Механизм защиты института права собственности являлся центральным институтом в системе римского права, и охране этого института римское общество уделяло исключительно большое внимание. Наиболее важными гражданско-правовыми средствами охраны права собственности были вещные иски. Римское право необходимо рассматривать как систему исков, но поскольку товарно-денежные отношения разнообразны и многогранны, то существовало большое количество исков, каждый из которых защищал то или иное право, но, не смотря на это, система исков представляла собой строго упорядоченную и иерархическую систему. На защиту права собственности были направлены ряд исков, как вещных, которых римское право знало несколько видов, так и личные.

В своей работе я попытаюсь разобрать защиту прав граждан способами, указанными в труде одного из известнейших римских юристов - Институциях Гая. В данном произведении описываются судебные способы защиты прав, а именно процесс по закону и сменивший его при дальнейшем развитии римской юриспруденции процесс по формуле. Но перед этим следует для начала описать, что собой представлял судебный процесс и чем по своей природе являлись судебные иски.

Что касаемо основной части работы, хотелось бы отметить, что судебный процесс по закону не достаточно широко раскрывается исследователями прошлого столетия и современности и, вероятно, я не смогу раскрыть данный вопрос достаточно широко. Гораздо большее внимание уделяется процессу по формуле, поэтому основная часть моей работы будет посвящена именно этой теме. Здесь я раскрою такие вопросы, как что такое формула, ее основные части, разновидности формул, дополнительные элементы формулы, этапы судопроизводства по формуле, исполнительное производство по судебным решениям и некоторые другие аспекты данного судебного процесса. Ну и завершить свое исследование мне хотелось бы краткой характеристикой процесса, пришедшего на смену процессу по формуле, - экстраординарного процесса.

1. Судебный процесс как одна из форм реализации правового равенства и справедливости

Юридическое признание субъективной ситуации, возникаю-щей в результате наступления определенных юридических фактов или совершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретен-ного права) на исковую защиту своего требования, и в соответствующем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по такому иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет собой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы.

Правовое требование как выражение нормативности социального поведения на индивидуальном уровне предполагает необходимость соответствия конкретного притязания всеобщему правилу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения полу-чает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку - спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретатора правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. В этом заключается принцип диспозитивности, отличающий римский судебный процесс. Даже уголовное правона-рушение преследовалось в судебном порядке только по частной ини-циативе. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его интересы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким обра-зом, соответствует правомерности самой претензии.

Добиваясь реализации своего требования через суд, субъект активизирует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска - признанной правопорядком формы предъявления претензии к дру-гой стороне отношения. Признать притязание лица, начавшего судебный процесс, обоснованным означает подтвердить нали-чие на стороне того, к кому это требование предъявлено, соответствующей обязанности. Раз истец (actor) не добился от ответчика (reus) определенного поведения без суда, ответчик принуждается к исполнению обязательства, чтобы восстановить эквивалентность зафиксированного отношения. Положительное действие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно потому, что суд - на основе формального подхода к ситуации - преодоле-вает конфликт интересов. Неадекватность формы и интереса компенсируется правовой санкцией так, чтобы неучтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая пра-вовая ситуация, в которой новый интерес активной стороны отноше-ния защищен другим иском - иском об исполнении судебного решения (actio iudicati). Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, - определяет общую цель указанных двух типов требо-ваний: получить судебное решение (iudicatum), на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восстановлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном (материальном) и процессуальном. Первый отно-сится к степени независимости индивида от внешнего ему социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй - выражает формы и процедуры защи-ты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как проявлении автономии воли всех субъектов правового общения. Правовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех участников оборота, поэтому реали-зация правового требования ограничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает при-знание лишь в общих рамках права - настолько, насколько он не отрицает автономию носителя подчиненного интереса - и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взя-тый в его абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает как состязательный процесс с признанием процессуального права сторон - равных субъектов раз-ных прав и интересов.

Процесс - форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правоотношение преимущественно в процессуальных категориях: лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность. Однако это внимание к процессуальным средствам не означает поверхностного отношения римских юристов к материальной стороне права.

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуальный, но и материальный смысл: agere относится не просто к попытке вчинить иск, но и указывает на совершение юридически значимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обо-значает право в действии). Prudentes никогда не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магистратом на основании предвари-тельного рассмотрения дела и только тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure) Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С. 186. .

2. Иски вещные и личные

В соответствии с основными типами прав в материаль-ном аспекте - абсолютными и относительными - различают иски вещные и личные: actiones in rem и actiones in personam.

Gai., 4,2--3:

Личный иск - это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам долж-ны дать в собственность, сделать, обеспечить.

Вещным иск является, когда мы пре-тендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например право пользования, право пользования и из-влечения плодов, право прохода, прого-на скота, провода воды, или право зап-ретить [соседу] строить выше определенной высоты или заслонять вид, или когда иск, напротив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного права, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установления процесса (litis contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, отвечает вла-делец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса не ясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекращается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъектом того же права, на которое он пре-тендовал.

Указанному выше различию целей процесса - получить судебное решение и добиться на его основе изменения действительности - отвечает существование двух типов процессуальных средств: судебных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса - per legis actionem (посредством «законного иска»).

3. Процесс по закону

«Lege agere» (предъявлять иск в законной форме) означает «certis verbis agree» - предъявлять судебный иск посредством оп-ределенных, фиксированных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчинении иска получает ритуальное значение, когда сам факт произнесения слов - в соответствии с древними магическими представлениями о силе слова - определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модальность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым - lege - обязывает противника к желаемому поведе-нию. Lex, который произносит истец, - это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезначи-мым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших «законных исков» - legis actio Sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора («in iure» - в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительно представить в суд целиком, - «vindicia») и заявляли по очереди:

Заявляю, что этот раб является моим по праву квиритов. На основании его положения, как я сказал, вот, ты, я виндицировал.

В момент утверждения права на вещь (vindicatio) жезл налагался на раба.

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов, называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуляция соответствует заявлению - виндикации, выражая исключительную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику. Претенденты на языке символов излагают свои притязания. Так достигается необходимая для обобщения абстракция Новицкий В.А. Гражданский процесс в Римской империи: Монография. М.,2002. С.78..

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий магистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда - ведь одновременная исключительная власть тяжущихся на одну и ту же вещь невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника на-звать causa его претензии. Следовал ответ: «Я совершил право так, как виндицировал»; тогда ему предлагалось принести присягу: «Если ты виндицировал неправильно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов». Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну.

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомнение в праведности виндикации. Тем самым процесс превращается в следствие об iniuria - противоправном поведении лица, а не о праве на вещь. Священная клятва - sacramentum - совершается не по поводу права на вещь («meum esse»), а в отношении заявленной in iure риту-альной претензии на право («ius fed»).

Gai., 4,16:

Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндициях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время разбирательства, и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндициях, то есть [самой] вещи и ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.

Итак, далее процесс развивается как при личном иске - legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, информации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной ответственности за неправо-мерное притязание, заявленное в нормативно значимой форме lex privata. И здесь разбирательство, начатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в процесс о правонарушении - iniuria Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1999. С. 191..

3.1. Деление процесса на две стадии и разделение судебных функций

Указанная смена предмета судебного разбирательства от-ражает формализацию спора по общезначимому основанию, в дан-ном случае - как противоправное вторжение в сферу личного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претен-дент совершает деликт.

Фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата - in iure (перед судебным магистратом), то рассмотрение формализованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось уже на другой стадии судьей (iudex) - apud iudicem (у судьи). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксацией - litis contestatio (засвидетельствование спора, оп-ределение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали - в отношении предмета спора - только процессуальными правами, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Специфика процесса как особого формального выражения конфликта интересов состоит в том, что в этой процедуре достигается исключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их конфликте, передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному конфликту придается форма типичного спора по такому вопросу и выносится стандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, которая считается обществом нормальной для такого случая. Требование отдельного лица получает признание на всеобщем уров-не, и в этом - значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таб-лиц, которые предусматривали особый иск - legis actio per iudicis postulationem - «посредством истребования судьи» (Gai., 4,17a). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Сферу применения legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:

Я утверждаю, что ты должен дать мне 10 тысяч на основании клятвенного обещания: спрашиваю, подтверждаешь ли ты это или отрицаешь?

Если ответчик говорил «да», процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде (aeris confessio) приравнивалось к осуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

Раз ты отрицаешь, прошу тебя, претор, чтобы ты дал судью или арбитра.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально, и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

Различение присяжного судьи (iudex) и третейского арбитра (arbiter), которое приводится в тексте Гая, восходит к древности. Широким признанием пользуется гипотеза, по которой функция ар-битра, в отличие от судьи, сводилась к определению размера возмеще-ния (имущественной оценке тяжбы - litis aestimatio), всегда важно-го при личных исках, хотя полностью принцип денежного присуждения утвердился только в преторском процессе по формуле Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С.159..

3.2. Исполнительные законные иски.

К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга - aeris confessio (Gai., 4,21), а также при невы-полнении наследником особого отказа по завещанию - legatum per damnationem.

Gai., 4,21:

Посредством наложения руки вчиня-ли иск о таких делах, о которых ка-ким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, на-пример по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков: истец говорил так: Раз ты присужден (или приговорен) уплатить мне 10 тысяч сестерциев ,поскольку ты не расплатился, по этому делу я на тебя, присужденного к уплате 10 тысяч сестерциев, налагаю руку, и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом; но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уво-дил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника (vindex), связана с утратой личного статуса - capitis deminutio maxima, насту-павшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени - с этим и связана необходимость в заступнике. Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в резуль-тате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), a также при других гипотезах, когда обязанность должника подтверж-дена в общезначимой форме как особое личное подчинение кредито-ру. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не освободился уплатой (solutio - развязывание). Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и мо-жет быть эффективно заменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь. Эффект пер-вого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством manus iniectio, был расширен по аналогии с гипоте-зой присуждения - pro iudicato. Lex Publilia предусматривал manus iniectio pro iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с него больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифициро-вали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретаторской работы понтификов, которые нашли возможным из-менить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова «pro iudicato». Lex Furia testamentaria (II в. до н.э.), который также предусматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму больше 1000 ассов, не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой зако-ном. Lex Marcia, который датируется 350 г. до н.э., уже предусматривал manus iniectio pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены про-цедуры per legis actiones в 17 г. до н.э Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С 194..

Другая исполнительная форма - legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) - предусматривалась зако-нами XII таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28). На захват залога был управомочен и откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди самих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies nefasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или Римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.

3.3. Кондикционный иск по закону

Новый тип судебного иска - legis actio per conduction em, посредством которого истребовалось исполнение обязательства по переносу собственности (dare), -- был введен в конце III в. до н.э. законом Силия для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н.э. законом Кальпурния на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выражается в самом его названии: condictio - это личный иск о переносе собственности Там же. С.195..

Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности нового процессуального средства - раз dare oportere (передать вещь в собственность) можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem - свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему

Основная особенность этого иска - абстрактная, независимая от causa, формулировка претензии: «Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?» На отрицательный ответ следовал вызов: «Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через 30 дней явиться для того, чтобы взять судью». Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV - начале III в. до н.э. законом Пинария.

4. Процесс по формуле (per formulas agere)

В 3-й четверти II в. до н.э. закон Эбуция создал законодательную базу для нового вида процесса - per formulas (по формуле), или per concepta verba (посредством установленных слов). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae.

Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н.э., когда lex Iulia iudiciorum privatorum отменил процесс per legis actiones Крашенинникова Н.А., Жидков О.А. История государства и права зарубежных стран. Часть 1. М.,1999. С.238..

Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere sacramento), а также в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополне-ния. Формула - это приказ претора судье, который призывает его вынести решение, приняв во внимание указанные принципы, и наде-ляет судью, который как частное лицо не обладал судебной властью (iuris dictio), необходимыми правомочиями по данному делу. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил судебное решение (iudicatum).

Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать тре-бования времени и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме новых процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные воз-ражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, та-ким образом, проецировались в план типизированных средств защи-ты, комбинация которых позволяла выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия нормам.

4.1. Основные части формулы

Существуют следующие основные части формулы (partes formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio (присуждение) присутствует только в исках о раз-деле общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует и кому следует (Gai., 4,42).

Intentio (интенция) - это часть формулы, в которой излагается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится словами «Si paret...», «Если выяснится (будет доказано)...» и называет право, на котором истец основывает требование. Например:

Если выяснится, что Н.Н. должен дать А.А. 10 тысяч...

«Авл Агерий» (А.А.) и «Нумерий Негидий» (Н.Н.) - это модельные обозначения истца и ответчика. «Oportere» указывает на юридическую обязанность, которая в данном случае имеет цивиль-ный характер. Другой пример:

Если выяснится, что раб принадлежит А.А. по праву квиритов...

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикационной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей конструкции ius civile.

Demonstratio (демонстрация) - это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом «quod» - поскольку и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

Поскольку А.А. продал раба Н.Н. ...

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.

Condemnatio (кондемнация) - часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика (Gai., 4,43):

Судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на 10 тысяч. Если не выяснится (не будет доказано), оправдай.

В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить истцу денеж-ную сумму. Присудить ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя, это нарушало бы автономию субъекта, на кото-рой зиждется гражданское право. Принцип исключительно денеж-ного присуждения - condemnatio pecuniaria, который утверждается в преторской форме процесса, является неизбежным следствием фор-мального равенства сторон в процессе и представляет собой одно из наиболее ярких проявлений правовой свободы. Денежный характер кондемнации выражает имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости. Таким образом, возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса даже по предмету взыскания отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.

Кондемнация связана с интенцией и без нее невозможна. Напротив, интенция - вполне независимая часть фор-мулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит только интенцию. Напри-мер (Gai., 4,44): «Является ли Тиций свободнорожденным».

4.2. Выражение нормативного основания формулы в интенции: формулы, составленные по факту и по праву

Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта - formula in factum concepta. Например:

Если выяснится, что А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол и по злому умыслу Н.Н. он не возвращен А.А., судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на ту сумму, сколько будет стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай.

Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.

Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, форму-ла считалась составленной на основании права - formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и такую формулу:

Поскольку А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол, по какому делу сейчас идет спор, все что по этому делу Н.Н. должен сделать А.А. в соответствии с доброй совестью, судья, присуди к этому Н.Н. в пользу А.А., если он не вернет сам. Если не выяснится, оправдай.

Интенция призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отно-шение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела.

По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:

Если утверждается, что кто-то заключил сделку поклажи, я дам иск в таких словах...

Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в разви-тии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответ-чика.

Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требование истца основано на ius civile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды - commodatum, залога - pignus, и ведения чужих дел - negotiorum gestio) указывает на этап в развитии кон-тракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. Цивильные иски, созданные в рам-ках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona fides Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С.163..

4.3. Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи

Iudicia bonae fidei (иски по доброй совести) отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи. Истец истребовал посредством такого иска не толь-ко положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контрак-та, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реаль-ных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое после прекращения брака (actio rei uxoriae).

Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitraria - исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:

Если выяснится, что раб Стих, о котором идет разбирательство, принадлежит А.А. по праву квиритов (intentio), и этот раб не будет по твоему приказу выдан Н. Негидием А.А. (arbitnum), судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на такую сумму, сколько будут стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай (condemnatio).

Такая фраза встречается во всех вещных исках и в некоторых личных. На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право - pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока - iussum de restituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии в формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как не-повиновение суду - contumacia - и наказывалось тем, что оцен-ка тяжбы - litis aestimatio - производилась посредством клят-венного заявления самого истца о стоимости вещи - iusiurandum in litem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объе-мом выплаты. Prudentes при-знавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.

Страницы: 1, 2