p align="left">В соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

При представлении органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, получаемых в процессе длящегося оперативно-технического мероприятия, должны быть приняты исчерпывающие меры, обеспечивающие вопросы конспирации проведения данного мероприятия, вплоть до его прекращения. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - 2-е изд., доп. и перераб. - М.: ИНФРА-М, 2004. - С. 412.

Результаты ОРД не представляются:

- если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;

- если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Решение о непредставлении результатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.

О принятом решении уведомляется инициатор запроса.

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела

Выявление преступления - одно из оснований возбуждения уго-ловного дела. В ходе проведения ОРМ создаются условия и пред-посылки для официальной регистрации деяния в качестве преступ-ления и принятия процессуального решения о возбуждении дела и проведения по нему расследования.

Согласно норме ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

Под поводами для возбуждения уголовного дела следует пони-мать предусмотренные законом источники информации, явля-ющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или проку-рора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступ-ления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении.

Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть посту-пившие в орган дознания, следователю, прокурору, суду и судье ис-точники первичных сведений о признаках совершения (или подго-товки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК РФ (ст. 140) прямо не предусматривает оперативные сведе-ния, данные в качестве повода и основания для возбуждения уго-ловного дела, тем не менее подразумевает их. Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов опе-ративно-розыскной деятельности при расследовании преступле-ний. - Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002. - С. 60. В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся пре-ступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявле-нием о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками мо-гут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготав-ливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информа-ции, указывающие на признаки преступления. В этой связи доку-ментальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и яв-кой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК РФ).

Сведения о преступлении, оформленные в соответствующем виде, могут быть самыми различными, однако они должны быть конкретизированными, исходить из конкретного источника. В этой связи результаты ОРД, подтверждающие наличие признаков пре-ступления и оформленные рапортом, исходящим от конкретного дол-жностного лица, выступают в качестве законного повода к возбуж-дению уголовного дела.

В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятель-ствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, по-лучившего информацию о преступлении и составившего рапорт. Представляется, что сведения об источнике информации не обяза-тельно должны быть конкретизированы в рапорте - они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких имен-но, с чьим участием, времени и места их проведения и др. Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельнос-ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. - СПб., 2004. - С. 69.

Рапорт в качестве повода для возбуждения уголовного дела по результатам ОРД не должен составляться в момент получения пер-вичной информации, когда информация является недостаточной для принятия обоснованного решения. Это обусловлено тем, что данные о совершенном или готовящемся преступлении, получен-ные в результате осуществления ОРД, имеют процессуально неконкретизированную форму источника информации (отсутствие за-явителя или лица, явившегося с повинной), изначально могут отсут-ствовать данные, указывающие на наличие факта общественно опасного деяния и признаков конкретного преступления ввиду его латентности.

Сама по себе информация о признаках преступления, получен-ная не из заявления или вследствие явки с повинной, а из опера-тивных источников, в результате проведения ОРМ, подлежит пред-варительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Информация о признаках преступления является поводом для возбуждения уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат све-дения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходи-мо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников инфор-мации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для воз-буждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о при-знаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнару-жении. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В. Черникова, В.Я. Кикотя. - М.: ИНФРА-М, 2002. - С. 172.

В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целе-сообразным и обоснованным, когда имеются основания для воз-буждения уголовного дела, т.е. когда имеется достоверная инфор-мация (фактические данные), указывающая на подготовку или со-вершение деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления.

Результаты ОРД в качестве повода для возбуждения уголовного дела могут появляться и в случаях получения субъектом ОРД дан-ных в процессе проведения ОРМ по проверке заявлений или опе-ративной информации из конфиденциальных источников, меро-приятий, обеспечивающих проведение следственных действий по уголовным делам по фактам других преступлений.

Возбуждение уголовного дела как начальная стадия уголовного судопроизводства состоит в установлении достаточных данных для принятия решения о начале предварительного расследования. Эта стадия не сводится лишь к процессуальному решению и его офор-млению в виде постановления о возбуждении уголовного дела, а предполагает выполнение комплекса действий, сбора и проверки фактических данных, позволяющих установить признаки конк-ретного состава преступления, отсутствие обстоятельств, исключа-ющих производство по делу, и др.

Обязательным условием для принятия рассматриваемого про-цессуального решения помимо надлежашего повода к возбуждению уголовного дела законодателем является и наличие соответству-ющего основания. Только при единстве этих двух условий представ-ляется законным и обоснованным решение о начале уголовного су-допроизводства, его процессуальное оформление в форме постанов-ления, последующее производство расследования. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. С.В. Степашина. - СПб.: Лань, 1999. - С. 212.

Основанием для возбуждения уголовного дела является такая со-вокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собран-ных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке пре-ступления, наличии события и его уголовной противоправности. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоя-тельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуж-дении уголовного дела, с признаками состава преступления, пре-дусмотренного диспозициями одной или нескольких статей Осо-бенной части УК РФ, Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.

Именно поэтому Инструкция (п. 5) предписывает, что для ре-шения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты ОРД дол-жны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том, где, когда, какие призна-ки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоя-тельствах имело место обнаружение признаков преступления, све-дения о совершившем его лице (лицах) и очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, до-кументов и предметов, которые могут стать вещественными дока-зательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Попов В.Л. Теоретико-правовые аспекты проблемы совершенствова-ния оперативно-розыскной деятельности. - Калининград, 1998. - С. 92.

Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не требует-ся установление всех без исключения признаков состава преступ-ления, характеризующих все его элементы, а достаточно лишь ус-тановить отдельные признаки, отражающие наиболее существен-ные свойства конкретного состава преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения пре-ступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в досудебной и судебной стадиях уголовного процесса. Соответственно, результаты ОРД дол-жны содержать лишь достаточные данные, указывающие на при-знаки преступления.

Круг и содержание таких данных должны свидетельствовать о том, что компетентный государственный орган (должностное лицо) располагает сведениями, которые позволяют обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каж-дом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.

Достаточность фактических данных может рассматриваться как по их совокупности, так и по качеству отдельных данных, которые позволяют сделать обоснованное предположение (выдвижение вер-сии) о совершении или подготовке к совершению деяния, указы-вающего на признаки того или иного состава преступления.

Например, обнаружение трупа с признаками насильственной смерти является достаточным для обоснованного предположения о совершении преступления, хотя сам факт смерти еще не указывает на конкретное пре-ступление, а определяет лишь возможное наличие его признака - обще-ственно опасного последствия, поскольку оно может быть результатом не только, например, убийства, но и самоубийства или несчастного случая.

По смыслу норм ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть: одно-временно поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; только основанием - при наличии заявления о преступлении или явки с повинной, когда имеющаяся в них информация требует опе-ративной проверки, добывания фактических данных, подтвержда-ющих содержание сделанного заявления; только поводом - когда объективные данные свидетельствуют о наличии признаков пре-ступления и эти данные обнаружены в результате проведения ОРМ. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред.

Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. - М., 2004. - С. 151.

Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют тре-бованиям гл. 19 УПК РФ «Поводы и основания для возбуждения уго-ловного дела», не всегда могут выступать в качестве как поводов, так и оснований для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного пре-ступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК РФ).

Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве по-водов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, кото-рые в соответствии с УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявле-нию потерпевшего, его законного представителя, а также по уго-ловным делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего.

Уголовными делами частного обвинения считаются уголовные дела о преступле-ниях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 (ч. 1) и 130 УК РФ.

Уголовными делами частно-публичного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 136 (ч. 2), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146(4. 1) и 147 (ч. 1) УК РФ.

Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного об-винения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие пре-ступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии, или по иным причинам, когда лицо не способно само-стоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве осно-ваний, указывающих (подтверждающих), например, на зависимое состояние потерпевших. Словарь оперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шу-милов. - М., 2004. - С. 82.

Следует также иметь в виду, что изнасилование не является слу-чаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит ин-тимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтому данный состав преступления отнесен к делам частного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия по-терпевшей.

Особый порядок возбуждения уголовного дела УПК РФ определен и применительно к деяниям, предусмотренным гл. 23 УК (ст. 23 УПК РФ).

Если деяние, посягающее на интересы службы в коммерческих и иных организациях, причиняет вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государ-ственным или муниципальным предприятием, и не причиняет вре-да интересам других организаций, а также интересам граждан, об-щества или государства, то уголовное дело возбуждается по заяв-лению руководителя данной организации или с его согласия.

Применительно к преступлениям, предусмотренным гл. 23 УК РФ, результаты ОРД помимо общих требований, предъявляемых к по-водам и основаниям для возбуждения уголовного дела, должны со-держать данные, свидетельствующие о причинении вреда интере-сам личности, общества или государства либо других организаций.

§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании

Согласно УПК РФ (ст. 85) доказывание состоит в сборе, проверке и оценке доказательств в целях установления: события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступ-ления); виновности лица в совершении преступления, форм его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личность обви-няемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих и отягчающих наказание; наконец, обстоятельств, ко-торые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответ-ственности и наказания.

Установление такой совокупности фактов и обстоятельств, име-ющих значение для разрешения уголовного дела при помощи до-казательств, по существу, невозможно без проведения ОРМ и ис-пользования результатов ОРД.

ОРД в соответствии с ее целями и задачами содержит функцию познания, которая, имея отличия от познания уголовно-процессу-ального, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ, взаимосвя-зана с ним. Результаты ОРД могут служить основой для формиро-вания всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления. Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практ. конференции / Под ред. К.К.Горяинова, И.А. Климова. - М.: ВНИИ МВД России, 2002. - С. 53.

Представляемые для использования в доказывании по уголов-ным делам оперативные материалы (результаты ОРД) должны способствовать формированию доказательств, удовлетворяющих тре-бованиям УПК РФ к доказательствам в целом, к соответствующим ви-дам доказательств, и содержать сведения, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уго-ловному делу, указания на источник получения предполагаемого до-казательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в рамках судопроизвод-ства доказательства, сформированные на их основе.

Собранные оперативно-розыскным путем фактические данные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессу-альном порядке доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведе-ний, которые используются для установления обстоятельств, пре-дусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Исходя из этого сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являются доказательства-ми. Именно поэтому ФЗ об ОРД (ст. 11) декларирует возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным де-лам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказатель-ствам нормами УПК РФ.

Это требование УПК РФ соответствует правовым позициям, закреп-ленным в определениях Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. по жалобе гр. К.О. Барковского Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант. и от 6 марта 2001 г. по жало-бе гр. А.В. Потапова, Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант. согласно которым в соответствии со ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допуска-ется использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ.

Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, при производстве дознания, предварительного расследования и разби-рательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на су-дебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с не отвечающими требованиям закона методами доказывания.

Таким образом, и ФЗ об ОРД, и УПК РФ, и решения Конституци-онного Суда РФ допускают возможность использования результа-тов ОРД в доказывании, но и ограничивают их использование в ка-честве доказательств.

Сбор доказательств представляет собой деятельность дознавате-ля, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, ко-торая заключается в поиске и обнаружении источников информа-ции, получении из найденных источников сведений об обстоятель-ствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.

Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаруже-ния носителя информации, поскольку получить необходимые све-дения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предмет, сохранивший на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.

В частности, важно определить и обнаружить предмет посяга-тельства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответ-ственность в зависимости оттого, на какой предмет направлено де-яние, поскольку от этого зависит квалификация содеянного. Не об-наружив орудие или средство преступления, в отдельных случаях невозможно доказать наличие как самого состава преступления, так и причастности к нему конкретного лица. Установление вещи, ко-торая была предметом посягательства, важно еще и потому, что она признается вещественным доказательством. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. До-казательства, дознание и использование результатов ОРД. - М.: ПРИОР, 2001. - С. 182.

Когда преступление совершено в условиях неочевидности, ви-новное лицо устанавливается преимущественно оперативным пу-тем. Нередко при помощи оперативно-розыскных средств и ме-тодов выявляются свидетели (очевидцы) преступления. Примени-тельно к латентным преступлениям выявляются сам их факт, потерпевшие лица, которым преступлением причинен вред, что имеет значение для определения их процессуального положения, обеспечения им возможности пользоваться установленными зако-ном правами, охраны их законных интересов. Определение потерпевших от преступления в ряде случаев важно и для решения во-проса о возбуждении уголовного дела. Знание обстоятельств, ха-рактеризующих личность потерпевшего, свидетеля, подозреваемо-го, обвиняемого, имеет значение для выдвижения не только опе-ративно-розыскных, но и следственных версий, выработки тактики их допроса, оценки показаний, проведения последующих следственных действий с их участием.

Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств - получение сведе-ний от (из) обнаруженных носителей информации с помощью пре-дусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий. Такие данные могут быть собраны при проведении таких действий, как осмотр, эксгумация, освидетельствование, обыск, вы-емка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, кон-троль и запись переговоров, допрос, проверка показаний на месте, получение образцов для сравнительного исследования. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000. - С. 104.

Предварительно собранные результаты ОРД могут использовать-ся для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного дей-ствия, определять порядок, очередность действий, их тактику, вы-работать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Отдельные следственные действия могут быть про-ведены только при наличии определенных условий. Так, допрос воз-можен только при установлении лица, подлежащего допросу, его вызове (доставлении) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОРМ может играть ключевую роль в установлении та-ких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежа-щие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела; такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и опера-тивным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут на-ходиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ). Условием принятия решения о производстве обыска является на-личие достаточных фактических данных, формирующих предполо-жение о нахождении имеющих значение для дела объектов в опре-деленном месте. Такое предположение может основываться не толь-ко на данных, содержащихся в процессуальных источниках. Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыск-ной деятельности: Учеб. пособие. - М.: Приор-издат, 2005. - С. 116.

Использование результатов ОРД, по существу, исключается при проведении оч-ной ставки, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Это связа-но с тем, что эти следственные действия могут проводиться только после сбора и оценки доказательств, которые требуют дополнительной проверки или уточнения (документах), но и на информации, которую органы - субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ.

По смыслу УПК РФ и ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть ис-пользованы для подготовки и осуществления не только следствен-ных, но и иных процессуальных действий, Процессуальное действие - следственное, судебное или иное действие, пре-дусмотренное УПК РФ (см. п. 32 ст. 5 УПК РФ). не отнесенных законо-дателем к числу следственных, таких как, например, наложение аре-ста на имущество, производство экспертизы и др.

Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обо-снования проведения, выступать условиями их проведения.

Следует отметить, что легитимность следственных действий, а значит, и сбора доказательств прямо связана с их субъектами. В со-ответствии со ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, проку-рором и судом. В этой связи деятельность органа дознания по сбо-ру доказательств может ограничиваться производством неотложных следственных действий.

Неотложность не рассматривается законодателем как некое ка-чество каких-либо следственных действий, поэтому нельзя приве-сти конкретный их перечень. Неотложность следственных действий определяется конкретной ситуацией, сложившейся обстановкой; соответственно, любое следственное действие в определенный мо-мент может быть отнесено к числу неотложных.

К неотложным законодатель относит следственные действия, осуществляемые в целях обнаружения и фиксации следов преступ-ления, а также доказательств, требующих незамедлительного за-крепления, изъятия и исследования.

После производства неотложных следственных действий, но не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дозна-ния обязан направить уголовное дело прокурору, после чего может производить по нему следственные действия и ОРМ только по по-ручению следователя (ст. 157 УПК РФ). Соответственно, для проведе-ния следственных действий органом дознания необходимо поруче-ние дознавателя, следователя, прокурора или суда. В противном случае такие следственные действия могут быть признаны недопу-стимыми (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М.: Спарк, 1996. - С. 43.

Доказывание осуществляется лишь определенными законом средствами, т.е. путем производства следственных и иных процес-суальных действий, и с соблюдением установленного законом по-рядка их проведения. Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производства следственных, иных процессуальных действий влечет признание полученной таким путем информации недопустимой для использования в качестве доказательств. УПК РФ в ч. 2 ст. 75 определяет исчерпывающий перечень доказа-тельств, признаваемых недопустимыми:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

В связи с тем что среди приведенных оснований недопустимос-ти доказательств отсутствуют прямые указания о признании дока-зательств недопустимыми в связи с нарушением требований ФЗ об ОРД, можно констатировать, что по смыслу УПК РФ нарушения это-го закона не влияют на отнесение доказательств, полученных в про-цессе ОРД, к числу недопустимых. Это связано с тем, что резуль-таты ОРД сами по себе не являются доказательствами, а наруше-ния норм оперативно-розыскного законодательства не находятся в прямой связи с производством следственных или процессуальных действий. Следовательно, они не влияют на содержание следствен-ных действий и характер данных, полученных при их проведении.

Существует и несколько иной подход к использованию результатов ОРД в качестве доказательств. В частности, в комментариях к УПК РФ от-мечается: чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны отве-чать ряду условий.

Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполне-ния ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД.

Во-вторых, сами эти ОРМ должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в ФЗ, при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД.

В-третьих, результаты проведенных ОРМ должны найти отражение в оперативно-служебных документах.

Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только после производства следственных и иных про-цессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (науч-но-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С. 374.

Не отрицая значимости принципа законности для ОРД, не умаляя значения указанных требований и не призывая к нарушению норм опе-ративно-розыскного законодательства, необходимо отметить, что поло-жения ФЗ об ОРД не регулируют уголовно-процессуальные отношения, а следовательно, и не могут определять допустимость доказательств, ко-торые могут быть получены только в порядке и способами, предусмот-ренными нормами УПК РФ. Требование допустимости может предъявлять-ся только к результатам ОРД, представленным в документах или в виде вещественных доказательств. Что касается иных результатов ОРД, то они, являясь лишь сведениями о фактах, не изменяют содержания фак-тических данных, полученных в результате проведения следственных действий.

В частности, в судебно-следственной практике иногда признаются недопустимыми доказательства, полученные на основе результатов про-ведения проверочной закупки предметов и веществ, изъятых из граждан-ского оборота, при условии, что постановление о проведении данного ОРМ утверждено ненадлежащим должностным лицом органа - субъек-та ОРД. Вместе с тем, по нашему мнению, указанное обстоятельство ни в какой мере не меняет содержания самого ОРМ, действий по фикса-ции, например, факта сбыта оружия и, тем более, последующих след-ственных действий по закреплению обстоятельств происшедшего и не входит в противоречие с нормой ст. 75 УПК РФ, поскольку не затрагивает положений УПК РФ.

Фактические данные, в том числе полученные по результатам ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в ка-честве доказательств с учетом их относимости, допустимости и до-стоверности. Представляется, что результаты ОРД не влияют на до-стоверность, допустимость и, тем более, на относимость доказа-тельств, полученных в рамках УПК РФ.

Следует отметить, что УПК РФ не предъявляет никаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпев-шим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их предста-вителями письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Правом сбора и пред-ставления доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, наделен и защитник. Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодатель-ства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. - М.: Экзамен, 2002. - С. 491. Порядок сбора им доказательств рег-ламентирован в общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включает получение предметов, докумен-тов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование спра-вок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объеди-нений и организаций, которые обязаны представлять запрашива-емые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ).

Сама процедура получения фактических данных или сведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказа-тельств, следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД. Представляется, что здесь недопустимы двой-ные стандарты - когда, например, обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает и представляет докумен-ты или предметы, это не влияет на допустимость доказательств, в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияние яко-бы оказывает.

Так, например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправдан по ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Органами следствия Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года, являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц по предварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова, используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинив ему значительный ущерб.

В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене оправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Оправдывая Т. по обвинению в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел того обстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявших оперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денег от момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их вручения потерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого - С., а затем С. - Т., производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативной деятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио- и видеокассеты) были представлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбуждении уголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.

Акты личного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как недопустимые доказательства по сугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами факты передачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября 2004 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.

Выводы суда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решение вопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этого преступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ явилось основанием для отмены приговора.

Суд в приговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400 долларов США С., а С. 2200 долларов США - Т., и эта сумма у Т. изъята.

Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. »Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре.

Необоснованны и указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.

Учитывая изложенное, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила, дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей». Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О04-75 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, май 2005 г., № 5.

Страницы: 1, 2, 3