Коллизионные вопросы в области семейного права в международном частном праве

Анализ регулирования ювенальных правоотношений позволяет определить ряд фундаментальных положений:

- объект регулирования - общественные ювенальные правоотношение;

предмет общественных отношений - права, свободы и законные интересы несовершеннолетних;

метод правового регулирования - системно комплексное использование всех методов, применяемых в отраслях, составляющих ювенальное право.

««Субъекты защиты интересов и прав детей» - рассматриваются составляющая роль родителей и законных представителей детей, деятельность органов опеки и попечительства и других субъектов системы профилактики, а также социально-педагогические функции органов народного образования в сфере защиты прав детей». В литературе по-разному решаются вопросы о правовой природе законного представителя и его месте по отношению к другим правовым институтам. Например, представительство в судебном процессе существует в двух видах: договорное и законное. Первое основано на договоре между участниками процесса, второе на родстве. Важную роль в защите прав несовершеннолетнего призван выполнять его законный представитель, который является самостоятельным субъектом процессуальных правоотношении. Обеспечение прав несовершеннолетнего в ходе уголовного судопроизводства предполагает свою специфику при проведении следственных и иных процессуальных действии с участием несовершеннолетнего, принятие отдельных процессуальных решений и применение мер уголовно-процессуального принуждения. Отмеченная специфика обуславливается особым уголовно-процессуальным статусом несовершеннолетнего. Органы и учреждения по профилактике правонарушении несовершеннолетних и предупреждению детской безнадзорности и беспризорности - рассматриваются особенности деятельности каждого субъекта системы профилактики. Результативность борьбы с указанными негативными явлениями, эффективность соблюдения и защиты прав и законных интересов детей в большей степени зависит от координации деятельности всех субъектов профилактики между собой, а также с другими заинтересованными структурами. От того, насколько четко будет осуществляться эта координация, зависит снижение количества правонарушении несовершеннолетних. С принятием Закона Республики Казахстан «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности» от 9 июля 2004 года была в основном создана правовая база для создания системы профилактики. «Органы образования» - рассматривается современное состояние казахстанской системы образования, развивающейся в условиях проводимой государственной программы в сфере образования в целях поэтапного вхождения этой системы в мировое образовательное пространство. Школе вменено обязанность в выполнении социально-педагогических функций, что должно будет обеспечить каждому ребенку соблюдение его правового статуса и правовой защиты и создать условия для реализации его личных и социально-экономических прав». [35]

Всеобщая Декларация прав человека призывает все мировое сообщество содействовать признанию, уважению прав человека и стремлению к их всеобщему соблюдению и эффективному осуществлению. Этот призыв прозвучал на Всемирной конференции по правам человека в 1993 году и был институализирован с провозглашением Организации Объединенных Нации Десятилетие образования в области прав человека (1995-2004 годы). В этой связи всем международным организациям и национальным учреждениям, субъектам гражданского общества и отдельным лицам было предложено сосредоточить солидарные усилия в деле информирования общественности в области права, правового обучения, что в конечном счете приведет к повышению уровня правовой культуры каждого человека и всего общества в целом. По мнению автора, необходимо придать большую значимость учебному курсу «права человека» в рамках школьной программы, поскольку его усвоения учащимися как в теоретическом, так и в практическом аспектах дает им возможность с большей эффективностью отстаивать как собственные права, так и права других людей. «Пути совершенствования юридического механизма правового обеспечения интересов и защиты прав детей» - излагаются концептуальные основы совершенствования защиты прав несовершеннолетних, а также рассматриваются основные направления формирования в правовой системе Казахстана ювенальной юстиции.

В Казахстане рассматривается и решается вопрос о создании детского института (омбудсмена) это - «Институт уполномоченный по правам ребенка (омбудсмена) как одна из гарантии соблюдения и защиты интересов и прав детей» - анализируется относительно новый для правовой системы Республики Казахстан и пока малоисследованный институт детского омбудсмена. Необходимость в этом институте вызвана тем, что дети являются наиболее уязвимой социальной группой, ибо они практически лишены возможности прибегать к помощи со стороны правозащитных организаций. В силу своей социально-возрастной зависимости от взрослых дети не могут быть полностью защищены от нарушения своих прав в семье и обществе, поэтому, по разделяемому нами мнению российских правоведов, желательно создание вневедомственной структуры, способной отстаивать права и законные интересы детей на всех уровнях.

На сегодняшний день проблема детства является актуальной темой исследования, его правового статуса, социализации личности ребенка в период кардинальных политико-правовых и социально-экономических реформ в Казахстане является своевременным и актуальным, поскольку позволяет определить приоритеты государственной политики в интересах детей, совершенствовать законодательную базу, направленную на обеспечение прав и законных интересов целого поколения молодых граждан. Одним из главных приоритетов в стратегии Казахстан - 2030 названо образование детей, защита их прав и законных интересов в соответствии с требованиями Конституции Республики Казахстан. Детство является главным этапом в жизни человека, когда формируется. Первые попытки исправить положение детей предпринимались в Советских Социалистических Союзов Республик еще в 80 годы ХХ века, когда государством были созданы законодательные предпосылки, регламентирующие условия ухода за малолетним ребенком, установлены пособия по его содержанию. Женщины, воспитывающие детей, были освобождены от работы. Совершенствование государственной поддержки продолжалось и в 90 годы, когда выросло количество правовых гарантии по защите детства. Однако, шаги в этом направлении несоизмеримы с происходящими процессами в обществе, программы зачастую не финансируются, а нередко просто декларируются. В Казахстане за десятилетний период независимости и суверенитета сделано немало в становлении и развитии специально государственной молодежной политики, совершенствование законодательной базы по защите государством семьи и детства. Принятый 8 августа 2002 году Закон Республики Казахстан «О правах ребенка» впервые определил основу осуществления государственной политики в области прав и законных интересов ребенка. Признание Конвенцией Организации Объединенных Нации о правах ребенка, как особой части общества, нуждающейся в специальных мерах защиты, предопределило использован в правовой системе государств международных договоров и определение международно-правовых норм в качестве непосредственного регулятора отношений и механизмов реализации прав и свобод человека. И хотя в мировой практике проблемы детей, защита их прав являлись объектом пристального внимания ученых, политиков, государственных органов задолго до принятия Конвенции, в Казахстане они еще не стали предметом особого внимания государства. В отечественной политологии отсутствуют базовые исследования по детской проблематике, развитию государственной политики в интересах детей. Недостаточно изучены и предпосылки становления и развития в Казахстане новой науки - ювеналогии (наука о подрастающем поколении, juveniles - молодость, юность, logos - знание), составляющей основу выделения нового социального и правового направления в государственной политике. Совершенствование законодательство Республики Казахстан в последние годы, ориентация его на соответствие международным принципам и стандартам, проблема развития системы социальной службы по защите прав и законных интересов ребенка, согласованных действии исполнительных органов власти и неправительственных организации, поддержка их государством остаются до конца не исследованными. Спорность многих позиции, идентичность проблем, изучаемых политологией, социологией, философией, юриспруденцией и педагогикой, не информированность об имеющихся в мировой практике эффективного подхода в реализации политики в интересах детей предопределили авторскую разработку методологических принципов государственной детской политики.

«Конвенция о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 года считает судебные учреждения и административные органы государства, в котором постоянно проживает несовершеннолетний, компетентными, уполномоченными в отношение обеспечения защиты прав этого несовершеннолетнего. Вместе с тем Конвенция поощряет применение мер по защите прав несовершеннолетнего властями любого государства-участника, Конвенции, на территории которого оказался несовершеннолетний». [36] «Необходимо знать содержание Конвенции о гражданских аспектах похищения детей в международном масштабе, принятую в Гааге в 1980 году. Государства-участники Конвенции обязались принимать меры по немедленному возвращению детей, незаконно увезенных или незаконно удерживаемых на территории одной из стран-участниц Конвенции. Кроме того, участники конвенции содействуют обеспечению прав ребенка». [37] «Аналогичное положение закреплено в статье 11 Конвенции о правах ребенка от 2 ноября 1989 года, участником которой является и Республика Казахстан: «Государства-участники принимают меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы». [38] «Следует обратить внимание на Договор о международном гражданском праве 1940 года, в котором закреплено положение о том, что решение вопросов учреждения опеки (попечительства) привязываются к закону домицилия недееспособных лиц. К этому же закону осуществляется привязка права и обязанностей опекунов (попечителей). В Казахстане опека (попечительства) регулируется Законом «О браке и семье», в которой говорится о том, что опека (попечительства) над несовершеннолетними и над иностранцами, проживающими на территории Республики Казахстан, регламентируется Казахстанским законодательством. В зарубежных странах вопросами опеки (попечительства) занимаются казахстанские консулы. Консулы свои функции по установлению опеки (попечительства) осуществляют на основе законодательство своей страны и консульских Конвенции. Консулы имеют право предлагать властям государства пребывания конкретных лиц в качестве опекунов (попечителей) над гражданами своей страны, нуждающимися в опеки (попечительстве), а также вправе наблюдать за деятельностью опекунов (попечителей)». [39] «Эти полномочия казахстанских консулов вытекают, в частности, из содержания статьи 31 Консульской Конвенции между Республикой Казахстан и Российской Федерации от 28 марта 1994 года, статьи 15 Консульского договора между Республикой Казахстан и Украиной от 20 января 1994 года». [40] В последнее время в странах Содружества Независимых Государств имели место случаи незаконного или закамуфлированного усыновления усыновителями разных стран, что означало торговлю людьми. В Казахстане, к сожалению, нет отдельного Закона о защите детей в связи с иностранным усыновлением. Между тем, в Гааге 29 мая 1993 года была подписана международная Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления. В данном международно-правовом акте изложены следующие требования для иностранного усыновления. Согласно статьи 4 Конвенции, власти государства могут разрешить иностранное усыновление: если они установили, что ребенок может быть усыновлен; определили, что иностранное усыновление отвечает наилучшим интересам ребенка; убедились в том, что будущие усыновители проконсультировались оба всех последствиях усыновления, что согласие усыновителей на усыновление было дано добровольно, без вознаграждения, а также убедились с учетом возраста и степени зрелости ребенка в том, что с ребенком советовались, принимали во внимание его желание и мнение, что ребенок дал согласие на усыновление (когда такое согласие требуется) и, что такое согласие было дано ребенком добровольно, не за вознаграждения. Казахстану следовало бы присмотреться к этой Конвенции, присоединиться к ней и на ее основе принять надлежащий закон, чтобы исключить коммерциализацию при осуществлении усыновления казахстанских детей иностранными усыновителями. Если вникнуть в содержание договоров Казахстана о взаимном оказании правовой помощи с другими государствами, то мы увидим, что при возникновении коллизионных вопросов договаривающиеся стороны указывают на необходимость применения закона страны гражданства усыновляемого или опекаемого лица. В свою очередь, казахстанское семейное законодательство ставит условие: «Если международным договором Республики Казахстан установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Республики Казахстан о браке и семье, то применяются правила международного договора».

3.2 Имущественные и личные неимущественные права детей

«В соответствии с Конституцией Республики Казахстан имущественные и личные неимущественные права детей возникают с момента рождения являются абсолютными и неотчуждаемыми и признаются, гарантируются Конституцией Республики Казахстан». [41] «Что же касается имущественных прав детей рожденных в браке между гражданами Казахстана и иностранными гражданами то согласно Закону Республики Казахстан «О правах ребенка» ребенок имеет право на получение содержания от своих родителей и других членов семьи в порядке и размерах, установленных законом. Суммы, причитающиеся ребенку в качестве алиментов, пособий и других социальных выплат, поступают в распоряжения родителей (или их заменяющих) и расходуются ими на содержание, образование и воспитание ребенка.

Каждый ребенок в установленном законом порядке вправе самостоятельно или через своих законных представителей совершать сделки, иметь вклады в банках и распоряжаться заработком, стипендией, или иными доходами и объектами права интеллектуальной собственности, приобретать и осуществлять иные имущественные права. Родители или законные представители вправе на имя ребенка вкладывать в банки денежные средства, выдаваемые государством в качестве детского пособия или материальной помощи.

Каждый ребенок имеет право собственности на полученные им доходы, имущество, полученное им в дар или в порядке наследования, а также на любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка.

Ребенок получающий доходы с собственного труда, вправе участвовать в расходах по содержанию семьи, если он проживает у родителей. Право ребенка на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом определяется гражданским законодательством Республики Казахстан.

Согласно Закону Республике Казахстан «О правах ребенка» все дети имеют права независимо от происхождения, расовой и национальной принадлежности, специального и имущественного положения, пола, языка, образования, отношения к религии, места жительства, состояния здоровья и иных обстоятельств, касающихся ребенка и его родителей или других законных представителей. Равной и всесторонней защитой пользуются дети, рожденные в браке и вне его. Согласно этому же закону каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, право знать своих родителей, право на их заботу и воспитание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Родители и другие законные представители обязаны создать в пределах своих способностей и финансовых возможностей условия жизни, необходимые для всестороннего развития ребенка. Родители обязаны воспитывать ребенка, осуществлять уход за ним, содержать его материально, заботиться о его благосостоянии, обеспечивать жилищем.

Ребенок имеет право на совместное проживание со своими родителями или другими законными представителями. Запрещается разлучать ребенка с родителями или другими законными представителями против воли ребенка, родителей или законных представителей. Решение о разлучении принимается только судом в исключительных случаях и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты ребенка. Место жительства ребенка при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при его отсутствии спор между родителями разрешается судом. При этом суд учитывает личные качества и положения родителей, а также интересы и мнение ребенка». [42] Конвенция о правах ребенка была принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Нации 2 ноября 1989 году и вступила в силу 2 сентября 1990 году. К 1994 году Конвенцию ратифицировали более ста пятидесяти стран. Ратифицируя Конвенцию, государства тем самым принимают на себя обязательство предоставить детям в своей стране широкий спектр гражданских, политических, экономических и культурных прав независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, вероисповедания, политических или иных убеждений, национального, этнического или социального происхождения, имущественного положения, состояния здоровья и рождения ребенка, его родителей или законных представителей или каких-либо иных обстоятельств. Согласно определению, данному в Конвенции, ребенком является «каждое человеческое существо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста, если по закону, применяемому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее». Основной принцип Конвенции изложен в статье 3, в которой говорится, что «во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающееся вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка». Несмотря на то, что многие права, провозглашенные Конвенцией, изложены в той или иной форме в существующих международных договорах о правах человека, данная Конвенция впервые выделяет детей как исключительных субъектов международного права, находящиеся под защитой международных организации. Она стремится защитить от многочисленных действий, представляющих особую угрозу их благополучию, включая экономическую эксплуатацию, незаконное употребление наркотиков, все виды сексуальной эксплуатации и дурного обращения, а также торговлю детьми. Конвенция также запрещает призывать детей моложе пятнадцати лет в вооруженные силы государств-участников. Конвенция учреждает Комитет по правам ребенка, обязанностью которого является «рассмотрение программы, достигнутого государствами-участниками в выполнении обязательств, принятых в соответствии с данной Конвенцией».

3.3 Личные неимущественные права родителей

Права и обязанности супругов, возникающие в результате вступления их в брак, называются соответственно семейными правами и обязанностями.

В отличие от большинства других видов гражданских прав, семейные права и обязанности не заканчиваются с прекращением брачных отношений, то есть после развода. Такие права, как право наследования за супругом, право нетрудоспособного супруга на содержание, права супруга на имущество, нажитое ими в браке - являются либо пожизненными, либо длятся до устранения причины или предмета возникновения права (например, продажа имущества супругов). Семейные права и обязанности, возникающие после государственной регистрации брака, определены в Законе «О браке и семье». В первую очередь к таким правам и обязанностям относятся: право на выбор каждым из супругов рода занятий, профессии, места пребывания и места жительства; право на выбор каждым из супругов фамилии в браке и сохранения либо восстановления добрачной фамилии в случае расторжения брака; право на материнство и отцовства, преимущественное право на воспитание и образование детей; право на общение с собственными детьми; право на защиту своих семейных прав в суде и иных государственных правозащитных органах; право подачи заявления на расторжения брака либо признание барка недействительным. Вступая в брак, супруги должны строить семейные взаимоотношения на основе уважения друг к другу и взаимопомощи. Супруги равны в своих правах и обязанностях относительно вопросов воспитания и образования детей. Каждый из супругов обязан содействовать укреплению и благополучию семьи, заботится о должном воспитании, образовании и благосостоянии своих детей. Граждане вольны в распоряжении своими семейными правами, однако свобода в осуществлении супругами любых своих прав разумно ограничена законом, а именно: при осуществлении супругами, членами семьи своих прав и исполнении ими своих обязанностей не должны нарушаться права, свободы и законные интересы других граждан, в том числе и членов их семей. Семейные права супругов относятся к личным правам, охраняемым законом, однако если осуществление семейных прав производится в противоречии с назначением этих прав (например, если в семье имеют место факты жестокого обращения с детьми, другими членами семьи, если родители не занимаются воспитанием детьми, если один из супругов злоупотребляет алкоголем и тем самым ставит семью в неблагоприятное положение) то по решению правозащитных органов (органов опеки (попечительство), суда) супруги могут быть ограничены в данных правах; лишены родительских прав или права на долю имущества, нажитого в браке, ограничены в дееспособности и так далее.

Неблагоприятно влияют на воспитание подрастающего поколения слепая родительская любовь и вера в безгрешность своих детей, прощение им любых неблаговидных поступков. «Культивирование в некоторых семьях принципов собственной выгоды в ущерб общественным интересам, безграничное потакание капризам подрастающего ребенка (в силу или сознательно реализуемого «педагогического принципа» или неумеренной родительской любви, или семейных распрей, или безволие не столь важно) - таковы основные условия для формирования сугубо индивидуалистического, эгоистического образа мышления, граничащего с преступным. Создается своего рода вилка между с формированными притязаниями, потребностями и возможностями, их удовлетворения за счет собственного труда», когда ребенок не умеет ограничивать свои потребности, считаться с близкими и окружающими его, тогда он может встать на путь нарушения общественных норм. Этому могут способствовать и другие противоречия в семейном воспитании. Например, некоторые родители опираются на такие «методы воспитания», как окрик, брань, побои. В результате растет отчуждение ребенка, особенно в подростковом возрасте, появляются озлобленность, обида, даже агрессивность, что и становится почвой для антиобщественных поступков. Воспитание же, основанное на материальном поощрении, приводит к развитию у подростков и молодых ребят потребительских, накопительских ориентации, бездуховности, корыстного подхода ко всему и ко всем, жадности и так далее.

«В Пакте об экономических, социальных и культурных правах представлен более длинный и намного более обстоятельный перечень экономических, социальных и культурных прав, чем во Всеобщей Декларации прав человека. Пакт признает следующие права: право на труд; право на справедливые и благоприятные условия труда; право создавать и вступать в профессиональные союзы; право на социальное обеспечение, включая социальное страхование; право на защиту семьи; право на достаточный жизненный уровень; право на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья; право каждого человека на получение образования; право принимать участие в культурной жизни». [43]

4 УСЫНОВЛЕНИЕ И ОПЕКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

«Усыновление (удочерение), как известно, порождает фиктивное родство. Условия и цели усыновления, последствия усыновления в разных государствах регулируются по-разному. При разрешении таких вопросов как разрешение усыновления, возможность усыновления, необходимость получения согласие на усыновления, возможность сохранения правовой связи между усыновленным и его кровными родственниками, возникает потребность в правильном применении коллизионных привязок. Коллизионные нормы, имеющие отношение к урегулированию вопросов усыновления, указывают на личный закон усыновителя, которым должны руководствоваться суды при вынесении своих решении. При этом следует добавить, что в этих государствах происходит совокупное применение права усыновителя и право усыновляемого. В Великобритании, например, усыновление производилось по английскому праву. В связи с присоединением Великобритании к Европейской Конвенции об усыновлении 1967 года в этой стране был принят закон об усыновлении, который предоставил право судам выдавать приказ об усыновлении в тех случаях, когда усыновители и дети проживают не только в Великобритании, но и на территории других государств-участников Конвенции». [44]

«При этом следует обратить внимание на Гаагскую Конвенцию о компетенции, о применимом праве и признании решении в отношении усыновления 1965 года, в которой содержатся требования к лицам - усыновителям и к усыновляемому. При усыновлении компетентные органы применяют внутренний закон. Но рассматриваемая Конвенция предусматривает некоторые исключения из этого правила. Конвенция призывает учитывать любое положение, запрещающее усыновление, которое содержится в национальном законе государства усыновителя, если применение закона гражданства ребенка при решении вопроса о согласии на усыновление лиц, которые не являются членами семьи усыновителя. Что касается Европейской Конвенции об усыновлении детей, то она регулирует отношения между странами-участницами Европейского Совета. Достоинство этой Конвенции состоит в том, что она содержит в себе материальные нормы об усыновлении, об их последствиях в унифицированном виде». [45]

«В Конвенции о юридическом статусе детей, рожденных вне брака, 1975 года сформулированы принципы определения родства ребенка с одной стороны, матери и отца - с другой, признания отцовства в добровольном порядке, оспаривания отцовства, регламентации прав и обязанностей родителей по отношению к рожденным в браке и вне брака детей. В случаях, когда по законодательству Республики Казахстан допускается установление отцовства в органах записи актов гражданского состояния, проживающие вне пределов Республики Казахстан, родители ребенка, из которых хотя бы один является гражданином Республики Казахстан вправе обращаться с заявлением об установлении отцовства в загранучреждения Республики Казахстан. Законодательство о браке и семье в Республике Казахстан разрешает усыновление иностранцами детей, являющихся как казахстанскими, так и иностранными гражданами, проживающими на территории Республики Казахстан. Если усыновитель не является гражданином Республики Казахстан, для усыновления ребенка, являющегося гражданином Республики Казахстан, необходимо получения разрешения Министерства образования Республики Казахстан. Если ребенок, являясь гражданином Республики Казахстан, проживает в другом государстве, то его усыновление производят в консульском учреждении Республики Казахстан, функционирующем в государстве проживания данного ребенка. В подписанных Казахстаном договорах об оказании правовой помощи видно, что республика руководствуется следующими принципами: а)усыновление и отмена усыновления производятся по закону государства усыновителя; б)усыновление рассматривается компетентными органами государства усыновителя; в)если усыновляемый и усыновитель относятся к гражданству разных государств, при решении вопроса об усыновлении требуется получение разрешения на усыновление от соответствующего органа государства усыновляемого». [46]

«Правовые системы многих стран определяют понятие опеки как охрану нуждающихся в защите: в связи с их несовершеннолетием, умалишенностью, иными дефектами лиц. Во многих государствах эти вопросы разрешаются по закону гражданства опекаемого лица. Не является исключением и Республика Казахстан. «Опека (попечительства) над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности гражданами Республики Казахстан, проживающими вне пределов Республики Казахстан, а также над иностранными гражданами, проживающими в Республики Казахстан, -устанавливаются по законодательству Республики Казахстан». Исходя из того, что при учреждении опеки (попечительств) применяются процессуальные нормы, привязку закона гражданства обычно сочетают с привязкой к закону суда. Гаагская Конвенция об опеки над несовершеннолетними 1902 года, Гаагская о попечительстве над несовершеннолетними 1905 года предусматривают, что опека (попечительства) осуществляются на основе национального закона лица, взятого под опеку (попечительства). Кроме того, в этих Конвенциях говорится о том, что над иностранцем опека (попечительства) может быть установлена в тех случаях, если государство, гражданином которого является опекаемый, в своих законах не установило правило о том, что только ему принадлежит право установление исключительной опеки (попечительства) над своими гражданами. Конвенция об опеки над несовершеннолетними заменена Конвенцией 1961 года о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних». [47]

В данной работе рассматриваются практические вопросы, связанные с институтом усыновления (удочерения). Число таких детей в Казахстане в последние годы уменьшается. Психологические преграды для усыновителей (удочерителей) обычно возникают вследствие отсутствия соответствующего понимания и поддержки со стороны государства и общества, закрытости самой проблемы, опасения возможного наличия у таких детей отягощенной наследственности, которая может проявится в будущем. После передачи ребенка на усыновление (удочерение) надзор за его дальнейшей жизнью и устройством никто, в том числе и органы опеки и попечительства, не осуществляют, со ссылкой на необходимость сохранения тайны усыновления (удочерения). Из-за отсутствия контроля за усыновителями (удочерителями) уполномоченные органы очень поздно получают информацию о нарушениях и насилии, допущенных в отношении усыновленных (удочеренных), или в том, что усыновители (удочерители) не занимаются их воспитанием.

«Основные функции органов опеки (попечительства): выявления детей, оставшихся без попечения родителей и нуждающихся в государственной помощи и защите; выбор формы устройства детей, исходя из конкретных обстоятельств утраты попечения. Кроме того, имеется функция, обеспечивающая контроль: за соблюдением прав детей, в воспитательных и лечебных учреждениях; за исполнением ограничения родительских прав; за опекуном ребенка, имеющего несовершеннолетнего родителя; за доверительным управляющим. Участие органа опеки (попечительства) (а в необходимых случаях и представителя органа внутренних дел) является обязательным при принудительном исполнении судебного решения, связанного с отобранием ребенка от родителей и передачей его другим лицам». [48] «Отметим в этой связи, что в статье 26 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» закреплен обязательность привлечения в случае необходимости представителя органа внутренних дел, однако не предусмотрено обязательное участие органа опеки (попечительства). В этой связи мы предлагаем текст статьи 26 вышеназванного Закона изготовить в следующей редакции: «об обязательном привлечении к участию в исполнении решении суда в отношении несовершеннолетних органа опеки (попечительства)». [49]

«При осуществлении контрольной функции органы опеки и попечительства могут принимать прямые меры к устранению выявленных ими нарушений. Одной из этих мер могут быть отобрание ребенка при установлении непосредственной угрозе жизни и здоровью ребенка, то производится его изъятия у родителей или у других лиц на попечении которых он находится. Возможность неоднозначной трактовки сторонами обстоятельств, повлекших за собой процедуру отобрание ребенка обуславливает, на наш взгляд, необходимость более детальной юридической проработки данной процедуры с ее последующим закреплением в законодательстве. Понятие «дети, оставшиеся без попечения родителей», фигурирующие в статьях Закона «О правах ребенка», закрепляющих функции органов опеки (попечительства), по мнению ученых, суживает сферу деятельности указанных органов, которые начинают предпринимать определенные меры порой только тогда, когда упущение в воспитании ребенка в семье уже приобрели необратимый характер. Поэтому в работе предлагаются ввести в понятийный аппарат семейного права такую категорию, как «дети, нуждающиеся в государственной поддержке» (то есть дети, чье благополучие не может быть обеспечено без вмешательства органа опеки (попечительства)), с включением в нее таких понятий, уже содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан, как «дети-сироты», «дети, оставшиеся без попечения родителей». Кроме того, предлагается принять ряд мер, направленных на повышение эффективности системы патроната, в связи с тем, что вопросу преодоления социального сиротства, масштабы которого в Казахстане постоянно растут, общество стало уделять все большее внимание». [50]

Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношений иностранного усыновления, государства подписавшие Конвенцию признали что, ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания, напоминая что каждое государство должно в качестве приоритетной задачи принять соответствующие меры для обеспечения того, чтобы ребенок воспитывался в своей собственной семье, признавая, что иностранное усыновление может предоставить ребенку преимущества, связанные с наличием постоянной семьи, если подходящая семья не может быть найдена для него в стране происхождения, будучи убежденными в необходимости принятия мер для обеспечения того, чтобы иностранное усыновление совершалось с учетом наилучших интересов ребенка и с уважением его основных прав и для предотвращения похищения, продажи или торговли детьми. Конвенция применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном договаривающемся государстве (государство происхождения), переехал, переезжает или должен переехать в другое договаривающееся государство (принимающее государство) либо после его усыновления в государстве происхождения супругами или лицом, обычно проживающими в принимающем государстве, либо в целях такого усыновления в принимающем государстве или в государстве происхождения. Конвенция распространяется только на те усыновления, которые создают постоянную связь между родителями и детьми. Усыновление по смыслу Конвенции имеет место только в случае, если компетентные власти государства происхождения: установили, что ребенок может быть усыновлен; определили после надлежащего рассмотрения возможностей устройства ребенка в государстве происхождения, что иностранное усыновление отвечает наилучшим интересам ребенка; убедились, что лица, учреждения и власти, согласие которых необходимо для усыновления, были должным образом проконсультированы и информированы о последствиях их согласия, в частности в отношении того, приведет ли усыновление или нет к прекращению правовой связи между ребенком и семьей его происхождения, такие лица, учреждения и власти дали свое согласие добровольно, в требуемой юридической форме, выраженное или засвидетельствованное письменно, согласие не было дано за вознаграждения или компенсацию какого-либо рода и не было взято назад; убедились с учетом возраста и степени зрелости ребенка, что с ребенком советовались и его должным образом информировали о последствиях усыновления и необходимости его согласие на усыновление, если такое согласие требуется, принимались во внимание желание и мнение ребенка, согласие ребенка на усыновление, если такое согласие требуется, было получено добровольно, в надлежащей юридической форме, выраженной или засвидетельствованной письменно и такое согласие не было дано за вознаграждения или компенсацию какого-либо добра. Договаривающееся государства назначает Центральный орган для выполнения обязанностей, которые возложены на такие органы согласно Конвенции. Центральные органы сотрудничают друг с другом и развивают сотрудничество между компетентными властями в своих государствах в области защиты детей и для достижения других целей Конвенции. Они непосредственно принимают все соответствующие меры, чтобы: предоставлять информацию в отношении законов своих государств, касающихся усыновления, и другую общую информацию, такую как статистика и стандартные формы; информировать друг друга о действии Конвенции и, насколько это возможно, устранять все препятствия для ее применения.

Лица, постоянно проживающие в договаривающемся государстве, которые желают усыновить ребенка, постоянно проживающего в другом договаривающемся государстве, обращаются в Центральный орган государства своего постоянного места жительства. Если Центральный орган принимающего государства убежден в том, что заявители имеют право на усыновление и подходят для этого, он подготавливает доклад, включающий информацию об их личности, правах и пригодности осуществить усыновление, биографические данные, медицинскую карту и историю семьи, социальное окружение, причины усыновления, способность осуществить иностранное усыновление, а также характеристику детей, о которых они должны будут заботиться. Если Центральный орган происхождения убежден в том, что ребенок может быть усыновлен, то он: подготавливает доклад, включающий информацию о его личности, возможности быть усыновленным, данные биографии, о социальном окружении, историю семьи, медицинскую карту, включая таковую семью ребенка, и любые особые требования ребенка; должным образом учитывать воспитание ребенка и его этнические, религиозные и культурные связи и окружение; обеспечивает, чтобы было получено согласие в соответствии со статьей 4; определяет, в частности, на основе докладов, относящихся к ребенку и предполагаемым родителям, осуществляющим усыновление, отвечает ли предусмотренная передача лучшим интересам ребенка. Он передает Центральному органу принимающего государства свой доклад о ребенке, доказательства того, что необходимое согласие было получено, и причины намерения перемещения, не раскрывая тайны личности матери и отца, если в государстве происхождения они не должны быть раскрыты.

Любое решение в государстве происхождения о том, что ребенок должен быть доверен предполагаемым приемным родителям, может быть принято только в случае, если: Центральный орган этого государства обеспечил согласие предполагаемых приемных родителей; Центральный орган принимающего государства одобрил такое решение, где такое одобрение требуется по закону такого государства или Центральным органом государства происхождения; Центральные органы обоих государств согласились с тем, что усыновление может иметь место; принимающее государство определило в соответствии со статьей 5, что предполагаемые приемные родители имеют право на усыновление и подходят для этого и что ребенку разрешается или будет разрешено въезжать в принимающее государство и постоянно проживать в нем. Центральные органы обоих государств принимают все необходимые шаги для того, чтобы получить для ребенка разрешение покидать государство происхождения и постоянно проживать в принимающем государстве и въезжать в него. Центральные органы информируют друг друга о процессе усыновления и принятых мерах для его завершения, а также о процессе размещения, если требуется испытательный срок. Там, где усыновление имеет место после передачи ребенка принимающему государству и Центральный орган этого государства выясняет, что продолжающееся нахождение ребенка у предполагаемых приемных родителей не отвечает наилучшим интересам ребенка, такой Центральный орган принимает необходимые меры для защиты ребенка, в частности: отбирает ребенка у предполагаемых приемных родителей и организует временную опеку над ребенком; по консультации с Центральным органом государства происхождения организует без задержки новое размещение ребенка с целью его усыновления или, если это не подходит, организует альтернативную долговременную опеку, усыновление не будет иметь места, пока Центральный орган государства происхождения не будет должным образом информирован относительно новых предполагаемых приемных родителей; в качестве последнего средства организует возвращение ребенка, если того требуют его интересы. В зависимости от возраста и степени зрелости ребенка с ним консультируются и, где это необходимо, получают его согласие в отношении мер, принимаемых согласно данной норме. Функции Центрального органа, согласно этой главе, могут осуществлять государственные власти или уполномоченные организации, согласно главе 3, в том объеме, который допускается по законам его государства. Любое договаривающееся государство может заявить депозитарию Конвенции, что функции Центрального органа по статьям 15-21 могут выполняться в таком государстве в объеме, разрешенном законом, и при контроле компетентных властей этого государства также организациями или лицами, которые: отвечают требованиям честности, профессиональной компетентности, опыта и отчетности перед этим государством; наделены этическими качествами, образованием или опытом для работы в области иностранного усыновления. Договаривающееся государство, которое делает заявление, предусмотренное в пункте 2, информирует Постоянное бюро Гаагской конференции по международному частному праву о наименованиях и адресах этих организации и лиц. Любое договаривающееся государство может заявить депозитарию Конвенции, что усыновление детей, постоянно проживающих на его территории, может иметь место только в том случае, если функции Центральных органов выполнены в соответствии с пунктом 1. Несмотря на любые заявления, сделанные согласно пункту 2, доклады, предусмотренные статьями 15 и 16, в любом случае подготавливаются под руководством Центрального органа или других властей или организаций в соответствии с пунктом 1. Усыновление, оформленное компетентной властью государства, где производится усыновление в соответствии с Конвенцией, признается законом других договаривающихся государств. Каждое договаривающееся государство во время подписания, ратификации, принятия, одобрения или присоединения уведомляет депозитария Конвенции о наименовании и функциях органа или властей, которые имеют право выдавать свидетельства в этом государстве. В признании усыновления может быть отказано в договаривающемся государстве только тогда, когда усыновление явно противоречит его государственной политике, принимая во внимание наилучшие интересы ребенка. Признание усыновления включает: признания правовых взаимоотношений между ребенком и его приемными родителями; ответственности приемных родителей за ребенка; прекращения ранее существовавших правоотношений между ребенком и его матерью и отцом, если усыновление имеет такие последствия в договаривающемся государстве, в котором оно имело место. В случае, если усыновление приводит к прекращению ранее существовавших правоотношений между родителями и ребенком, ребенок получает в принимающем государстве и в любом другом договаривающемся государстве, где признается усыновление, такие же права, которые вытекают из усыновлений, имеющих данные последствия в каждом таком государстве. Предшествующие пункты не препятствуют применению любого положения, более благоприятного для ребенка, действующего в договаривающемся государстве, которое признает усыновление. Там, где усыновление, разрешенное в государстве происхождения, не имеет последствий, прекращающих ранее существовавшие правоотношения между родителями и ребенком, оно может в принимающем государстве, которое признает усыновление согласно Конвенции, быть превращено в усыновление, имеющие такие последствия, в случае: если закон принимающего государства допускает это; если согласие, на усыновление получено или будет получено для целей такого усыновления.

В соответствии с Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам усыновление или его отмена определяется по законодательству договаривающейся Стороны, гражданином которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене. Если ребенок является гражданином другой договаривающейся Стороны, при усыновлении или его отмене необходимо получить согласие законного представителя и компетентного государственного органа, а также согласие ребенка, если это требуется по законодательству договаривающейся Стороны, гражданином которой он является. Если ребенок усыновляется супругами, из которых один является гражданином одной договаривающейся Стороны, а другой - гражданином другой договаривающейся Стороны, усыновление или его отмена должны производиться в соответствии с условиями, предусмотренными законодательством обеих договаривающихся Сторон. По делам об усыновлении или его отмене компетентно учреждение договаривающейся Стороны, гражданином которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене, а в случае, предусмотренном пунктом 3 рассматриваемой нормы, компетентно учреждение той договаривающейся Стороны, на территории которой супруги имеют или имели последнее совместное место жительство или место пребывание. Установление или отмена опеки (попечительства) производится по законодательству договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношений которого устанавливается или отменяется опека (попечительства). Правоотношения между опекуном или попечителем и лицом, находящимся под опекой или попечительством, регулируются законодательством договаривающейся Стороны, учреждение которой назначило опекуна или попечителя. Обязанность принять опекунство или попечительство устанавливается законодательством договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, назначаемое опекуном или попечителем. Опекуном или попечителем может быть лицо, являющейся гражданином одной договаривающейся Стороны, может быть назначен гражданин другой договаривающейся Стороны, если он проживает на территории Стороны, где будет осуществляться опека (попечительства). По делам об установлении или отмене опеки (попечительства) компетентны учреждения договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношении которого устанавливается или отменяется опека (попечительства), если иное не установлено данной Конвенцией.

Под опеку (попечительства) в основном берут родственные лица. В 2006 году было выявлено 68 детей оставшихся без попечения родителей из них 23 ребенка круглые сироты. Под опеку передаются дети до четырнадцати лет, а от четырнадцати до восемнадцати лет под попечительства. И так, в городе Кокшетау орган опеки (попечительства) находится при Департаменте образования или городского отдела народного образования. «Одна из основных функции органов опеки (попечительства) это заниматься выявлением детей оставшихся без попечения родителей. Каким образом выявляются дети сироты или дети оставшиеся без попечения родителей, информация (сведения) о том что ребенок является сиротой или остался без попечения родителей то источником информации (сведении) в первую очередь является средне образовательная школа, затем лечебные учреждения и другие организации также информация (сведения) могут поступить от родственников и иных лиц к примеру соседи и другие лица. Но чаще всего такие дети выявляются через школу. С момента выявления таких детей орган опеки (попечительства) включают их в специальный список. Затем в течение одного месяца ребенок должен быть устроен в первую очередь должен быть усыновлен (удочерен), передан в другую семью на воспитание в качестве патроната либо передан под опеку (попечительство), и если все это невозможно то должен быть направлен в детский дом». [51] Лица желающие усыновить (удочерить), взять под опеку (попечительства), либо взять на воспитание приходят в орган опеки (попечительства) консультируются затем сотрудники органа опеки (попечительства) разъясняют им порядок усыновления (удочерения) далее сотрудники собирают необходимый характеризующий материал касающихся лиц желающих усыновить (удочерить) детей, это различного рода характеристики с места работы, места жительства, от соседей, от круг лиц с которыми они общаются, от родственников и так далее. Затем различного рода справки о судимости, о наличии недвижимого имущества, о наличии доходов которые необходимы в будущем для содержания ребенка, справки с лечебных учреждении о состоянии здоровья не состоял ли ранее на учете психического диспансера, наркологического диспансера и так далее. После прохождения данной процедуры лица желающие усыновить (удочерить) детей предоставляют необходимые документы с заявлением установленного образца. Затем Совет опеки один раз в неделю рассматривает заявления и составляют проект постановления местного исполнительного об учреждении опеки (попечительства), и направляется в местный исполнительный орган для прохождения экспертизы которое исследуется специалистами различных отраслей которые дают свое заключение по данному проекту, если имеются замечания по неправильному составлению, оформлению и так далее то этот проект передается обратно в орган опеки (попечительства) на доработку. После исправления допущенных ошибок она заново передается в местный исполнительный орган затем когда специалисты исследуют и дадут свое заключение по данному проекту то после этого в последнюю очередь подписывает проект Аким после подписания проекта оно вступает в законную силу и передается в орган опеки (попечительства) для назначения опекуна или попечителя или для направления ребенка в детский дом которое возглавляет департамент образования. Что же касается усыновления (удочерения) то здесь лица желающие усыновить (удочерить) собирают документы и подают вместе с ними заявления в территориальный суд по делам об усыновлении (удочерении) которое будет рассматриваться в особом производстве. Затем если суд сочтет необходимым для назначения лиц в качестве усыновителей (удочерителей) которые будут отвечать всем вышеперечисленным требованиям закона в интересах ребенка и вынесет решение об усыновлении (удочерении) то после вступления решения суда в законную силу ребенок считается усыновленным (удочеренной) и на основании этого решения лица являются усыновителями (удочерителями) а ребенок усыновленным (удочеренной).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Нами было, рассмотрена тема коллизионные вопросы семейного права в международном частном праве и что мы видим, в данной работе мы видим, что семья как одна из наиболее древних социальных институтов. Семья обуславливает своей ценностью как воспроизводства и производства где происходит непосредственная жизнь личности, как члена семьи. Где родители занимаются воспитанием детей, формированием их индивидуальных сознаний. И так, можно постепенно делать выводы. Исходя из смысла семейного законодательства семья - это социальный институт союз между мужчиной и женщиной, то есть брак, заключенный между супругами с целью создания семьи. Люди своим сознанием и поведением признают и стремятся создать семью, дальнейшей ее развитию, функционированию и укреплению семейного очага, сознание которое протекает у молодых людей на протяжении всей их ней личной жизни. Стремление к созданию семьи, ее развитию, укреплению, воспитание детей все это составные части семьи как весь сложный комплекс взаимодействия супругов и детей которое изменяется под воздействием как личных, так и общественных факторов которые составляют основу семьи для ее развития и укрепления. Все это является на сегодняшний день актуальной темой и, по мнению исследователей, претерпевает кризис. Для урегулирования семейно-брачных отношений осложненных иностранным элементом необходимо принять, подписать и ратифицировать международные конвенции в области семейного права. Возникает вопрос, стоит ли заключать международные конвенции да стоит, так как при регистрации брака на той или иной территории государства устанавливаются. Прежде всего, условия, которые должны быть соблюдены, прежде чем заключить брак, эти и другие условия определяются, и регулируются, по-разному в каждом государстве и для того чтобы не было таких неблагоприятных последствий в этом и суть заключения международных конвенции. Международное частное право считает закон места заключения брака решающим законом, так как на одной территории государства брак, зарегистрированный, и признанный действительным в то же время возникает вопрос, а на территории другого государства будет ли признан действительным. Практическое удобства такого подхода заключается в том, что место заключения брака легко определить, неудобства заключается в том, что лица могут заключить брак на той территории государства, в которой отсутствуют препятствия к заключению брака и таким образом запреты установленные национальным законодательством обходятся. С этой целью непризнания брака заключенного в стране законодательства, которого позволяет, обходить запреты принимают специальные акты, постановление для урегулирования этого вопроса. И так, например это выглядит, следующим образом при заключении брака правовая система каждого государства закрепляет такой институт семейного права как заключение брака, которое в будущем повлекут за собой правовые последствия, и придаст «юридическую силу». Основанием возникновения коллизии в области семейно-брачных отношений как впрочем, и в любой другой области является применения различного правового регулирования к одинаковым фактическим обстоятельствам. Что же касается коллизионных норм определяющих выбор права, которое регламентирует материальные условия для вступления в брак, который в будущем будет признаваться действительным. То данные коллизии закрепляются в национальном законодательстве государств так и в двусторонних и многосторонних международных конвенциях. Таких как приложение к Конвенции о международном частном праве, Конвенция о заключении брака и признания его действительным, Конвенция стран Содружества Независимых Государств об оказании правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.

Основными коллизионными привязками являются: закон места регистрации брака (заключения, расторжения); личный закон лиц, вступающих в брак это закон гражданства и закон места жительства. И тем и иным законом лица могут руководствоваться в зависимости от того, каким законом они на данный момент обладают. Если лицо имеет, гражданство своего государства то лицо будет применять и руководствоваться непосредственно законодательством своего государства, то есть гражданство, которого лицо имеет, если лицо, не имеющее, гражданство никакого государства то будет применять и руководствоваться законом государства, на территории которого оно проживает, то есть по закону места жительства. В международном частом праве может возникнуть такое понятие как разночтение в результате чего возникают коллизионные ситуации которые обусловлены колоритностью исходя из исторических народных обычаев, традиций, религий существенно затрудняющие процесс создания единообразных норм. Но разграничение между сферами применения закона гражданства и закона места жительства является главным образом территориальным - одни страны для урегулирования всех вопросов в семейном праве используют личный закон в форме закона гражданства, другой в форме места жительства. Но вместе с тем существуют страны, в которых действует «смешанная система», то есть применяются, обе формы личного закона в результате все больший круг государств использует «смешанную систему» личного закона, которая в большей степени соответствует разнообразию регулируемых отношений. Но все - таки личный закон не решал вопрос окончательно, где возникали «хромающие отношения» и не давал выхода из этого тупика, так как при расторжении брака между супругами имеющих гражданство различных государств на территории одного государства он признавался расторгнутым, а на территории другого государства он не признавался. И, в конце концов, можно сказать, что судебная практика выработала коллизионную норму. Если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства и как видим субсидиарная стала применяться вторая форма личного закона - закон места жительства, которая, и сохранила «смешанную систему», которая кодифицирована в международном частном праве. Таким образом, переход к «смешанной системе» личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность.

Процедура заключения брака между гражданами Республики Казахстан, иностранными гражданами и лицами без гражданства регламентируется семейным законодательством Республики Казахстан. Если лица желающие заключить брак на территории Казахстана и у которых гражданство разных государств, то они имеют право заключить брак по законодательству Республики Казахстан с соблюдением всех требований. Органы, регистрирующие акты не вправе требовать соблюдения условий, не предусмотренных законодательством Республики Казахстан. Брак, заключенный в международном частном праве признается действительным на всей территории Республики Казахстан независимо от того, что данный брак признается на территории иностранного государства недействительным. Республика Казахстан уже заключила ряд международных договоров об оказании правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным делам где указан весь порядок регистрации актов. Брак заключенный и оформленный в консульском учреждении Республики Казахстан на территории иностранного государства Республика Казахстан не возражает против такого брака при условии с соблюдением всех требований семейного законодательства. Следовательно, граждане Республики Казахстан имеют право заключать брак на территории иностранного государства по законам этого государства и в консульских учреждениях Республики Казахстан, который приобретет юридическую силу наравне с браком заключенным на территории Республики Казахстан. Для признания его действительным достаточно предъявление соответствующего документа, то есть свидетельство о заключении брака выданное компетентным органом иностранного государства. Международной Конвенцией установлено что условия для заключения брака определяется для каждого из будущих супругов законодательством договаривающегося государства, гражданином которой он является, а для лиц без гражданства законодательством договаривающегося государства являющимся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношений препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования законодательство договаривающегося государства, на территории которой заключается брак. Что же касается дел о расторжении браков применяется законодательство договаривающегося государства, гражданами которой являются супруги в момент подачи заявления. Если один из супругов является гражданином другого государства, то применяется законодательство договаривающегося государства, учреждение которой рассматривает дело о расторжении брака. Порядок развода в разных странах установлен по-разному, поэтому коллизионные нормы по вопросам о разводе были приняты международными конвенциями в частности Гаагская Конвенция установила коллизионную привязку по разводу в двух случаях: развод разрешается национальным законодательством и законодательством места совершения действия. Развод на территории Республики Казахстан производится согласно семейному законодательству Республики Казахстан между гражданами Республики Казахстан, иностранными гражданами и лицами без гражданства, если иное не предусмотрено международными договорами заключенные между Республикой Казахстан и иностранными государствами. И так, лица состоящие в браке в международном частном праве в частности гражданин Республики Казахстан проживающий на территории иностранного государства со своим супругом независимо от гражданства имеет право расторгнуть брак на территории Республики Казахстан в суде либо в посольстве или в консульских учреждениях Республики Казахстан. Также добавим что брак расторгнутый на территории иностранного государства с соблюдением требований законодательства этого государства признается также действительным на территории Республики Казахстан. Имущественные правоотношения супругов возникают с момента регистрации брака которое определяется супругами самостоятельно. Следовательно, никто не имеет право вмешиваться в семейные отношения. Брачный договор как одно из средств защиты имущественных прав и интересов супругов и детей которое также заключается добровольно по своему усмотрению. Что же касается время заключения брачного договора то значения не имеет. При заключении необходимо обращать внимание на порядок заключения и изменения брачного договора потому что если не будут соблюдены имущественные права и интересы супругов по отношению к их имуществу то в будущем может быть возникнуть имущественный спор. Семейным законодательством Республики Казахстан предусмотрены имущественные претензий супругов друг к другу в частности о разделе имущества который может быть произведен как по прекращению брака так и во время брака. Супруги могут произвести раздел имущества самостоятельно в случае если возникнет имущественный спор то он может разрешен в судебном порядке. Правовые последствия заключения брака многообразны но в первую очередь ведет к созданию семьи, возникают семейные правоотношения, рождения детей следовательно правоотношения между родителями и детьми который представляет собой большой комплекс семейных взаимоотношений. Что же касается правовых последствий расторжения брака они являются негативными последствиями для семьи в целом. Тем самым, можно говорить почти о распаде семьи влекущее в наступлений неблагоприятных последствий особенно для несовершеннолетних детей которые страдают особенно от такого случая. Таким образом, развод супругов ведет к различным негативным последствиям как: вопрос с кем из родителей останутся дети; вопрос о дальнейшей жизни детей их обеспечения и выплаты алиментов на содержание детей; вопрос о разделе имущества и многое другое. Дети как слабо защищенные слои населения имеют приоритетное право на благополучную жизнь, здоровья, на хорошее воспитание, право на имущества в том числе и денежные средства которые переданы родителями детям для удовлетворения их духовных и материальных потребностей и поэтому, все перечисленное является абсолютным и неотчуждаемым а имущества следовательно не относится к имуществу подлежащего разделу между супругами.

Ребенок должен быть воспитан независимо от того рожден ли он в браке или вне брака. В соответствии с Конституцией Республики Казахстан приоритетным направлением в политике является признания и охраны - жизни, здоровья, свободы, прав и законных интересов, чести и достоинства ребенка как личности. Также первостепенное значение приобретают определения юридического закрепления в законодательстве правового статуса ребенка, чьи права нуждаются в особой защите со стороны государства и общества. И поэтому ребенок не может самостоятельно вступать в различные отношения так как он не может самостоятельно защищать и отстаивать свои права и интересы. Правовой статус ребенка представляет собой совокупность прав и интересов ребенка и правоотношения в которые вступает ребенок. Ребенок с момента рождения приобретает личные права которые отражают естественно-правовые начала необходимые для жизни. Поэтому ребенок должен быть надлежащим образом воспитан, осознавать что он является личностью и что происходит вокруг него и без помощи родителей ему не обойтись. Дети являются наиболее уязвимой социальной группой и что не всегда они могут прибегнуть к помощи в правозащитные организаций. И так, детства на сегодняшний день является актуальной темой но оно мало исследована. Одним из главных приоритетов в стратегии Казахстан - 2030 названо образование детей, защита их прав и интересов в соответствии с Конституцией. Детство является главным этапом в жизни человека где формируется личность, его отношение к жизни, окружающей действительности где ребенок должен понять что представляет собой жизнь, его будущее, жизненная позиция в целях для подготовки его к самостоятельной жизни. С принятием Закона «О правах ребенка» государство определило основу осуществления государственной политики в области прав и интересов ребенка. Недостаточна изучена в Казахстане такая наука как ювеналогия то есть наука о подрастающем поколении которое стало бы объектом исследования и правовым, социальным направлением в государственной политики с помощью которой можно познать все что связано с детьми, их желаниями и интересами к жизни. Существует еще такая проблема как похищения детей в международном масштабе. И поэтому на международном уровне была принята Конвенция о гражданских аспектах похищения детей в международном масштабе. Тем самым, государства-участницы Конвенции обязуются выполнять необходимые меры для обеспечения защиты прав и интересов детей и по их возвращению к себе домой незаконно увезенных или незаконно удерживаемых на территории одной из стран-участниц Конвенции. В соответствии с Конституцией Республики Казахстан имущественные и личные неимущественные права детей признаются и гарантируются Конституцией которые возникают с момента их рождения и следовательно являются абсолютными и неотчуждаемыми.

Ребенок рожденный в браке в международном частном праве имеет те же права что и ребенок родившийся в обычном браке. Имущественные права даны ребенку от рождения и строго реализуемые им для жизни и удовлетворения потребностей. Также необходимо отметить что ребенок родившийся вне брака пользуются равной и всесторонней защитой и равными правами. И таким образом, все дети имеют право жить и воспитываться в семье не разлучая их от родителей. Международная Конвенция по правам ребенка обязывает государств-участниц Конвенции о предоставлении детям спектр гражданских, политических, экономических и культурных прав независимо от расы, цвета кожи, пола, языка и другие которые необходимы детям для их него благополучия. Они предусматриваются как в международных конвенциях так и в национальном законодательстве каждого государства. Родители и дети это единая и целая семья где у родителей и детей имеются семейные права и обязанности по отношению друг к другу. Например, каждый родитель обязан воспитывать своих детей деятельность которых направлена преимущественно на воспитание детей. Воспитать должным образом, вырастить, дать образование является личными неимущественными правами и одновременно обязанностью родителей.

Усыновления (удочерения) как одна из форм принятия ребенка на воспитание. Гаагская Конвенция предусматривает требования к усыновителю и усыновляемому. Но и имеются исключения, необходимо учитывать положение закона усыновителя которое запрещает усыновление. Иностранные граждане желающие усыновить ребенка имеющего гражданства Республики Казахстан то они должны получить разрешения уполномоченного органа Республики Казахстан на усыновления (удочерения). Если ребенок проживает на территории иностранного государства но имеющий гражданства Республики Казахстан то усыновление (удочерение) может производиться на территории иностранного государства с соблюдением семейного законодательства Республики Казахстан то есть применяется принцип закона гражданства ребенка. К этому можно добавить что в международных конвенциях ратифицированных Республикой Казахстан видно что государства-участницы руководствуются такими принципами как, если усыновляемый и усыновитель относятся к гражданству разных государств, при решении вопроса об усыновлении требуется получение разрешения на усыновления (удочерения) от соответствующего органа государства усыновляемого. Граждане, несовершеннолетние дети имеющие гражданства Республики Казахстан проживающие на территории иностранного государства а также иностранные граждане проживающие на территории Республики Казахстан опека (попечительства) над ними устанавливается по законодательству Республики Казахстан. Гаагские конвенции об опеки и попечительства предусматривают что при установлении опеки (попечительства) применяется закон гражданства лица взятого под опеку (попечительства) таким образом, можно сделать вывод о том согласно этой Конвенции о том что Республика Казахстан устанавливает опеку (попечительства) над своими гражданами независимо от того где они проживают но тем не менее в Конвенции имеется исключение, если иностранное государство над гражданами которого устанавливается опека (попечительства) предусмотрело в своем законодательстве правило о том что только она имеет право устанавливать опеку (попечительства) над своими гражданами то следовательно, другое иностранное государство не может самостоятельно устанавливать опеку (попечительства) над иностранными гражданами. Есть еще одна проблема это надзор за усыновителями (удочерителями) в том плане что имеют место когда усыновители (удочерители) нарушают, ущемляют права, свободы, законные интересы категорически не занимаются воспитанием детей.

Тем самым, органы опеки (попечительства) не осуществляя должного контроля в результате чего очень поздно узнают о нарушениях и насилии допущенных в отношений усыновленных (удочеренных) в конечном счете приводит детей в неблагополучное положение. Таким образом, дети оставшиеся без попечения родителей устраиваются через органы опеки (попечительства) которые занимаются выявлением и устройством детей а также в выполнении других функции к примеру, предпринимают меры по устранению выявленных нарушений как отобрание ребенка. И так, можно сказать, что иностранное усыновление (удочерение) влечет за собой правовые последствия как возникновения взаимоотношений ребенком и приемными родителями, осознание и признания усыновителями (удочерителями) ответственности за ребенка. Следовательно, ребенок усыновленный (удочеренный) иностранными усыновителями (удочерителями) будучи проживающем со своими приемными родителями в принимающем государстве то есть в государстве усыновителей (удочерителей) приобретает такие же права что и по закону своего государства.

Исходя из этого можно сделать выводы что брак в международном частном праве возникает непосредственно после регистрации брака и после чего наступают правовые последствия как семейные права и обязанности супругов, рождение детей которая на сегодняшний день слабо урегулирована. И тем самым, возникает необходимость в разработке проекта Закона в области семейного права в международном частном праве в котором будут урегулированы все семейные правоотношения а также коллизионные привязки по отношению к законодательству которая будет применено и будет регулировать вопросы семьи осложненное иностранным элементом.

Что же касается оценки то не все вопросы в области семейного права в международном частном праве урегулированы семейным законодательством Республики Казахстан и на сегодняшний день слабо реализуема и мало исследована как отдельный законопроект и в итоге не совершенствуется.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Закон Республики Казахстан «О гражданстве» от 20.12.1991 г. С. 6

Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» от 19.06.1995 г. - С. 6, 9

Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье» (с изменениями и дополнениями на 10 января 2006 года). - С. 8, 21, 23, 28

Правила о порядке регистрации актов гражданского состояния в Республике Казахстан утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 22 мая 1999 года № 620, (с изменениями, внесенными постановлением Правительства РК от 14.02.05г. № 140). - С. 10

Закон РК «О государственной пошлине». Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10 января 2006 года). - С. 10

Письмо Министерство юстиции РК от 21.01.1997г «О порядке регистрации браков граждан Казахстана с иностранными гражданами и лицами без гражданства». - С. 10

Тощенько Ж.Т. Социология. - Москва, Издательство Прометей, Юрайт, 1999. - С. 11

Сарсембаев М.А. Международное частное право. - Алма-Ата, 2001. - С. 13

Федосеев Г.Ю. Международное частное право. - Москва, Издательство Остожье, 1999. - С. 16

Дулатбеков Н.О., Амандыкова А.В. Основы государства и права современного Казахстана. - Алма-Ата, 2000г C. 16

Богославский М.М. Международное частное право. - Москва, Издательство Юрист, 1999. - С. 18

Гражданский Кодекс Республики Казахстан Особенная часть от 1 июля 1999 года по состоянию законодательства на 1 августа 2006 года. - Алма-Аты, Издательство НОРМА-К, 2006. - С. 18

Звеков В.П. Международное частное право. - Москва, Издательство НОРМА-ИНФРА, 1999. - С. 19

Международное Конвенция от 22 января 1992 года « Об оказании правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам». - С. 20

Консульская Конвенция между Республикой Казахстан и Российской Федерации от 28 марта 1994 года. - С. 21

Международное Конвенция стран Содружества Независимых Государства «Об оказании правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» от 31.03.1993г . - С. 21

Гаагская Конвенция регулирующая вопросы, признания развода и судебного разлучения супругов. Гаага, 1970г. - С. 22

Лавриненко В.Н. Социология. - Москва, Издательство Культура и спорт, ЮНИТИ, 1998. - С. 26

Сергеев А.П. Семейное право. - Москва, 1999г. - С. 26

Конвенция о гражданстве замужней женщины Закон Республики Казахстан от 30 декабря 1999 г. N 19-II «О присоединении Республики Казахстан к Конвенции о гражданстве замужней женщины». - С. 27

Всеобщая декларация прав человека. // Под ред. Р. Бернхардт, Я.А. Йолович, Генеральная Ассамблея ООН, 1987. - С. 27

Гаагская Конвенция о коллизии законов относительно личных и имущественных отношений, - 1905г. - С. 29

Международная Конвенция о праве, применимом к режиму имущества супругов, - 1978г. - С. 29

Гаагская Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, - 1956г. - С. 30

Международная Конвенция от 05.09.1962г «О взыскании за границей алиментов»,Закон Республики Казахстан от 30 декабря 1999 года N 33-II «О присоединении Республики Казахстан к Конвенции «О взыскании за границей алиментов». - С. 30

Сосипатрова Н.Е. Государство и право № 3 // Брачный договор, 1999г. - С. 31

Бурдейный М.А. Семья и брак. - Москва, Издательство «ВЛАДОС-ПРЕСС», 2005г. - С. 31

Акбергенова М.Н. Обзор практики рассмотрения семейных споров Актюбинским городским судом, 2000г. - С. 32

Гражданский процессуальный кодекс РК по состоянию законодательства на 01.01.2005г. - Алма-Ата, Издательство НОРМА-К, с изменениями № 179-180 от 27.07.1999г; № 181 от 29 07.1999г; № 182-183 от 30.07.1999г. - С. 33

Постановление Пленума Верховного Суда РК от 28.04.2000г № 5 О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака. - С. 35

Государственно-правовая защита интересов детей: Автореферат // Под ред. Б.А. Есентимирова. - Алма-Ата, 2005г. - С. 36

32.Сабикенова А.С. Международное частное право. - Алма-Ата, 2002г. - С. 40

33.Международная Конвенция от 28.06.1952г «Об охране материнства». - С. 41

34.Калашникова Н.П. Государственная политика в области защиты прав детей в Казахстане // Автореферат. - Астана, 2002г. - С. 42

35.Закон РК от 09.07.2004г «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности». - С. 44

36.Конвенция о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних. - 1961. - С. 46

37.Конвенция о гражданских аспектах похищения детей в международном масштабе. Гаага, - 1980. - С. 46

38.Конвенция о правах ребенка. Алма-Ата, Издательство ТОО «Аян Эдет», - 1999. - С. 46

39.Международный договор о международном гражданском праве. - 1940. - С. 47

40.Консульские Конвенции между РК и РФ от 28 .03. 1994г., Консульский договор между РК и Украиной от 20.01.1994г. - С. 47

41.Конституция РК от 30.08.1995г, Издательство «Юридическая литература» 2004г. - С. 47

42.Закон РК «О правах ребенка». Алма-Ата, 2005. - С. 48

43.Пакт об экономических, социальных и культурных правах. - С. 51

44.Европейская Конвенция об усыновлении 1967. - С. 52

45.Конвенция о компетенции, о применимом праве и признании решений в отношений усыновления. Гаага, 1965. - С. 52

46.Конвенция о юридическом статусе детей, рожденных вне брака. - С. 53 47.Конвенция об опеки над несовершеннолетними. Гаага, 1902.,

Конвенция о попечительстве над несовершеннолетними. Гаага, - 1905. - С. 53

48.«Положение об органах опеки и попечительства Республики

Казахстан». Утверждено постановлением Правительства Республики Казахстан от 9.09.1999 г. № 1346. - С. 54

49.Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей». - С. 54

50.«Положение о патронате». Утверждено постановлением

Правительства Республики Казахстан от 9.09.1999 г. №1346. - С. 55

51.«Правила организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей». Утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от 9.09.1999 г. №1346. - С. 59

Страницы: 1, 2, 3, 4