Такой подход вполне логичен. Однако, при этом необходимо учитывать нежелательность упрощений при установлении отличий между частным и публичным правом.

Чаще всего такие упрощения связаны с отождествлением права и законодательства. В результате встречаются высказывания, сущность которых сводится к тому, что поскольку всякое право (при этом имеется в виду «законодательство» -- Е.Х.) есть явлением публичным, то и частное право существует только в рамках публичного права.

Однако такое утверждение является некорректным, поскольку «право» и «законодательство» понятия не тождественные.

Право -- категория более широкая. Этим понятием охватываются не только все общеобязательные нормы, существующие в обществе (в том числе и акты законодательства, и обычаи, и договоры сторон), но также идеи, концепции, принципы, основанные на положениях естественного права. Таким образом, поскольку право не может быть сведено лишь к совокупности законодательных актов, изданных в государстве, то вследствие урегулирования гражданских отношений законодательными актами они не становятся автоматически публично-правовыми.

Необходимо также учитывать, что при определении частного и публичного права нельзя ограничиваться цитированием сентенции Ульпиана: «... публичным правом есть то, что касается положений Римского государства, частное -- касается пользы отдельных лиц».

Такое механическое цитирование искажает позицию Ульпиана, который писал не о делении римского права на области, а о том, что изучение римского права делится на две части: публичное и частное право (Д.1.1.1.2). Поэтому определение этих частей он дал в упрощенном виде, руководствуясь прежде всего учебными целями.

Модернизированный подход к оценке особенностей частного права позволяет сделать вывод, что характерными чертами частного права являются:

признание приоритета интересов частного лица (суверенитета индивида) относительно интересов государства и других социально-публичных образований;

отсутствие между его субъектами властных отношений: они являются частными лицами, ни одно из которых не выступает от имени государства или его органов (не являются фигурантом государства);

юридическое равенство участников правоотношений;

инициатива сторон при установлении правоотношений;

свободное усмотрение сторон правоотношений при выборе ими правил поведения, прямо не запрещенных законом;

исковой порядок защиты интересов частных лиц в суде;

реализация через соответствующие юридические институты «права свободы» личности, основанного на нормах естественного права.

Притом от санкционирования этих отношений государством их характер не изменяется, поскольку в идеальном варианте законы государства должны отвечать предписаниям естественного права, а в реальности -- если и не отвечают, то должны стремиться к этому (если, конечно, речь идет о физических лицах, гражданском обществе и правовом государстве).

С учетом сказанного, частное право можно определить как совокупность идей, принципов, правил и норм, определяющих статус и обеспечивающих защиту интересов частных лиц, не являющихся фигурантами государства и не находящихся в отношениях власти -- подчинении по отношению друг к другу.

Что касается определения публичного права, то в течение длительного времени оно обсуждалось, в основном, в контексте попыток конституирования «хозяйственного права», что влекло фрагментарную и не всегда корректную характеристику публичного права.

Однако в последнее время правоведы (прежде всего, специалисты в области административного права) акцентируют внимание на том, что при характеристике публичного права недостаточно указывать лишь на то, что оно касается интересов государства в целом и отмечают, что, в частности, публичному праву присущи:

официальная доктрина превалирования публичных (общественных) интересов над интересами отдельных лиц;

наличие между его субъектами отношений власти -- подчинения;

жесткая очерченность границ возможного поведения субъектов публичного права законодательными актами, издаваемыми уполномоченными государственными органами;

использование такого приема правового воздействия, как «обязывание», когда участникам правоотношений прямо предписывается действовать определенным образом;

использование запретов на совершение определенных действий как средства формирования поведения физических лиц и организаций;

использование для обеспечения надлежащего поведения субъектом публичных правоотношений, прежде всего, такого стимула, как государственное принуждение;

использование норм публичного права как предпосылок публичного правопорядка и результатов его осуществления.

С учетом сказанного, публичное право определяют как совокупность правовых норм и институций, составляющих функционально-структурную систему, которая с целью обеспечения публичного правопорядка и защиты интересов граждан регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, находящимися в отношениях власти и подчинении относительно друг к другу. (О.И. Харитонова)

2 Частное право и гражданское право

Понятие частного права близко к понятию гражданского права, как и публичное право имеет ряд общих черт с такими категориями, как «конституционное право», «административное право» и т.п.

Однако эти понятия отождествлять нельзя.

Конституционное, гражданское, административное, трудовое, уголовное, процессуальное, финансовое и др. право образуют систему национального права, которая основывается как на общих принципах правовых взаимоотношений, так и на национальных правовых традициях.

К этому нужно добавить, что как частное, так и публичное право имеет предметом регулирования не только отношения между субъектами права внутри государства, но также и межгосударственные отношения, являясь по своей природе наднациональной системой права.

В совокупности они создают единую общую систему права, которая является составной частью цивилизации (культуры).

При этом частное право, как наднациональная система права, имеет основой, так называемые, общечеловеческие, гуманитарные ценности, воплощенные в нормах естественного права, морально-этических, философских, религиозных и др. воззрениях.

На основе такого понимания сути частного и публичного права можно определить их взаимоотношение с национальными отраслями права.

Соотношение понятий «частное право» и «гражданское право» определяется тем, что гражданское право является наиболее полным отражением идей и положений частного права на национальном уровне.

Однако необходимо иметь в виду, что при определении такого соотношения возможны расхождения.

Так, в странах, где традиционно принято делить право на частное и публичное, гражданское право вместе с торговым правом является составными элементами частного права (Франция, Германия и др.). Однако, в большинстве случаев гражданское право трактуется как категория практически тождественная частному праву (Нидерланды, Италия, Греция и др.). При этом в странах, которые относятся или относились к так называемой социалистической системе права, семейные правоотношения обычно выделяют в самостоятельную отрасль -- семейное право.

В Украине оценка гражданского права, как частного права, целесообразность выделения наряду с гражданским правом, так называемого «хозяйственного права», отнесение семейных отношений к сфере гражданско-правового регулирования и т.п. продолжает оставаться предметом дискуссий.

В значительной степени такая ситуация связана с тем, что дифференциация указанных отраслей производится в зависимости от наличия публичных или частных элементов в регулировании той или иной группы отношений.

Примером представлений о такой «комплексности» правового регулирования может быть оценка отношений, складывающихся в области предпринимательской деятельности, где при определении характера взаимоотношений предпринимателей предлагается учитывать необходимость применения публично-правовых принципов, а для регулирования отношений, возникающих из договоров между частными лицами, использовать нормы частного права.

Такой подход, в принципе, возможен, поскольку категории «частное право» и «публичное право» являются обобщающими понятиями, которые используются для обозначения определенного типа нормативных массивов, регулирующих отношения между теми или иными субъектами с помощью различных средств и методов. Реальные отношения при осуществлении этих и иных видов деятельности комплексного характера подлежат регулированию на принципах частного или публичного права в зависимости от их конкретного содержания.

Вместе с тем, с точки зрения методологической и практической более оправданным, очевидно, было бы формирование нового гражданского права Украины как отрасли, которая охватывала бы всю сферу отношений между частными лицами, то есть была бы практически тождественной категории «частное право». Это позволило бы более четко определить принципы взаимоотношений между такими субъектами и обеспечить более полную защиту их прав и интересов.

3 Источники частного права

Понятие «источник права» в правовой литературе чаще всего употребляется в двух значениях:

1) фактора, порождающего право;

2) формы нормы права.

Более корректно трактовать источники частного права как обстоятельства, предпосылки, элементы, создающие в процессе их взаимодействия совокупность (явление, категорию) нового качества.

Таким образом, в данном случае речь идет о тех элементах, взаимодействие которых имеет результатом само понимание сущности частного права, его принципов, характера и содержания норм и т.п.

Источники частного права могут быть нескольких видов:

1) главным из них являются нормы естественного права, определяющие принципиальную основу взаимоотношений частных лиц между собой, а также частных лиц с обществом. Эти нормы касаются, прежде всего, естественных, неотъемлемых прав человека. В частности, они зафиксированы в Декларации ООН о правах 1948 г., Европейской конвенции о защите прав человека 1950 г. и других аналогичных международных соглашениях. К таким нормам относятся право на жизнь, право на частную жизнь, право на частную собственность и т.п. Необходимо подчеркнуть то обстоятельство, что поскольку нормы естественного права являются неотъемлемыми естественными правами человека, то это и предопределяет необходимость создания соответствующих законодательных актов, а не потому, что они принадлежат к источникам частного права, закрепленным в международно-правовых актах, Конституции государства или другом законе (например, в Гражданском кодексе);

2) нормы национальных систем права. Их суть состоит в том, что они отражают особенности правовой культуры, в целом, и правового сознания, имеющего особенности в каждой стране (у каждой цивилизации, этноса и т.п.) относительно характера положения индивида в обществе, возможности и порядка защиты его прав.

Хотя эти нормы основаны на определенных общих представлениях о свободе индивида, но, будучи пропущенными через специфическое (местное, национальное) сознание, они приобретают соответствующую идеологическую окраску, оттенки, а затем с помощью коллизионных норм влияют на содержание норм частного права;

международно-правовые соглашения по вопросам правового положения частных лиц заключаются на основе и во исполнение норм естественного права. При этом принимаются во внимание национальные традиции права, однако вследствие достижения определенного компромисса создаются нормы нового качества;

источником частного права, как категории, имманентно присущей европейским цивилизациям, является римское частное право, которое служит своеобразным эталоном европейских систем частного права.

Таким образом, система источников частного права выглядит следующим образом:

Естественное право -- как принципиальная основа частного права.

Национальные правовые нормы, институты, отрасли права, определяющие правовое положение личности, а также связанные с ними коллизионные нормы, являющиеся компромиссом национальных традиций в этой сфере.

Международно-правовые соглашения, касающиеся определения правового положения частных лиц.

Римское частное право, как эталон европейских систем частного права.

4 Значение римского частного права

Значение римского частного права определяется его влиянием на современные правовые системы благодаря такому феномену, как рецепция права.

При этом рецепция римского частного права может быть определена как его возрождение, восприятие духа, главных принципов, положений и отдельных норм на новом витке развития цивилизаций.

В частности, рецепция римского частного права возможна в следующих формах:

изучение римского права как общего достояния культуры;

изучение римского права в юридических учебных заведениях как юридической общеобразовательной дисциплины с целью формирования мировоззрения будущих юристов;

исследование, анализ и комментирование римских юридических источников;

непосредственное применение норм римского частного права;

использование норм римского частного права как образцов при создании нормативных актов (в особенности при реализации кодификационных проектов);

использование римско-правовой методики создания нормативных актов или практики их применения;

7) восприятие и использование основных принципов, идей и категорий римского частного права.

При этом следует иметь в виду, что приведенная классификация исходит из необходимости выделения форм рецепции права в учебно-методических целях. На практике рецепция, как правило, происходит не в одной какой-то форме, а является следствием их совокупности и взаимодействия.

Рецепция римского частного права различается не только по формам, но и может быть различных видов.

Поскольку рецепция не обязательно является результатом непосредственного контакта цивилизаций во времени, то в зависимости от характера контакта цивилизаций следует различать рецепцию прямую и опосредствованную (производную).

Случаи прямой рецепции встречаются нечасто. Обычно они имеют место тогда, когда новая локальная цивилизация достаточно созрела для восприятия достижений предыдущей культуры, в тот момент, когда более ранняя цивилизация угасает или уже угасла, но с этого времени прошло не слишком много времени, чтобы были утрачены идеи, правовые решения и т.п. Примерами такого вида рецепции могут быть рецепция греческого права в Риме, римского права в Византии.

Чаще идеи римского частного права или отдельные его положения реципируются опосредованно, путем заимствования их из правовой системы, которая уже реципировала римское право (опосредствованная, производная рецепция). Примером может быть заимствование многими странами положений Кодекса Наполеона (хотя следует отметить, что и он сам был результатом опосредствованной рецепции -- промежуточным звеном была рецепция римского права в Византии в VІ-Х вв.).

Рецепция может быть не только явной, но и латентной (скрытой). Это имеет место в тех случаях, когда заимствование идей или принципиальных решений римского частного права происходит, но при этом в правовой доктрине государства декларируется принципиально иной подход, например, отказ от «устаревшего» права и т.п. Такой вид рецепции встречался, например, при кодификациях гражданского законодательства в СССР, где официально отрицалось значение римского права для развития советского гражданского права, но фактически имела место его рецепция при кодификациях гражданского законодательства в 20-х и 60-х годах XX ст.

5 Европейские системы частного права

В процессе формирования и развития частного права сложились правовые системы, которые различаются подходом к решению принципиальных вопросов правового положения личности, отношений ее с государством, методами правового регулирования и т.п.

При классификации частного права, прежде всего, должна быть учтена традиция права, то есть правовые ценности, категории, институты, нормы, которые характерны для определенной цивилизации и на протяжении столетий сознательно передаются из поколения в поколение.

В соответствии с разграничением западноевропейской и восточноевропейской цивилизации различают западную и восточную европейские традиции права (в том числе, частного права).

Западноевропейская традиция права -- это правовые идеи, понятия, категории и институты, которые основываются на мировоззрении, культуре и ментальности западноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются как ее правовые ценности из поколения в поколение.

Для западноевропейской традиции права свойственны:

относительно четкая граница между правовыми и иными учреждениями: политика и мораль определяют закон, но не есть законом;

управление правовыми учреждениями поручается корпусу людей, занимающихся правовой деятельностью на профессиональной основе и для этого получающих юридическое образование;

сумма юридических знаний, полученная специалистами, находится в диалектическом единстве с правовыми учреждениями;

закон воспринимается как целостная система, «организм», развивающийся во времени, через столетия и поколения;

жизнеспособность системы права базируется на уверенности общества в долговечном характере права;

развитие права является не только приспособлением старого к новому, а процессом его исторического развития;

историчность права связана с осознанием его преимущества над политической властью;

сосуществование и соревнование внутри одного общества разных юрисдикции, что делает преимущество закона необходимым и возможным. (Г. Дж. Берман).

Восточноевропейская традиция права -- это закономерный процесс формирования и развития правовых ценностей, которые основываются на мировоззрении (чаще всего на восточном христианстве или производных от него учениях) и ментальности восточноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются в ней из поколения в поколение.

Главные черты восточноевропейской традиции права:

1) ограниченность мировоззренческой основы права, как правило, христианским учением в ее православной или аналогичной интерпретации;

2) склонность к пониманию права как положительного закона,

содержание которого потребностями общества, которые, в конечном итоге, лучше всего известны государству (монарху, диктатору, вождю и т.п.), воплощающему их в законодательных установлениях;

3) организация и проведение законотворческих, систематизационных, исследовательских и др. работ в области права по «инициативе сверху»;

4) ограниченность творческого поиска правоведов и, как результат, -- потеря авторитета и значения юриспруденции;

5) тенденция к ограничению сферы частноправового регулирования, стремление обеспечить контроль и вмешательство государства в отношения частных лиц. В результате гражданское право оказывается «разбавленным» публично-правовыми нормами и т.п.;

6) недостаточно четкое разграничение между правовыми институтами, с одной стороны, и государственными учреждениями другого типа (например, административными учреждениями), с другой;

отсутствие теоретически обоснованной и признанной официально концепции преемственности права и частного права. Вследствие этого рецепция права происходит в латентных формах, имеет ограниченный и непоследовательный характер;

акцентирование внимания, главным образом, не на правах, а на обязанностях участников гражданских отношений. (Е.О. Харитонов).

В рамках традиции права могут быть выделены определенные системы частного (гражданского) права. На тип частноправовой системы влияют:

характер источников права;

структура гражданского права, перечень и содержание основных институтов;

3) концепция регулирования частноправовых отношений, характер отношений государства и личности;

4) мера влияния римского частного права (или его отсутствие).

С учетом этих факторов могут быть выделены следующие гражданско-правовые системы: романская, англосаксонская, центральноевропейская, восточноевропейская, мусульманская, дальневосточная, африканская.

Относительно Европы представляет интерес изложение характерных особенностей первых четырех из названных выше систем, которые могут быть названы «семьи частного права».

Романской системе частного (гражданского) права характерны:

четкое разграничение права на частное и публичное;

частное право рассматривается как состоящее из двух частей: гражданского права (регулирует отношения между физическими лицами) и торгового права (регулирует отношения между предпринимателями);

наличие кодифицированных актов; наиболее известными из которых являются Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона 1804 г.) и Торговый кодекс Франции 1809 г).

рецепция идей, основных принципов, институтов римского частного права. Структура гражданских кодексов заимствована из того же римского права и потому с учетом структуры учебников права в Древнем Риме называется «институционной», включая в себя такие основные разделы (институты): лица, вещи, способы приобретения вещей (обязательства).

Эта система характерна для Бельгии, Нидерландов, Люксембурга, Италии, Испании, Гаити, Аргентины, Колумбии, Венесуэлы, Канады, Египта, отдельных штатов США (штат Луизиана) и ряда других стран.

Центрально-европейская система частного (гражданского) права характеризуется:

разграничением публично-правовых и частноправовых интересов;

дуализмом частного права (деление его на гражданское и торговое);

существованием кодифицированных актов, наиболее заметными из которых являются Немецкий гражданский кодекс 1896 г. и Немецкий торговый кодекс 1900 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г., Швейцарский гражданский кодекс 1907 г.;

значительным удельным весом публично-правовых элементов в регулировании отношений между частными лицами;

структурой гражданского права, основанной на «пандект-ной системе», являющейся продуктом творчества средневековых немецких глоссаторов (комментаторов римского права).Так, Немецкий гражданский кодекс состоит из пяти частей (книг): Общая часть, Обязательственное право, Вещное право, Семейное право, Наследственное право;

рецепцией римского частного права в форме изучения и комментирования римских первоисточников, а также в форме прямого применения в Средневековье норм римского права судом;

наличием прочной юридической традиции: право рассматривается как один из краеугольных камней общества. В управлении обществом, его развитии важную роль играет традиционно уважаемый корпус юристов.

Центрально-европейская система частного права распространена в Германии, Австрии, Швейцарии, Венгрии, Словакии, Словении, Чехии, Хорватии и др. Заметное влияние оказали ее идеи и на советское гражданское право.

Англосаксонская система частного (гражданского) права основана на «трех китах»: общее право (результат деятельности королевских судов), право справедливости (результат деятельности суда канцлера), статутное право (акты, изданные парламентом).

Концепция англосаксонской системы гражданского права определяется ведущим значением прецедентного права, которое представляет собой систематизированные сборники решений судов вышестоящих инстанций, применение которых обязательно по аналогичным делам. Таким образом, отсутствие кодифицированных законодательных актов заменено обобщением отдельных прецедентов, формированием правовых норм на основе конкретных казусов. Прецеденты являются источниками права.

Хотя существует точка зрения, что англосаксонская система избежала рецепции римского частного права, однако это не так. Римское право повлияло на нее в особой форме: была позаимствована методология правотворчества римских преторов, которые создавали нормы на основе практики и в соответствии с ее потребностями.

Англосаксонская система частного права распространена в Великобритании (кроме Шотландии, где используется романская система), большинстве штатов США, Австралии, Новой Зеландии и т.д.

Восточноевропейскую систему частного (гражданского) права характеризуют:

отсутствие четкого деления права на частное и публичное;

очень сильное влияние публично-правовых элементов (предоставление государственным органам преимуществ в сфере частного права, ограничение права частной собственности и т.п.);

наличие гражданских кодексов сопровождается огромным количеством подзаконных актов, которые нередко фактически изменяют и дополняют кодифицированные акты;

слабость юридических традиций и ощущения права (правосознания), что временами ведет к преобладанию в регулировании гражданского (торгового) оборота, так называемых, «организационно-правовых» средств;

использование системы построения гражданских кодексов близкой к пандектной, но с вариациями (например, за сферу гражданско-правового регулирования выводятся семейные отношения, отношения в области хозяйствования, но вводятся право интеллектуальной собственности и т.п.).

влияние на структуру и содержание этой системы права византийского (греко-римского) права, прямая или завуалированная рецепция которого имела место в странах этой семьи.

Восточноевропейская система гражданского права существовала (и сегодня сохраняет значение) в Албании, Болгарии, Румынии, Сербии, Белоруссии, России и т.д.

6 Традиция частного права в Украине

Ответ на вопрос, к какому типу относится гражданское право Украины, имеет важное значение, поскольку от этого зависит определение тенденций его развития, направление усилий законодателей и их перспективы, формирование судебной практики в стране, а в конечном итоге, объем того материала, которым должен владеть юрист.

К чему может привести игнорирование такого фактора, свидетельствует печально известный опыт создания трастовых компаний, во многом обусловленный попыткой некритического, без достаточной теоретической основы перенесения института англосаксонского права в принципиально другую правовую систему. Не обеспеченная возможностью защиты при помощи «права справедливости» и прецедентного права, как это имеет место в англосаксонской правовой системе, деятельность обществ по «доверительному управлению» имуществом существенно навредила не только в материальном, но и в моральном плане, поколебав веру в перспективу развития данных отношений в Украине вообще.

Поэтому при определении типологии украинского гражданского права необходимо учитывать особенности традиции частного права в Украине, обусловленные историческими, геополитическими, культурными особенностями развития Украинского государства.

В частности, заметную роль сыграло то обстоятельство, что значительная часть истории Украины посвящена выбору цивилизационной ориентации между «Востоком» и «Западом». Поэтому иногда Украину характеризуют как «страну границ», которая одновременно испытывает влияние с запада -- европейской традиции, с востока -- русской, с юга -- переднеазиатской.

Вследствие определенного баланса между конкурирующими силами за пределами Украины, который исторически установился еще в средние века, Украина оказалась в политическом смысле разделена между Польшей и Московщиной, в культурном -- на Западную и Восточную.

В конечном итоге это обусловило влияние греко-византийского Востока на духовную традицию, а латинского Запада -- на общественно-политические структуры Украины. Культурное пространство Украины называют синтезом между Востоком и Западом (В. Липинский), а саму Украину характеризуют, как государство европейское, но постоянно находящееся в мировоззренческих рефлексиях.

В религиозной сфере это сделало Украину классической страной унийной традиции, в области культуры отобразилось в стиле украинского барокко, соединившего византийские и западные традиции, в сфера права привело к определенной компилятивности, а иногда к эклектике.

Особенно заметно сказалось расщепление украинской культуры на две ветви (восточную и западную) на формировании традиции частного права.

Как отмечают специалисты, различия между украинцами Над-днипрянской Украины и Галиции существуют не только в языке, психологии и церковных конфессиях, но и в уровне правосознания. В Западной Украине традиция частного права отображает ощутимое влияние Запада, в Восточной Украине больше заметна традиция восточноевропейская. (И. Васькович). Эти влияния порождают трудность формирования частного права в Украине на современном этапе. В частности, взаимодействие, а иногда противостояние Западной и Восточной правовых традиций находят отображение в непоследовательном отношении общества к делению права на частное и публичное, нежелании части юристов признавать существование частного права, как такового, продолжительной дискуссии относительно целесообразности существования «самостоятельного хозяйственного права», тяготении государства к патернализму в частноправовых отношениях, возражениях против включения семейного права в гражданское и т.п.

Эти особенности украинской традиции частного права существенно повлияли на формирование концепции гражданского права в Украине. Поэтому они должны учитываться как в процессе законотворчества, так и при толковании и применении норм гражданского права.

Сосуществование и одновременное влияние в Украине Западной и Восточной традиций частного права обусловило ту особенность украинского гражданского права, что институты вещного и обязательственного права имеют основой принципиальные положения римского права (как правило, в интерпретации немецкой юриспруденции), в то время как семейное, и частично наследственное, право тяготеют к восточной традиции.

Эта особенность должна быть учтена и в процессе правотворчества, и при толковании и применении норм гражданского права.

Пока что учитывается этот фактор недостаточно. В результате, например, дискуссий относительно самостоятельности, так называемого «хозяйственного права», особого места семейного права в системе украинского права, принятия, наряду с Гражданским, Хозяйственного и Семейного кодексов создаются дополнительные препятствия комплексному обновлению гражданского законодательства.