p align="left">В отношении пользования предметом залога возможны два варианта. Пользователем заложенного имущества может быть либо залогодатель, либо залогодержатель в зависимости от местонахождения заложенного имущества.

Если предмет залога остается у залогодателя, он вправе пользоваться им в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Это право залогодателя может быть ограничено в двух случаях: если соответствующее ограничение предусмотрено в договоре и если такое ограничение вытекает из существа залога (например, залог с оставлением имущества у залогодателя под печатью и замком залогодержателя).

Если заложенное имущество передается залогодержателю, то право пользования этим имуществом является не общим правилом, а альтернативной возможностью. Согласно п. 3 ст. 346 ГК РФ право пользования предметом залога в этом случае возникнет у залогодержателя только при указании об этом в договоре. В этом случае у залогодержателя сразу же возникает корреспондирующая обязанность: регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом, переданным залогодержателю.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 346 ЕК РФ договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Закон "О залоге" в этой связи был более строг. В соответствии со ст. 51 названного закона у залогодержателя при закладе не было возможности использовать приобретенные в результате пользования предметом заклада доходы и плоды, иначе как направив их на покрытие расходов, на содержание предмета заклада либо засчитав в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному залогом обязательству. ГК РФ расширяет возможности использования плодов и доходов от предмета залога в интересах залогодателя.

Обязанности участников залогового правоотношения могут быть различны в зависимости от того, идет ли речь о залоге с оставлением имущества у залогодателя или о залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю. В зависимости от местонахождения заложенного имущества по-разному решается вопрос о бремени его содержания.

В настоящее время обязанности залогодержателя в отношении предмета залога определены ст. 343 ГК РФ и сводятся к следующему:

1. Залогодержатель обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения (если иное не предусмотрено, договором). Имущество при этом должно быть застраховано в полной его стоимости, но если полная стоимость значительно превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования.

2. Залогодержатель должен принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц). Конкретные меры ГК РФ не предусматриваются, поэтому целесообразно предусмотреть их в договорном порядке. В случае возникновения угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодержатель должен немедленно уведомить об этом залогодателя.

3. Залогодатель в случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю вправе проверять по документам и непосредственно наличие, качество, состояние и условия хранения заложенного имущества, переданного залогодержателю. Соответственно, залогодержатель обязан предоставить залогодателю такую возможность.

4. После исполнения обеспеченного залогом обязательства залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю (если иное не предусмотрено договором). Закон трактует возвращение предмета заклада как обязанность залогодержателя, а не только право залогодателя потребовать возвращения предмета заклада. Такая же обязанность возникает у залогодержателя в случае прекращения залога по требованию залогодателя вследствие неисполнения залогодержателем возложенных на него в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ обязанностей.

При невыполнении залогодержателем требований о содержании и сохранении предмета залога залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Если залогодатель решит воспользоваться этим правом, его действия должны соответствовать требованиям гл. 29 ГК РФ.

В правовой литературе высказывалась отрицательная оценка наличия у залогодателя права требовать досрочного прекращения заклада. Отмечалось, что право залогодателя потребовать прекращения залога без исполнения основного обязательства неоправданно ухудшает положение залогодержателя. По мнению В.М. Будилова, "если бы речь шла об отвлеченном хранении чужого имущества... то ненадлежащее исполнение хранителем ... своих обязанностей вполне может быть основанием для расторжения договора. Но при закладе хранение и пользование являются условиями договора о залоге, который неразрывно связан с обеспечиваемым обязательством. Право требования прекращения залога, ... не связанное с обязанностью исполнить обеспечиваемое обязательство, игнорирует ... служебную, дополнительную ... роль залога" Будинов В.М. Указ. соч. - С. 101..

Представляется, что точка зрения В.М. Будилова весьма спорна. В данном случае независимо от того, является ли хранение вещи следствием специального договора хранения либо договора залога, у залогодержателя в силу закона (если иное прямо не предусмотрено договором) возникает обязанность принимать меры к сохранности предмета залога. Причем объем действий, необходимых для выполнения этой обязанности, определяется не характером договора, а необходимостью сохранения вещи, вследствие чего, в части целевого характера действий, принципиальной разницы между хранением предмета залога и хранением вещи по договору хранения нет. Относительно же дополнительной роли залога и его неразрывной связи с основным обязательством следует иметь в виду, что связь эта преимущественно односторонняя: существование обязательства залога зависит от судьбы обеспечиваемого им обязательства, но не наоборот. Поэтому прекращение договора залога вследствие нарушения залогодержателем своих обязанностей по хранению предмета заклада не нарушает принцип акцессорности залогового обязательства Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 3. - С. 32..

Как следует из рассмотрения прав и обязанностей стороны, у которой находится предмет залога, количество ее обязанностей намного больше, чем прав. Однако на практике каждая их сторон залогового правоотношения стремится обладать предметом залога для того, чтобы полностью контролировать его и не допустить неправомерных действий со стороны контрагента. Залоговое обеспечение призвано снизить риск недобросовестного поведения залогодателя, и поэтому даже если залогодержателю не предоставлено право пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды или доходы, часто в интересах залогодержателя быть стороной, у которой находится предмет залога.

Независимо от того, у кого находилось заложенное имущество и как решался в договоре вопрос о бремени его содержания, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное прямо не предусмотрено договором. В случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю последний отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Такая ответственность является императивной, стороны договора о залоге не вправе освободить залогодержателя от данной ответственности Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях [Текст] // Правовые вопросы недвижимости. - 2008. - № 1. - С. 21..

Единственным основанием освобождения залогодержателя от ответственности за утрату или повреждение переданного ему заложенного имущества могут являться обстоятельства, предусмотренные ст. 401 ГК РФ. В соответствии с данной статьей лицо несет ответственность за неисполнение обязательства при наличии вины. Представляется, что невиновность залогодержателя, не являющегося коммерческим участником оборота, должна быть признана, когда залогодержатель принял все разумные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботы и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Однако если речь идет о залогодержателе, занимающемся предпринимательской деятельностью, то единственным основанием исключения ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества могут служить обстоятельства непреодолимой силы. В этом случае на залогодержателя возлагается бремя доказывания обстоятельств непреодолимой силы и причинно-следственной связи между такими обстоятельствами и утратой или повреждением предмета залога.

ГК РФ уделяет специальное внимание вопросу о размере ответственности залогодержателя (при залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю) в случае утраты или повреждения заложенного имущества. Общее правило сводится к тому, что залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости. Оно является императивным и не может быть изменено сторонами в договорном порядке.

Если имущество повреждено, то залогодержатель при отмеченных выше обстоятельствах отвечает за повреждение в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенного имущества. Причем опять же речь идет о действительной стоимости (и действительном обесценении) предмета залога, а не о той залоговой стоимости, которая была установлена сторонами при заключении договора о залоге.

Если в результате повреждения предмета залога его потребительские свойства изменились настолько, что он уже не может быть использован по своему прямому назначению, то ст. 344 ГК РФ предоставляет право залогодателю отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату.

В случае утраты или повреждения заложенного имущества ГК РФ предусматривает возможность замены и восстановления предмета залога.

Замена предмета залога не является обязанностью залогодателя. По общему правилу гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность залогодателя заменить предмет залога, а прекращение залогового права. Это основание прекращения залогового права предусмотрено ст. 352 ГК РФ и ст. 34 Закона "О залоге".

Исключением из этого общего правила может являться восстановление или замена предмета залога залогодателем в соответствии с условиями договора или по доброй воле залогодателя (если договор не содержит соответствующих положений). Согласно п. 2 ст. 345 ГК РФ, если предмет залога погиб, либо поврежден, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Такое же право предоставляется залогодателю и в случае, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законом.

Проведенный анализ показывает, что нахождение предмета залога у определенной стороны договора о залоге оказывает существенное влияние на возможность осуществления контроля за предметом залога и, следовательно, на проявление обеспечительной функции залога. Данный аспект залоговых отношений является общим для всех видов залога вне зависимости от их предмета.

Глава 2 Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога

2.1 Права собственника заложенного имущества

Из двух основных вариантов определения судьбы закладываемого имущества - оставление заложенного имущества в руках залогодателя либо его передача залогодержателю - Гражданский кодекс РФ отдает предпочтение первому, допуская возможность изменения этого общего правила волей участников договора залога. Для залога недвижимого имущества и товаров в обороте допускается только оставление предмета залога у залогодателя.

Уступая требованиям практической необходимости, нельзя забывать, что при залоге с оставлением заложенного имущества в руках залогодателя положение залогодержателя более уязвимо, чем при обратном варианте, с точки зрения твердости прав последнего по договору залога. Поэтому требуется уделить повышенное внимание вопросу о тех пределах, в которых закон дозволяет действовать залогодателю при залоге с оставлением предмета залога у него, и о защите прав залогодержателя, когда первый выходит за очерченные рамки.

Залогодатель как собственник еще до установления залога на имущество подвергается всевозможным ограничениям, прежде всего публично - правового порядка, то есть в интересах всех третьих лиц. После установления залога залогодатель в еще большей степени ограничивается в своих правомочиях собственника. Теперь его интересы сталкиваются с интересами залогодержателя.

На страницах юридической литературы дореволюционной поры было высказано мнение, что вещные права на чужую вещь ставят границы пользованию всем объемом права собственности, тогда как залог во все время своего нормального существования не вступает с правом собственности ни в какое столкновение. Если с первой частью этого тезиса мы можем согласиться, то со второй этого сделать нельзя. Какой бы широтой прав ни наделял соответствующий правопорядок залогодателя в отношении заложенного имущества, его права все равно будут ограничены в сравнении с его правами как собственника при отсутствии залогового обременения. Залогодатель, оставивший за собой заложенное имущество, сохраняет право владения и, как правило, право пользования им. Обычно залогодатель не ограничивается в праве распоряжения предметом залога, особенно если это касается недвижимого имущества или имущества, которому по своему назначению противопоказано данного рода ограничение (залог товаров в обороте).

В ГК РФ общим правилом является то, что залогодатель лишается права самостоятельно определять юридическую судьбу предмета залога, то есть подвергается ограничению право распоряжения (п. 2 ст. 346). В этом случае о неограниченности прав залогодателя как собственника вообще говорить не приходится.

Задача закона - найти оптимальный вариант, учитывающий интересы обоих участников залогового правоотношения. Закон ограничивает права залогодателя в пользу залогодержателя и дает последнему правовые средства для реагирования на выход первым за пределы установленных ограничений. Но как далеко можно идти, ограничивая права залогодателя? При установлении ограничений нужно исходить из целей залога и защиты прав залогодержателя только от неправомерных действий залогодателя. Поэтому по возможности необходимо минимальным образом ограничивать права залогодателя как собственника, учитывая, что заложенное имущество само часто служит средством возврата долга, и перегибы в этом вопросе могут пойти во вред и залогодержателю - кредитору.

Если говорить о праве пользования, то уже п. 1 ст. 346 ГК, который предоставляет залогодателю право пользоваться предметом залога, вводит ограничение этого права. Ограничение касается характера использования заложенного имущества. По прямому указанию этой нормы залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением. Как мы знаем, собственник вправе использовать вещь и не по прямому назначению (объективно имеющемуся у большого количества вещей), лишь бы это не противоречило публично - правовым ограничениям, правам и интересам всех третьих лиц. Именно установление залога обязывает залогодателя использовать вещь по назначению, а на использование вещи не по назначению должно испрашиваться согласие залогодержателя. Отсюда, к примеру, залогодатель предприятия не может без согласия залогодержателя превратить предприятие по производству определенных товаров в развлекательное заведение (казино и т.п.).

Залогодатель ограничивается в степени интенсивности использования заложенного имущества, но только когда пользование имуществом затрагивает его субстанцию, то есть связано с необходимостью амортизации. Например, если заложена акция, то с какой бы интенсивностью ни использовал ее залогодатель, извлекая повышенный размер дивидендов, от нее ничего не убавится. Другое дело - залог земли, залогодатель которой "выжимает" из нее все, что можно, и это может привести к обеднению почвы, а значит, к уменьшению стоимости земли.

Из этого следует, что залогодатель должен использовать заложенное имущество так, как это делает каждый разумный собственник. Повышенная интенсивность использования, которая необычна для такого рода имущества, может привести к его повреждению или утрате, что, естественно, является нарушением прав залогодержателя. Несмотря на то что общие нормы о залоге (п. 1 ст. 346 ГК) не содержат такого требования к залогодателю, оно логично вытекает из существа дела. К тому же, пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК налагает на залогодателя обязанность принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества. Для случаев ипотеки Закон об ипотеке (п. 1 ст. 29) прямо говорит, что при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Установив поведению залогодателя по части пользования заложенным имуществом определенные границы, закон предоставляет противоположной стороне (залогодержателю) средства для реагирования на выход первого за указанные пределы. Общее средство защиты залогодержателем своих прав в случае неправомерного использования залогодателем предмета залога - право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если заложенное имущество не утрачено, то и обратить на него взыскание. Этими правомочиями залогодержатель наделяется при залоге любого вида имущества.

Однако следует отметить различие формулировок двух законов на этот счет. Статья 35 Закона об ипотеке предоставляет залогодержателю указанные права при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, изложенных в п. 1 ст. 29 Закона. Если сопоставить пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК и пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК, то выходит, что залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения, когда залогодатель не принял меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества. Но что такое "грубое нарушение" правил пользования? Грубым мы должны признать такое нарушение, которое совершено с умыслом или по грубой неосторожности. В результате простой неосторожности соответствующего права у залогодержателя не возникнет. В то же время и по ГК (п. 1 ст. 344) и по Закону об ипотеке (п. 1 ст. 36) риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель. В данном случае это не просто дублирование ст. 211 ГК и напоминание, что залогодатель - собственник и риск с него не снимается. Он не только собственник, но и участник залогового обязательства. Утрата или повреждение заложенного имущества влияет на отношения собственности и залоговое отношение. Имеется в виду установление безвиновной ответственности залогодателя как участника залогового обязательства за утрату или повреждение предмета залога. Кроме того, этот вывод напрашивается из сопоставления ст. 345 ГК и пп. 2 п. 1 ст. 351 ГК, из которых явствует, что при гибели или повреждении предмета залога не по вине залогодержателя и при незамене или невосстановлении его залогодателем первый может осуществить указанные выше права. То есть не важно, виновен в этом или не виновен залогодатель.

Более конкретно этот тезис сформулирован в п. 2 ст. 36 Закона об ипотеке, дающем залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства, если заложенное имущество повреждено или утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает. Исходя из вышесказанного, можно предложить сформулировать ст. 35 Закона об ипотеке не по субъективному критерию (грубое нарушение залогодателем ...), а ближе к объективному - «значительное повреждение или утрата предмета залога, либо по ГК - непринятие мер...»

Конструирование залогового права как вещного права или придание ему вещно - правовых черт снимает необходимость запрета (по крайней мере безусловного и незыблемого) залогодателю распоряжаться предметом залога.

Наконец, частичное или полное снятие запрета на распоряжение заложенным имуществом необходимо по тем же причинам, по которым правосознание и положительное законодательство стали постепенно допускать оставление (а в некоторых случаях - в обязательном порядке) предмета залога у залогодателя ввиду несомненной пользы данного подхода для обоих участников залогового правоотношения и общества в целом. Имущество продолжает использоваться в обоюдных интересах, находится все время в "работе". Извлечение из него плодов и доходов производится как посредством пользования, так и распорядительными действиями.

Наше законодательство в решении вопроса о праве на распоряжение предметом залога занимает среднюю позицию между полным (или почти полным), с одной стороны, запретом на распоряжение предметом залога и, с другой стороны, полной (или почти полной) свободой распоряжения, по крайней мере некоторыми видами имущества. Диспозитивной нормой, содержащейся в п. 2 ст. 346 ГК, предусматривается, что всякое распоряжение предметом залога может иметь место только с согласия залогодержателя. ГК допускает установление изъятия из этого правила иным законом, договором или когда оно вытекает из существа залога.

В настоящее время законом в отношении залога определенных видов имущества устанавливаются исключения. Залог товаров в обороте является одним из них. Статья 357 ГК дает право залогодателю товаров в обороте распоряжаться ими по своему усмотрению, лишь бы их общая стоимость не становилась меньше указанной в договоре. Даже если бы закон не предоставлял в этом случае свободу распоряжения заложенными товарами, все равно следовало бы признать таковую, так как на ней зиждется залог данного имущества и свобода распоряжения вытекает из самого существа соответствующей правовой конструкции. На данный момент имеется еще только одно исключение, установленное законом, - это залог предприятия. В принципе залог любого недвижимого имущества мог бы считаться по закону исключением из правила п. 2 ст. 346 ГК. Но Закон об ипотеке не занял такую "радикальную" позицию. Во всяком случае, касательно отчуждательных распоряжений он в основном повторяет приведенную формулу ГК (ст. 37 Закона об ипотеке). И только в отношении сделок по обременению заложенного имущества имеются определенные послабления (ст. 40 Закона об ипотеке).

Нужно отметить, что эффективность запрета на распоряжение предметом залога или требования получения согласия залогодержателя на него весьма сомнительна. При ипотеке всякие ограничения такого рода, когда существует публичный режим оборота недвижимости, являются лишними и бьют прежде всего по залогодержателю, который наверняка получит свой долг, если залогодатель будет иметь возможность использовать имущество, в том числе совершая распорядительные акты. Хорошо, что Закон об ипотеке дает некоторые послабления по сравнению с общими нормами. В случае залога движимого имущества с оставлением его во владении залогодателя ограничение в совершении распорядительных актов ослабляется ввиду учета законом среди прочего интересов добросовестных приобретателей. Помещение на заложенном имуществе знаков, свидетельствующих о залоге, - определенная панацея, однако даже в этом случае часто легкое уничтожение знаков ослабляет некогда надежную гарантию. Хотя само правило Закона об испрашивании согласия у залогодержателя при залоге движимых вещей нельзя ставить под сомнение.

Что касается объема и конкретного содержания права самостоятельного распоряжения при залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя, то в настоящее время они зависят от вида заложенного имущества. Объем права распоряжения весьма невелик при залоге движимого имущества (за исключением залога товаров в обороте), а точнее - практически полностью отсутствует право залогодателя самостоятельно распорядиться предметом залога. В случае ипотеки наоборот - он больше по сравнению с залогом движимости, и можно говорить о некоторой самостоятельности залогодателя в этой сфере.

Залогодатель движимости вправе самостоятельно распорядиться предметом залога только в порядке наследования (п. 2 ст. 346 ГК), а также совершать последующие залоги того же имущества (п. 2 ст. 342 ГК). Мотивы установления этих изъятий, особенно в части наследования, вполне понятны: залогодатель, завещав или заложив вторично предмет залога, не в состоянии нанести ущерб правам залогодержателя. Так как залоговое право подчиняется принципу старшинства и обладает преимуществом, то, несмотря на переход предмета залога от наследодателя к наследнику(ам) или появление последующих залогодержателей, первый залогодержатель может устранить притязания других лиц и обратить взыскание на предмет залога, получив удовлетворение первым (или одним из первых). Надо сказать, что предоставление залогодателю права совершать последующие залоги часто выгодно и залогодержателю, шансы которого на возврат долга могут увеличиться, если последующий залог совершается, например, под получение займа.

Круг самостоятельно совершаемых сделок исчерпывается вышеприведенными. На совершение иных сделок требуется согласие залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Но есть еще и распоряжения фактического характера. По сути, они могут проявляться только в уничтожении предмета залога и, как частный случай, в его потреблении. Очевидно, предоставление такого права противоречит существу залогового отношения, так как после уничтожения предмета залога уже ни о каком обеспечении говорить не приходится. Этот вывод укладывается в формулировку п. 2 ст. 346 ГК, где, хотя и упоминаются (в качестве примера) распоряжения юридического характера, но там же говорится и о распоряжениях иным образом.

Несмотря на кажущуюся безусловность запрета на распоряжения фактического характера, из него также имеются исключения. Они объясняются природой некоторых предметов залога, состоящих из самостоятельных по своей физической природе частей, но объединяемых ввиду общей цели (или назначения). Для продолжения существования этого комплекса в тех целях, для которых он создан (или фактически служит), нужно допускать уничтожение (потребление) отдельных элементов комплекса, если это обычно для хозяйственной практики и, конечно же, не подвергает опасности уничтожения или уменьшения ценности всего комплекса.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке залогодатель вправе самостоятельно сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его в безвозмездное пользование, а также устанавливать в отношении него сервитуты. Как видно, речь идет именно о некоторых (из других возможных в принципе) обременениях, строго перечисленных в Законе об ипотеке. За рамками остались такие обременения, как, например, доверительное управление или жилищный наем. Такое отношение к жилищному найму непонятно. Что это: упущение законодателя или сознательное решение не включить договор жилищного найма в число сделок по п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке? Договор жилищного найма (коммерческий наем) по своему существу и правовой природе очень сходен с арендой и теоретически является разновидностью этой сделки. Подчиняя договор аренды режиму п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке, законодатель мог бы со всем основанием включить туда и жилищный наем. Так как по действующему ГК договор жилищного найма совершенно самостоятельный договор (выделен в отдельную главу), мы не вправе включать его в "льготный" режим, и залогодатель должен заключать такой договор только с согласия залогодержателя.

Закон об ипотеке содержит следующие условия, при которых залогодатель может самостоятельно совершить указанные акты: заложенное имущество должно быть передано в пользование на срок, который не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства; заложенное имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Первое условие легко объяснимо. Если бы залогодателю было позволено обременять заложенное имущество на срок, превышающий период обеспечиваемого залогом обязательства, то к моменту обращения взыскания предмет залога, обремененный различными правами, утратил бы привлекательность для потенциальных покупателей. Ведь иногда даже имущество, обремененное арендными правами, когда арендодатель получает доходы от его сдачи, может быть непривлекательным.

Необходимость правила о том, что срок существования обременений, наложение которых допускается законом, не должен превышать срока обеспечиваемого ипотекой обязательства, не вызывает сомнений и когда мы выступаем за полную свободу залогодателя в распоряжении заложенным имуществом. В этом случае распоряжения, направленные на обременение заложенного имущества, также должны подчиняться аналогичному правилу, или закон просто может объявить их прекратившимися ко времени обращения взыскания.

Второе условие Закона вытекает из п. 1 ст. 346 ГК и п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке, по которым залогодатель обязан пользоваться заложенным имуществом по назначению. То, что залогодатель передает предмет залога в пользование, конечно же, не освобождает его от необходимости обеспечить использование имущества по назначению. Даже при отсутствии данного правила закона залогодатель, безусловно, нес бы ответственность перед залогодержателем за пользование третьим лицом не в соответствии с назначением имущества, поэтому оно скорее относится именно к третьим лицам, намеревающимся использовать заложенное имущество.

Закон наш дает залогодержателю возможность реагировать на неправомерное распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя. При этом, в отличие от реакции на неправомерное пользование, в арсенале залогодержателя имеется большее разнообразие средств для защиты своих прав в случае совершения залогодателем неправомерных юридических актов. Залогодержатель может требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК). Он может также требовать признания сделок, посредством которых залогодатель неправомерно распорядился заложенным имуществом, недействительными.

2.2 Проблемы повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров

Существенные возможности для повышения обеспечительной функции залога содержатся в совершенствовании договорной практики субъектов предпринимательской деятельности. Исследуем, как могут использоваться возможности договора для повышения эффективности залога.

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством. В этой связи надлежит выявить факторы, негативно влияющие на обеспечительную функцию залога, для выработки рекомендаций по их нейтрализации с помощью договорного механизма.

Порядок реализации предмета залога установлен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на две стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после.

Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога.

Поскольку основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс - дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и/или выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что если он допустит нарушение одного обязательства, это в свою очередь повлечет автоматическое нарушение его других обязательств, что явится основанием требовать досрочного погашения основного обязательства.

По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Существуют как исключения их этого правила, так и случаи, когда отступление от него невозможно.

Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи:

* заключение залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания, на предмет залога нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога; наличие положения в договоре о залоге движимого имущества о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда Цыбуленко З. Доверяем и заверяем [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 8..

В соответствии со ст. 349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда:

* для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, когда при залоге имущества, принадлежащего залогодателю на праве оперативного управления, требовалось согласие собственника этого имущества);

* предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

* залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно (отсутствие залогодателя должно подтверждаться соответствующими документами, например объявлением розыска физического лица, ликвидацией юридического лица).

Представляется, что обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, установленным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст. 128 ГК РФ имущественные права рассматриваются как имущество. Таким образом, стороны могут предусмотреть внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенные права, а при отсутствии такого соглашения обращение взыскания должно будет осуществляться судом на основании ст. 349 ГК РФ.

Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во включении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредив залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник сочтет такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде.

Рассмотрим правила, установленные для реализации предмета залога.

Согласно ст. 350 ГК РФ общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства.

Торги по продаже заложенного имущества должника должны проводиться в соответствии с вступившим в силу с 1 февраля Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" Об исполнительном производстве [Текст]: [федер. закон № 127-ФЗ, принят 02.10.2007 г. по состоянию на 13.05.2008]// Собрание законодательства РФ.-2007.- № 41.- ст. 4849. и Законом РФ № 118-ФЗ "О судебных приставах" О судебных приставах [Текст]: [Федеральный закон № 118-ФЗ, от 21.07.1997 г., по состоянию на 22.07.2008] // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3590. от 21 июля 1997 г.

Пункт 1 ст. 78 нового Закона об исполнительном производстве устанавливает, что взыскание на заложенное имущество производится исключительно по исполнительному документу, являющемуся судебным актом или выданному на основании судебного акта. Однако п. 2 указанной статьи содержит исключение из этого правила. В соответствии с данной нормой обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное движимое имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания.

Данная норма является новой для российского законодательства об исполнительном производстве. С целью реализации этой нормы на практике и устранения возможных противоречий Федеральным законом от 02.10.2007 № 225-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 349 ГК РФ были внесены изменения.

Если ранее данной статьей в качестве общего правила было предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество только по судебному решению, за исключением случаев, когда соглашением залогодателя и залогодержателя предусмотрено иное, то новая редакция данной статьи предусматривает прямо противоположный порядок. Теперь удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

Согласно ст. 30 нового Закона исполнительное производство возбуждается на основании исполнительного документа. Таким образом, при обращении взыскания на предмет залога без судебного решения для возбуждения исполнительного производства также необходимо получить исполнительные документы, перечень которых предусмотрен в ст. 12 указанного Закона. Очевидно, что в данном случае таким исполнительным документом должен быть исполнительный лист о взыскании задолженности по основному обязательству.

Чтобы обратить взыскание на заложенное движимое имущество, достаточно предъявить для принудительного исполнения исполнительный лист о взыскании задолженности. Однако обратить при этом взыскание на предмет залога возможно лишь в случае, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен иной порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

При этом следует учитывать, что ст. 349 ГК РФ предусматривает случаи, когда обращение взыскания на залог возможно только по судебному решению. К ним относятся случаи, когда:

Страницы: 1, 2, 3, 4