Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету

Также к источникам торгового права относятся: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ, федеральные законы от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», федеральные законы о закупках товаров для государственных нужд.

В Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» содержатся требования, обращенные не только к организациям розничной торговли, но и к изготовителям товаров и организациям оптовой торговли, направленные на защиту интересов граждан-потребителей

Подзаконные акты: указ Президента РСФСР от 25 ноября 1991г. № 232 «О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР» (Действует до сих пор (в ред. Указа Президента РФ от 21.10.2002 № 1209, с изм., внесенными Указом Президента РФ от 26.12.1991 № 322), Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 221(ред. от 08.04.2003) «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», Указ Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» а также многие другие акты национального законодательства различного уровня. (Л.В. Андреева.Указ. Соч. С 35).

И, конечно же, в состав торгового законодательства помимо национальных актов различного уровня входят нормы международного права. Это относится, прежде всего, к конвенциям. Вот некоторые из них: «Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге» 1988г., «Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (конвенция МДП)» 1975г., «Конвенция об исковой давности в международной купле - продаже товаров» 1974г., «Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов» 1956г., «Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г., «Конвенция по охране промышленной собственности» 1883г. и др. СПС «Консультант +»

Что касается международных актов, то здесь нужно, сказать, прежде всего, об актах: а) устанавливающих основы международных экономических связей б) создающих единообразное (унифицированное, гармонизированное) правовое регулирование международных коммерческих сделок на основе единых коллизионных и материально - правовых норм частного характера.

К международным договорам первого типа относятся соглашения о товарообороте, о научно-техническом сотрудничестве, товарные соглашения, соглашения о кредитах и т.д.Резолюция Совета Безопасности 678/1990 по Ираку. На первый взгляд соглашения такого рода не связаны с коммерческими сделками частных субъектов международного бизнеса. Между тем в этих соглашениях могут определяться условия выдачи кредитов частными банками (открытия кредитных линий), условия проведения тендеров и аукционов, условия оформления расчетных отношений.

Так, в арбитражных судах рассматривался спор по расчетам между нефтеперерабатывающим предприятием и предприятием, транспортирующим нефтепродукты в иностранное государство. Условия расчетов по этим сделкам были определены в межправительственном соглашении о поставке нефтепродуктов из Российской Федерации на Украину в 1996 г., что и было положено в основу одного из решений арбитражного суда.

Конвенции, содержащие унифицированные нормы, направленные на единообразное регулирование международных коммерческих сделок, бывают универсальными, т.е. рассчитанными на применение всеми государствами мира, и региональными, применяемыми в рамках регионального интеграционного союза государств. К универсальным унифицирующим конвенциям относятся Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.

Среди региональных конвенций следует выделить Римскую конвенцию (государств - членов ЕС) о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям, от 19.06.1980г., Соглашение об общих условиях поставки товаров между организациями (государств - участников СНГ) и т.д. Следует признать, что количество конвенций, создающих унифицированное регулирование для международного коммерческого оборота, невелико, но в тех областях, где они действуют, существует большая правовая определенность в регулировании предпринимательских связей. Т.Н. Нешатаева, Указ. Соч.

Остановимся подробнее на Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, проект которой был разработан ЮНСИТРАЛ. Комиссия ООН по праву международной торговли. Конвенция представляет собой результат унификации материально - правовых норм, регулирующих коммерческие сделки… Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

Особенности данной конвенции следующие: М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). С. 4 - 7.

Она не затрагивает действия других международных соглашений по вопросам, являющимся предметом ее регулирования, если стороны имеют коммерческие предприятия в государствах - участниках такого соглашения.

Подавляющее большинство норм Конвенции носит диспозитивный характер… Согласно ст. 6 Конвенции стороны контракта могут не только полностью исключить применение Конвенции, но и (кроме одного правила) отступить от любого ее положения или изменить его действие. В таком случае применяются соответствующие нормы национального законодательства.

Установленная Конвенцией сфера ее применения (гл. 1) не охватывает контракты на ряд видов продаж, следовательно, такие контракты будут регулироваться не положениями Конвенции, а соответствующими нормами национального права.

Кроме того, Конвенция (что прямо в ней предусмотрено) не касается ряда вопросов, в частности, действительности самого контракта или каких - либо его положений, последствий, которые может иметь контракт в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4) или ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). По этим вопросам также необходимо обратиться к нормам национального гражданского права.

В Конвенции установлен порядок регулирования вопросов, прямо в ней не разрешенных (п. 2 ст. 7). Такие вопросы решаются, прежде всего, в соответствии с общими принципами, на которых основана Конвенция. В Конвенции не приводится перечень этих общих принципов. Можно утверждать, что к таким общим принципам Конвенции, в частности, относятся:

1. свобода договора;

2. диспозитивность положения Конвенции;

3. необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле;

4. презумпция действия применяющегося в соответствующей области торговли обычая, связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений;

5. сотрудничество при исполнении обязательств;

6. применение критерия «разумности»;

7. возможность требовать при нарушении обязательств реального исполнения, однако, с приоритетом эквивалентного возмещения;

8. разграничение нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от контракта.

Конвенция разрешает ряд вопросов, имеющих принципиальное значение в сфере международного коммерческого оборота. К ним относятся:

1. Юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров (международного коммерческого контракта) - договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров (ст. 3). «Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров» СПС «Консультант +»

2. Порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами.

3. Форма контрактов.

4. Основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя.

5. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов.

Венская конвенция ООН 1980 г. не регулирует такого важного вопроса в области международного коммерческого права, как исковая давность. Институт исковой давности получил самостоятельное закрепление в Нью-Йоркской конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Россия не участвует в конвенции, поэтому при регулировании соответствующих отношений применяется срок исковой давности, установленный национальным законодательством - 3 года. Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

Проанализировав все вышеизложенное можно сделать следующие выводы:

1. ГК РФ не в состоянии в полном объеме урегулировать быстро развивающиеся торговые отношения. Это не должно быть его целью, так как основным свойством актов подобного уровня является стабильность.

2. В развитие положений ГК РФ принято огромное количество законов и подзаконных актов, которые в свою очередь, также несовершенны (о чем будет сказано ниже), многие вопросы по - прежнему не урегулированы (например - электронная торговля Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.186.), а комплексные нормы разрознены.

3. Поэтому в специальной, учебной, периодической литературе высказываются предложения по совершенствованию торгового законодательства, сводящиеся к необходимости принятия торгового (Б.И. Пугинский) или предпринимательского (Л.В. Андреева) кодекса.

Но есть и противники данной точки зрения: «Едва ли также можно всерьез воспринимать утверждение Б.И. Пугинского о том, что «отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на коммерческое право «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей. Вып. 2 / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2005. С. 21 - 22.) Если бы от наличия и тем более количества тех или иных законодательных актов напрямую зависело экономическое положение страны, то Россия давно уже обогнала бы все другие государства. Столь явное преувеличение роли законотворчества, само по себе нередкое для юристов, вряд ли соответствует реальному положению дел.

Вместе с тем общественные и государственные интересы объективно требуют серьезного упорядочения законотворчества и резкого улучшения его качества. В этой связи остается надеяться на то, что не только профессиональные юристы, но в первую очередь сам законодатель почувствует важность данной проблемы и примет необходимые меры к ее скорейшему разрешению». «Современное законотворчество в области гражданского права», Е.А. Суханов, «Нотариус», 2006, № 2.

Или: «Торговый кодекс, как свидетельствует исторический опыт, знаменует собой обособление торгового права. В этом шаге, как уже отмечалось, отечественный правопорядок не испытывал и не испытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает и зарубежная законотворческая практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации законодательства. Классические торговые кодексы, действующие во Франции и Германии (принятые соответственно в 1807 и 1897 гг.), всегда рассматривались как специальные законы по отношению к гражданским кодексам. При этом законодательное развитие пошло помимо них в виде принятия самостоятельных законов об акционерных и других хозяйственных (торговых) обществах и товариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т.д., которые даже не основывались на каких - либо предписаниях этих кодексов.

Приводимый иногда в качестве примера Единообразный торговый кодекс США 1952 г. является не законом, а модельным (рекомендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством штатов, но в самых разнообразных редакциях и с самыми различными изменениями и поправками, значительно отличающимися друг от друга. Он не имеет Общей части и охватывает лишь некоторые основные институты предпринимательского оборота (См.: Единообразный торговый кодекс США // Серия «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996). Поэтому его вообще невозможно считать торговым кодексом в традиционном понимании.

Нельзя признать обоснованными и предложения о создании Предпринимательского кодекса, базирующиеся на идее самостоятельного «предпринимательского» (а ранее - «хозяйственного») права. Такой закон не может иметь отраслевого характера (о чем говорит бесплодность попыток создания для него сколько - нибудь развитой и непротиворечивой Общей части), а сфера его предполагаемого применения, как и сфера «предпринимательского права», оказывается безбрежной и неопределенной, ибо касается большинства правовых отраслей (не говоря уже об отсутствии исторических прецедентов принятия такого рода законов). Невозможно поэтому и решение им задачи систематизации всего этого огромного массива разнородных законодательных актов. Реализация идеи создания такого необычного документа, как особый Предпринимательский кодекс, внесла бы лишь путаницу и недоразумения в систему законодательства о предпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на разделении частных и публичных начал.

Следовательно, законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, может подвергаться систематизации в формах инкорпорации или консолидации, но не кодификации». «Гражданское право», Учебник в 2 - х томах, том 1(издание второе, переработанное и дополненное) под ред. Е.А. Суханова. С. 34.

Таким образом, приходится констатировать отсутствие и у теоретиков и у практиков единого мнения о том, какими путями должно развиваться коммерческое законодательство в дальнейшем.

§3 Специфические инструменты правового регулирования коммерческих правоотношений

Договорные отношения в современном мире интернациональны и отличаются огромным разнообразием, отразить которое нормативно законодатель не в состоянии. По этой причине возникающие коллизии разрешаются с помощью судебных прецедентов (которые, к сожалению, только начинают получать распространение в РФ), через различные толкования, разъяснения, рекомендации, через аналогию закона и аналогию права, а также другими способами. Но даже активное использование данных приемов не спасает положения. Особенно это касается коммерческих (торговых) правоотношений, так как именно они в рамках гражданских правоотношений развиваются крайне интенсивно, явно опережая нормотворческий процесс. По нашему мнению, это принципиальная их особенность. Следовательно, торговые отношения, как отношения супердинамичные и ничем не ограниченные (они властвуют в виртуальном пространстве всемирной паутины) нуждаются в особых инструментах правового регулирования. Такими инструментами, дополняющими национальное законодательство и международные нормы являются, по нашему мнению, прежде всего, обычаи и обыкновения. Мы намеренно не упоминали о них ранее, тем самым, подчеркивая их значимость в регулировании именно коммерческих отношений. Это подтверждает и Гражданский кодекс Российской Федерации, говоря об обычаях, прежде всего, делового (выделено нами - Авт.) оборота (ст. 5, ч. 1): «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской (выделено нами) деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), «Консультант +» Деловой оборот это совокупность многосторонних и многоплановых связей между хозяйствующими субъектами, при осуществлении ими предпринимательской (а значит, и коммерческой) деятельности. Вывод: деловой обычай, как универсальный инструмент правового регулирования, характерен, прежде всего, для торгового оборота.

Не менее важную роль для регулирования именно коммерческих правоотношений играют решения международных организаций и международных судов, коллизионные нормы. Рассмотрим подробнее каждую из названных категорий.

«Международные торговые обычаи имеют настолько серьезное значение в обеспечении международной коммерческой сделки, что в международно-правовой доктрине сложилось целое направление, утверждающее, что коммерческий оборот может регулироваться только на основе обычаев и принципов, установившихся в мировой экономике. Это направление получило название «транснациональное коммерческое право» или «lex mercatoria».

Для международных коммерческих контрактов характерно также применение методов невластного правового регулирования: правило поведения создается участниками делового оборота. Существенная роль в системе международного невластного регулирования принадлежит обычаям международного делового оборота (или обычаям международной торговли). Под такого рода обычаями понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в предпринимательской практике, не имеющие обязательной юридической силы, но становящиеся обязательными для участников коммерческой сделки при условии указания на это обстоятельство в коммерческом контракте.

Обычаи международной торговли складывались в течение длительного развития мировой экономики. Некоторые из них являются универсальными и распространимы во всем мире, затрагивают многие сферы сотрудничества (например, базисные условия поставки - типовой набор обязательств продавца и покупателя в международной торговле), другие - касаются специальных сфер сотрудничества (например, правила, сложившиеся в торговле зерном, кофе, сахаром и т.д.), третьи действуют только в одном регионе, месте (например, обычаи торгового порта Амстердама). Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они не писаны, передаются коммерсантами друг другу из поколения в поколение.

В настоящее время на помощь древнему методу пришла неофициальная кодификация этих правил, которую проводят международные неправительственные союзы предпринимателей. Например, Международная торговая палата (МТП) изучает, обобщает обычные правила и публикует их в документированном виде. Наибольшей известностью среди публикаций МТП пользуются Международные правила по унифицированному толкованию терминов (ИНКОТЕРМС), содержащие основные базисные условия поставки; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов; Унифицированные правила по инкассо; Унифицированные правила для договорных гарантий; Унифицированные правила для гарантий по требованию и т.д.

К международным торговым обычаям можно отнести и публикации УНИДРУА, кодифицирующие принципы действия международных коммерческих контрактов (1994). «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002

В литературе наряду с обычаями делового оборота встречается и другой термин - «деловые обыкновения». Многие авторы пытаются определить суть обычаев и обыкновений, определить соотношение между ними.

Так, И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как «принято» его разрешать» (Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. С. 67).

Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон» (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 43).

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон» М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Указ. Соч. С.37..

Мы согласны со следующим мнением М.И. Брагинского: «Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования» Там же..

Специфика решений международных организаций состоит в следующем. В том случае, если международная организация обладает полномочиями на принятие юридически обязательного для государств - членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов предпринимательской деятельности. Так, после введения Советом Безопасности ООН экономических санкций против государства обычно предписывается «осуществлять санкции, несмотря на существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных… любым контрактом» Следовательно, предпринимательские контракты не должны исполняться, если введены экономические санкции. В последнее десятилетие такие санкции вводились против Ирака, Югославии, Афганистана и т.д. Например, в результате применения санкций к Ираку непосредственные потери российского бюджета составили около 3 миллиардов долларов, потери российских предпринимателей не подсчитаны.

Не менее важными могут оказаться и решения международных региональных организаций. В Европе особо серьезное значение для предпринимательских связей могут иметь решения органов Европейского сообщества. Следует отметить, что европейское право все более дополняет национальное частное право и даже частично замещает его. В области частного права европейская унификация затрагивает торговое и обязательственное право, а также право компаний. Органы Европейского сообщества создают так называемое вторичное право (первичное - учредительные договоры и последующие соглашения о принципиальных основополагающих тенденциях европейской интеграции).

Нормы вторичного права содержатся в директивах и решениях. Так, Директива, изданная комиссией Европейского сообщества (КЕС - исполнительный орган ЕС), «Об ответственности товаропроизводителей» установила единый принцип строгой ответственности (без вины) производителей какого-либо товара перед потребителями. В силу прямого действия этой нормы перестает действовать коллизионный принцип любого европейского национального законодательства об определении деликтной ответственности по закону места причинения вреда.

Кроме того, по решению органов ЕС может создаваться сопутствующее право в виде международных соглашений по отдельным вопросам экономики. Наиболее известным из подобных актов является Римская конвенция, заключенная государствами - членами ЕС на основе устава ЕС (ст. ст. 3, 95, 233) «О праве, применимом к договорным обязательственным отношениям» от 19 июня 1980г.

В настоящее время все большее значение для правового обеспечения международных коммерческих контрактов приобретают решения международных судов.

Наиболее значима в этой сфере практика европейских международных судов, рассматривающих конфликты в сфере экономических отношений. В первую очередь следует остановиться на прецедентах Суда справедливости Европейского союза (Люксембург). Выше уже отмечалась сложная структура европейского регионального международного права: учредительные договоры - решения органов ЕС - сопутствующие договоры и взаимосвязанное с этими источниками национальное право государств - членов. В такой правовой конструкции не могут не возникнуть противоречия и пробелы. Решения Люксембургского суда в значительной мере восполняют эти лакуны правового регулирования.

Так, Брюссельская конвенция ЕС «О юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам» от 27 сентября 1968г. в ст. 5 предусматривает специальную юрисдикцию государственных судов и отмечает, что иск может предъявляться по месту исполнения обязательств. Но данная Конвенция не определила орган, устанавливающий место исполнения обязательств. Разъяснение по этому вопросу было дано в решении Люксембургского суда Европейского сообщества, которым на национальный коммерческий суд возлагалась обязанность установления места исполнения обязательств в каждой конкретной сделке согласно коллизионным нормам закона суда. Иными словами, в данном решении Суд в Люксембурге своим толкованием дополнил ст. 5 Конвенции 1968 г. процессуальным положением, определяющим компетенцию государственных судов в сфере установления места исполнения обязательств по коммерческому договору.

Важное правоприменительное значение в сфере предпринимательских отношений могут иметь и прецеденты Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, затрагивающие вопросы защиты имущественных прав предпринимателей.

Так, в решении 2000 г. по жалобе фирмы «Комиргосоль» против Португалии был решен вопрос о возможности взыскания ущерба за причинение морального вреда в пользу юридического лица - фирмы «Комиргосоль». Несмотря на то что законодательства большинства европейских стран не допускают возможности взыскания сумм, компенсирующих моральный вред, в пользу юридических лиц, Страсбургский Суд повторил свой подход к этому вопросу еще в нескольких решениях 2001 г. Последнее позволяет сделать вывод, что в будущем произойдут изменения в данном вопросе, как в законодательстве, так и в судебной практике европейских государств.

Итак, в настоящее время многие вопросы международного коммерческого контракта могут быть урегулированы нормами международно-правового происхождения. Однако в том случае, если некоторые условия контракта не обеспечены международным правовым регулированием, необходимо определиться с национальной правовой системой, подлежащей применению к неурегулированным вопросам. Как правило, остаться без международного регулирования могут вопросы, касающиеся содержания сделки (обязательства сторон) и ее формы, а также статуса участников.

Национальная правовая система, подлежащая применению к обязательствам сторон, устанавливается при помощи коллизионных норм - правил, подлежащих применению к конкретным фактическим составам с иностранным элементом с целью определения по типу выделенных в них отношений компетентного правопорядка, регулирующего сделку. Коллизионные нормы могут содержаться как в международном договоре (например, ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г.), так и в национальном законе (например, раздел VI Гражданского кодекса РФ, вступивший в силу в марте 2002 г.). Право, применимое к договорным обязательствам, определяется двумя способами. Стороны контракта могут сами выбирать применимое право (субъективная привязка на основе «автономии воли»). Если стороны такого выбора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором (объективная привязка).

Привязка «автономия воли» (lex voluntatis).

Сегодня такой выбор признается допустимым в законодательстве различных государств: в Германии это ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, в США - ст. ст. 1 - 105 Единообразного торгового кодекса США 1990г., в Российской Федерации это ст. 1210 Гражданского кодекса РФ.

Привязка «автономия воли» возникла в средние века в европейском торговом обороте и означает, что стороны международного коммерческого контракта могут назвать правовую систему, наиболее подходящую, на их взгляд, для правового обеспечения данного контракта. Практика (обычай) выбора сторонами контракта применимого права сначала поддерживалась судьями европейских коммерческих судов и арбитражей, а затем вошла в качестве правовой коллизионной нормы в международные конвенции и национальные законы.

Первоначально «автономия воли» сторон ничем не ограничивалась. В настоящее время положение изменилось: «автономия воли» сторон при выборе применимого права имеет пределы, установленные в одних государствах законодательно (ФРГ, Российская Федерация, Франция), а в других (США, Великобритания) судебной практикой. Концентрированно эти пределы можно очертить следующим образом.

1. Стороны не могут выбирать правопорядок, если в сделке отсутствует иностранный элемент, и она связана с территорией одной страны, т.е. является внутренней коммерческой сделкой.

2. Как правило, выбор применяемого права на основе принципа «автономии воли» касается договорного статута, т.е. вопросов, затрагивающих обязательства сторон в международном коммерческом контракте, но стороны не могут при помощи «автономии воли» исключить действие императивных национальных норм, особенно направленных на защиту слабой стороны (потребителя, наемного работника и т.д.), при условии, что договор связан с территорией этой страны, где действуют такие нормы.

3. Стороны не могут своей волей исключить применение международных императивных норм. Так, недопустим контракт на продажу мяса белых китов, ибо добыча этих животных запрещена международными договорами.

4. Выбранное иностранное право не будет применяться, если последствия его применения будут противоречить основам правопорядка государства, с которым договор реально связан (оговорка о публичном порядке - ст. 1193 ГК РФ). Например, предпринимательница из России и иностранный бизнесмен выбрали в качестве применимого к сделке купли-продажи мусульманское право, по которому женщина не может быть выгодополучателем по коммерческой сделке. Такая правовая норма не может быть признана регулирующей коммерческие отношения в России в силу оговорки о публичном порядке Российской Федерации.

Все перечисленные случаи ограничения свободы сторон в выборе применимого права, как правило, устанавливаются судом и на практике встречаются нечасто. В то же время международные контракты с оговоркой о применимом праве - достаточно распространенное явление. Выбор применимого права участники коммерческих отношений международного характера могут сделать прямо и определенно: в письменной форме в контракте, в устной форме в ходе судебного заседания или в «молчаливой» опосредованной форме - в ссылках на конкретные нормы какого-либо закона или еще в каких-то упоминаниях правовой системы конкретного государства.

В настоящее время при отсутствии ясно выраженного или молчаливого выбора сторонами контракта подлежащего применению к их договорному статуту права во многих нормативных актах предлагается выбор на основе объективных привязок, то есть на основе привязки «наиболее тесной связи». Обычно «наиболее тесная связь» контракта с правом определенной страны обеспечивается исполнением основных обязательств по этому контракту на территории конкретного государства (кредит, выданный немецким банком, предполагает немецкое право). Этот основной принцип закреплен в ст. 29 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям государств - членов ЕС, 1980 г., в абз. 2 ст. 28 немецкого Вводного закона к ГГУ, в швейцарском Законе о международном частном праве и многих других. Такая же норма включена в раздел VI нового Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211).

Привязка «наиболее тесной связи» возникла в судебной практике в странах англосаксонской системы права, но постепенно была воспринята законодательствами континентальных правовых систем. При законодательном оформлении «тесная связь» получила конкретизацию в виде привязки к месту оказания наиболее характерной услуги в обязательстве: в договоре продажи - это услуги продавца, в кредитном договоре - услуги кредитора, при аренде - услуги арендатора и т.д.

В новом Гражданском кодексе РФ количество привязок, опосредующих тесную связь в сделке, увеличено до 23 (п. п. 3, 4 ст. 1211). Но все эти привязки оспоримы, не действуют, если окажется, что договор имеет более тесную связь с иным правопорядком, т.е. принцип «тесной связи» имеет приоритет над жесткими привязками (п. 1 ст. 1211).

Введение принципа «тесной связи» в законодательную ткань национальных правовых систем привело к созданию более гибкого метода поиска применимого права в целях эффективного правового регулирования внешнеэкономической сделки. В современном Гражданском кодексе РФ принцип «тесной связи» в отношении договорного статута также выполняет роль гибкого регулятора сложных внешнеэкономических отношений: он применяется в качестве основной объективной привязки к договорным правоотношениям при отсутствии выбора права сторонами (ст. 1186), но при этом в ст. 1211 ГК РФ сформулирована развернутая система коллизионных привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о «тесной связи» правоотношения с определенным правопорядком. Прокомментировать систему действия такой схемы можно на следующем примере из судебно - арбитражной практики.

Трактор, произведенный в России, имевший скрытый конструктивный дефект, был приобретен предпринимателем из Белоруссии. Последний получил серьезные увечья в результате работы на неисправном тракторе на территории Белоруссии. Впоследствии иск о возмещении вреда из деликта к заводу - производителю потерпевший заявил в арбитражный суд России. В этом случае применению подлежало Киевское соглашение 1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение государств - членов СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», 1992.)

По этому соглашению к деликтным правоотношениям применимо право страны причинения вреда. В данном случае следовало бы применить белорусское право.

Но исходя из обстоятельств дела причинение вреда было связано с конструктивными, техническими недостатками автотранспортного средства, произведенного в России, и, кроме того, по заявлению истца российское законодательство того периода было более благоприятно в отношении защиты прав потребителя. Оба эти обстоятельства были приняты во внимание судом и на основе принципа «тесной связи» деликта с территорией России (техническое средство повышенной опасности произведено в России) решение арбитражного суда было вынесено на основе российского права. Т.Н. Нешатаева. Указ. Соч.

Вывод: обычаи и обыкновения, коллизионные нормы, судебные прецеденты, решения международных организаций на данный момент являются непременным атрибутом экономических отношений во всем мире. «Специфические инструменты» значит, характеризующие именно товарооборот, отвечающие его требованиям.

В данной главе применительно к гражданскому и коммерческому договору мы рассмотрели основополагающие категории, которые служат отправной точкой любого исследования: «Понятие» и «Законодательное закрепление».

Далее будет предпринята попытка отграничить вышеназванные договоры по таким признакам как форма договора, порядок и способы его заключения.

Глава II Становление торговых правоотношений: способы и формы

§1 Порядок и способы заключения договора: требования теории и практики

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие приемы установления договорных отношений: оферта - акцепт как основной, посредством проведения торгов и путем совершения конклюдентных (от лат. «concludo» - заключаю, делаю выводы) действий. Все они получили неоднозначную оценку в литературе:

«ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферты) одним лицом и согласия на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2 - 204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия соглашения будет отказ в судебной защите.

Страницы: 1, 2, 3