетельствование и другие следственные действия, указанные в главе 37 УПК.

Не закрепив за судом кассационной инстанции право производства следственных действий, УПК РФ не указывает, в каком порядке фиксируются результаты этих действий и в каком именно процессуальном документе. Подобное положение лишает участников уголовного судопроизводства, имеющих право приносить надзорную жалобу и надзорное представление, возможности ссылаться в них на доказательства, полученные в результате следственных действий, выполненных в кассационной инстанции.

Предоставив суду кассационной инстанции право непосредственно исследовать доказательства, законодатель тем самым, как верно отмечается в юридической литературе, приблизил кассационную инстанцию по своей процессуальной форме к апелляции Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Смирнова А.В. СПб., Питер. 2004. С. 324.. Но так как при апелляционном порядке рассмотрения уголовного дела ведется протокол судебного заседания в соответствии с требованиями, определенными ст. 259 УПК (ст. 372 УПК), то и при рассмотрении дела в кассационном порядке необходимо вести такой же протокол.

В протоколе, как представляется, в числе других данных, названных в ст. 259 УПК, обязательно должны указываться: сведения о разъяснении конкретным участникам судебного заседания их прав, обязанностей и ответственности; подробное содержание заслушанных показаний; вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол; основное содержание доводов лиц, подавших кассационную жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда кассационной инстанции; сведения о разъяснении судом права обжалования вступившего в законную силу определения суда в порядке, установленном главой 48 УПК.

Следует отразить в протоколе и данные о дополнительных материалах, представленных сторонами в суд кассационной инстанции в соответствии с ч. ч. 5 и 6 ст. 377 УПК.

Дополнение УПК РФ нормой, обязывающей вести протокол в суде кассационной инстанции, положительно скажется на качестве решений, принимаемых данным судом, на обоснованности приносимых сторонами надзорного представления или жалобы, на законности и обоснованности решений суда надзорной инстанции, который в числе других материалов уголовного дела получит возможность изучить и протокол заседания суда кассационной инстанции.

К ним относятся любые документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности (справки, акты ревизий, аудиторских и иных проверок, ведомости, расписки и др.). Доказательствами они становятся, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств уголовного дела (ст. 84 УПК).

Наиболее распространенными являются письменные документы (печатные и рукописные). Но сведения, содержащиеся в документе, могут быть зафиксированы и в ином виде. К таким документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации (ст. 84 УПК).

В качестве доказательств могут выступать как официальные документы (справки, акты и т.п.), так и неофициальные (например, личное письмо).

Документы могут быть первоначальными (подлинники) и производными (копии).

Документы должны быть получены в установленном законом порядке - изъяты в ходе производства какого-либо следственного действия, истребованы либо представлены кем-либо из участников судопроизводства. Факт их получения следователем или судом должен быть соответствующим образом процессуально оформлен.

Официальные документы должны содержать все необходимые реквизиты (печать, подписи и т.д.).

Обязательным условием использования документов в качестве доказательств является то, что должен быть известен их источник - автор или исполнитель. Особенно это касается личных документов, которые могут не содержать даже подписи. Поэтому при проверке таких документов должен проводиться допрос их автора или исполнителя, в необходимых случаях может производиться почерковедческая или автороведческая экспертиза, а применительно к фонограммам - фоноскопическая.

Документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения (ч. 3 ст. 84 УПК). Однако вынесения особого постановления (определения) о таком приобщении, как это имеет место в отношении вещественных доказательств, не требуется. Имеется в виду их "физическое" приобщение, т.е. они просто подшиваются в дело.

По ходатайству законного владельца изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).

Документы, как самостоятельный вид доказательств, необходимо отличать от документов - вещественных доказательств. Любой документ может стать вещественным доказательством, если приобретает какой-либо из его признаков, о которых речь шла выше (например, будет похищен или подвергнется подчистке). В таких случаях документ приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

Глава 3. Доказывание в уголовном процессе
3.1 Понятие процесса доказывания

Разрешение всякого уголовного дела сводится к выполнению двух задач: а) установление наличия или отсутствия определенного события; б) подведение этого события под соответствующую правовую норму, т.е. применение к нему закона. Первая задача дает в правовой теории начало учению о доказывании и доказательствах, вторая - о квалификации преступлений. Но в то время как квалификация преступлений есть вопрос всецело юридический, вопрос о доказывании и доказательствах имеет более общее значение и ставится в самых разных областях человеческой деятельности, связанных с исследованием и познанием. В этом широком смысле само понятие доказательства может рассматриваться в двух значениях. Оно, во-первых, означает средства познания, необходимые для того, чтобы при их помощи сделать заключение (вывод) о неизвестном. Это доказательственный материал, служащий для установления искомого обстоятельств.

Во-вторых, широкое понятие доказательства имеет значение самого мыслительного процесса, посредством которого искомое обстоятельство ставится в связь с обстоятельствами уже известными. В таком значении понятие доказательства используется в логике, с точки зрения которой доказательство - это мыслительная деятельность (умозаключение) по обоснованию истинности одного суждения (тезиса) путем приведения двух других истинных суждений (аргументов). Иначе в теории судопроизводства. Здесь доказательство понимается как средство познания, приближающееся по своему содержанию и значению (хотя и не совпадающее с ним полностью) к аргументу в доказательстве логическом. То же, что в логике называют доказательством, в теории судопроизводства более соответствует понятию доказывания. Таким образом, процессуальное доказывание есть форма обоснования (установления) в судопроизводстве неизвестных обстоятельств. Процессуальные доказательства являются здесь средством такого обоснования. Вместе с тем в процессе доказывания используется и логическое доказательство как способ мыслительной связи фактов и получения логических выводов по делу.

Доказывание представляет собой неразрывное единство практической деятельности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда по собиранию и проверке доказательств и мыслительной деятельности, заключающейся в оценке доказательств и обосновании вытекающих из них выводов Шашкин С.Б. Идентификация и доказывание // Эксперт-криминалист. 2006. № 1. С. 17..

Однако практическая и мыслительная деятельность, будучи компонентами единого процесса доказывания, существенно отличаются друг от друга: собирание и проверка доказательств - это внешние, объективированные действия, которые могут регламентироваться нормами права. Деятельность же по оценке доказательств и обоснованию выводов в меньшей степени подвержена правовому регулированию, она подчиняется объективно существующим, не зависящим от воли людей законам мышления, правилам логики. Это послужило некоторым авторам основанием для утверждения, что доказывание - это лишь практическая деятельность по собиранию и исследованию доказательств, а оценка доказательств лежит за пределами процессуального доказывания Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск., 1969. С. 26 - 37..

Но из того, что собирание и проверка доказательств, с одной стороны, и их оценка - с другой, представляют собой два вида деятельности, подчиняющихся качественно различным законам, вовсе не следует, что деятельность по оценке доказательств вообще не может регулироваться правовыми актами. Правовая регламентация деятельности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда по оценке доказательств возможна. Более того, она во многом предопределяет достижение цели доказывания - установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Не случайно поэтому, что исходные положения оценки доказательств, принятые той или иной доказательственной системой, определяют всю структуру и характер этой системы как специфической для каждой данной исторической формы процесса (например, системы формальной оценки доказательств, свободной оценки доказательств, оценки доказательств по внутреннему убеждению) Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж., 1995. С. 8-9..

Страницы: 1, 2, 3, 4