Вступ
В умовах існуючої конкуренції між суб'єктами господарювання інформація стає цінним об'єктом, оскільки володіння інформацією в ринковій економіці необхідне для конкурентноспроможної господарської діяльності. Саме тому, інформація що містить у собі комерційну таємницю, стає об'єктом протиправних посягань з боку конкурентної розвідки.

Перехід до ринкових відносин неминуче призводить до посилення конкуренції між суб'єктами господарювання. Рівень конкурентноздатності в чималому ступені залежить від уміння суб'єкта господарювання захистити свою комерційну інформацію від її неправомірного використання. У підвищенні конкурентноздатності суб'єктів господарювання важливу роль грає комерційна таємниця та її захист.

Питання охорони права суб'єктів господарювання на комерційну таємницю, захисту від конкурентної розвідки, стають все більш важливими унаслідок загострення форм конкурентної боротьби, що часто призводить до неправомірного використання відомостей, що складають комерційну таємницю, з метою нанесення шкоди конкуренту.

Захист від конкурентної розвідки, тобто іншими словами комерційна таємниця суб'єктів господарювання та її охорона набувають пріоритетного значення через посилення економічної конкуренції в умовах розвитку ринкових відносин в Україні. Розвиток економічної конкуренції, необхідність досягнення переваги на ринку ставлять перед суб'єктами господарювання завдання захисту комерційної таємниці за допомогою правових засобів.

Перехід України до ринкових відносин, розвиток підприємництва і конкурентних відносин викликають необхідність правового захисту інформації, розголошення якої може завдати збитків суб'єктам господарювання. Якщо в країнах з розвинутою ринковою економікою комерційна таємниця захищається законодавством як цінний товар, то в Україні дотепер відсутній повноцінний правовий механізм захисту інформації, що складає комерційну таємницю.

Чинне законодавство не передбачає спеціальних заходів захисту від конкурентної розвідки, не визначає конкретного механізму реалізації прав володарів комерційної таємниці. Недоліки чинного законодавства створюють труднощі та проблеми для суб'єктів господарювання, що володіють комерційною таємницею, обмежують можливості реалізації та захисту їх права на таку інформацію.

Неналежний рівень правового регулювання відносин, пов'язаних з комерційною таємницею суб'єктів господарювання, сприяє поширенню комерційного шпигунства, безперешкодному використанню окремими особами незаконно отриманих наукомістких технологій, програмних продуктів та іншої інформації, що відноситься до комерційної таємниці.

Проблеми комерційної таємниці досліджувалися, в основному, ученими-економістами, що спеціалізуються в сфері економічної або інформаційної безпеки підприємств. Серед досить відомих теоретичні розробки спеціалістів у галузі захисту інформації Е.Я.Соловйова, В.А.Рубанова, В.М.Чаплигіна, А.А.Чернявського та ін.

В останні роки стали з'являтися публікації, що аналізують поняття комерційної таємниці, окремі правові способи захисту від несанкціонованого розголошення, пропозиції по удосконалюванню законодавства в цій сфері. Зокрема, до окремих проблем комерційної таємниці звертались вчені-юристи О.А.Городов, Н.С.Гуляєва, С.Е.Жилінський, С.А.Кузьміна, В.Н.Лопатін, С.А.Паращук, О.А.Підопригора, О.О.Підопригора та ін. Однак багато правових аспектів комерційної таємниці залишилися поза полем зору вчених-юристів.

Метою дослідження є розгляд теоретичних і практичних питань правового регулювання відносин щодо захисту комерційної таємної інформації.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, які виникають у зв'язку з реалізацією права інтелектуальної власності суб'єкта господарювання на комерційну таємницю та його захистом від конкурентної розвідки.

Предметом дослідження є право суб'єкта господарювання на захист від конкурентної розвідки.

1. Огляд законодавства України з питань комерційної таємниці
Важливим етапом у розвитку законодавства про комерційну таємницю стало введення в дію Господарського кодексу і нового Цивільного кодексу України. Вперше в законодавстві України на рівні кодифікованих законів визначені основні положення про комерційну таємницю, а саме: ст.162 ГК передбачає правомочності суб'єктів господарювання щодо комерційної таємниці, а глава 46 ЦК встановлює право інтелектуальної власності на комерційну таємницю, зокрема, поняття комерційної таємниці, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю, охорону комерційної таємниці органами державної влади, а також строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю.

Інші закони, що передбачають положення про комерційну таємницю (джерела інституту комерційної таємниці), можуть бути класифіковані на кілька груп.

Перша група включає закони, які містять положення про інформацію або окремі її види, що застосовні до комерційної таємниці як виду інформації або відокремлюють її від інших видів інформації. У цю групу законів слід включити закони України „Про інформацію”, „Про науково-технічну інформацію”, „Про захист інформації в автоматизованих системах” , „Про державну таємницю” тощо.

Друга група включає кодифіковані й інші закони, що містять загальні положення про комерційну таємницю, її захист і відповідальність за порушення, застосовувані незалежно від сфери діяльності суб'єктів господарювання. До їхнього числа слід насамперед віднести Господарський кодекс і Цивільний кодекс України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кримінальний кодекс, а також закони „Про захист від недобросовісної конкуренції” , „Про природні монополії” , „Про господарські товариства”, „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” тощо [4, с. 66].

Так, ч. 4 ст. 25 Господарського кодексу України встановлює, що держава забезпечує захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів. Ст. 36 ГК надає поняття комерційної таємниці та визначає неправомірне збирання, розголошення та використання відомостей, що є комерційною таємницею; ст. 162 ГК визначає правомочності суб'єктів господарювання щодо комерційної таємниці. Крім того, згідно з ч. 3 ст. 60 ГК України мають бути опубліковані відомості про ліквідацію суб'єкта господарювання.

Цивільний кодекс України дає визначення поняття «комерційна таємниця», а також передбачає майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю тощо. Крім того, ЦК вказує коло таких відомостей, які юридична особа зобов'язана повідомляти відповідним органам або зобов'язана доводити до загального відома. Так, ч. 5 ст. 152 ЦК України передбачає обов'язок АТ, яке проводить відкриту підписку на акції, щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

Кодекс України про адміністративні правопорушення і Кримінальний кодекс України містять положення щодо адміністративної і кримінальної відповідальності за порушення законодавства про комерційну таємницю.

У ст.23 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” вказано, що з дня прийняття господарським судом ухвали про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури відомості про фінансове становище банкрута перестають бути конфіденційними чи становити комерційну таємницю [3, с. 54].

Третя група включає спеціальні закони, що регулюють окремі сфери господарської й іншої діяльності, та містять деякі положення про комерційну таємницю. Це, зокрема, закони України „Про страхування”, „Про зовнішньоекономічну діяльність”, „Про режим іноземного інвестування”, „Про угоди про розподіл продукції”, „Про наукову і науково-технічну діяльність”, „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, „Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” тощо.

Вони можуть бути поділені за предметом регулювання на закони, що регулюють: біржову діяльність; страхування; діяльність митних органів; постачання товарів; обіг цінних паперів; зовнішньоекономічну й інвестиційну діяльність; енергетику, зв'язок, транспорт, будівництво тощо.

Зокрема, у сфері біржової діяльності брокерам забороняється розголошувати комерційні таємниці щодо здійснюваних за їх участю біржових операцій клієнтів (ст. 16 Закону України „Про товарну біржу”).

У сфері обігу цінних паперів ст. 14 Закону України „Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” установлює, що порядок обміну інформацією на умовах гарантованої конфіденційності між учасниками Національної депозитарної системи і формування стандартизованих процедур здійснення ними операцій із цінними паперами, випущеними в бездокументарній формі, та знерухомленими цінними паперами встановлюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку згідно з вимогами міжнародних стандартів і на базі використання міжнародних систем нумерації цінних паперів. Учасники Національної депозитарної системи гарантують конфіденційність інформації щодо рахунків у цінних паперах та обігу цінних паперів. Усі їх працівники зобов'язані додержуватися вимог конфіденційності інформації щодо рахунків у цінних паперах та обігу цінних паперів [5, с. 11].

Крім законів, у систему законодавства України про комерційну таємницю також включаються інші нормативно-правові акти, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України „Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці” від 09.08.1993 р. № 611.

Слід зазначити, що положення цих нормативно-правових актів як у межах кожної з зазначених груп, так і в цілому багато в чому не погоджені, носять фрагментарний, розрізнений характер, у цілому комплексно не регулюють відносини, пов'язані з комерційною таємницею суб'єктів господарювання.

Більш того, незважаючи на численність нормативно-правових актів, у яких згадується комерційна таємниця або містяться окремі положення про неї, зазначені норми мають в основному відсильний або декларативний характер, містять окремі суперечливі положення, що утрудняє їхню практичну реалізацію. У цих актах не встановлений механізм реалізації захисту права суб'єктів господарювання на комерційну таємницю. Усе сказане підтверджує необхідність прийняття єдиного спеціального нормативно-правового акта - Закону «Про комерційну таємницю».

2. Захист комерційної таємниці в Україні
Неправомірне збирання, розголошення і використання комерційної таємниці є правопорушенням, що традиційно визначається в навчальній літературі як суспільно шкідливе (або суспільно небезпечне) протиправне і винне діяння деліктоздатного суб'єкта, що тягне юридичну відповідальність або винне протиправне діяння, що здійснюється деліктоздатною особою.

Для визначення неправомірного збирання, розголошення і використання комерційної таємниці як виду недобросовісної конкуренції слід проаналізувати склад цього правопорушення.

Юридичний склад правопорушення в навчальній літературі визначають як сукупність необхідних і достатніх з погляду чинного законодавства умов або елементів (та їхніх ознак) об'єктивного і суб'єктивного характеру для кваліфікації протиправного діяння як правопорушення [5, с. 13].

Об'єктивну сторону правопорушення утворює протиправне діяння, виражене зовні у формі фактичних протиправних дій або в протиправному нездійсненні запропонованої законом поведінки. До елементів об'єктивної сторони правопорушення також відносяться причинний зв'язок між діянням і наслідками, що наступили, та заподіяна шкода.

Об'єктом правопорушення визнаються передбачені законом охоронювані ним різноманітні інтереси, цінності (у більш широкому змісті - суспільні відносини), яким протиправними діяннями завдається збиток.

Суб'єктами правопорушення є фізичні і юридичні особи, що мають здатність нести юридичну відповідальність за протиправні діяння. Цей елемент складу правопорушення виявляється через поняття «деліктоздатність».

Суб'єктивна сторона правопорушення або психічний стан особи в момент здійснення правопорушення втілена в понятті вини правопорушника.

При аналізі протиправного діяння як елемента об'єктивної сторони аналізованого правопорушення, слід зазначити, що недобросовісною конкуренцією слід вважати будь-яку дію деліктоздатних осіб при здійсненні господарської діяльності, що порушує право на комерційну таємницю суб'єкта господарювання у вигляді незаконного збирання, розголошення, схилення до розголошення або використання комерційної таємниці без згоди її законного володаря (особи, яка на законній підставі визначила та контролює цю інформацію), що суперечить правилам, торговельним та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Протиправність аналізованого правопорушення виявляється в порушенні встановлених правових заборон, невиконанні або неналежному виконанні обов'язків, зловживанні правом.

Слід розмежовувати протиправне і правомірне одержання і використання інформації, що складає комерційну таємницю.

Згідно із Законом України „Про захист від недобросовісної конкуренції” третім видом правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією, є неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці (глава 4 Закону). Вона включає чотири склади правопорушень: 1) неправомірне збирання комерційної таємниці; 2) розголошення комерційної таємниці; 3) схилення до розголошення комерційної таємниці; 4) неправомірне використання комерційної таємниці [4, с. 69].

У главі 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у назвах статей 16 і 19 зазначена неправомірність діянь і вони названі відповідно «неправомірне збирання комерційної таємниці” і „неправомірне використання комерційної таємниці”. Разом з тим, у назвах статей 17 і 18 Закону й у тексті цих статей не зазначена неправомірність, відповідно ст.17 названа «розголошення комерційної таємниці”, а ст.18 - „схилення до розголошення комерційної таємниці”. Таке найменування статей та їхній відповідний зміст представляється некоректним, оскільки не вказує протиправність відповідних дій.

Тому вважаємо необхідним внести зміни в назву і зміст ст.17 та 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», доповнивши вказівкою на неправомірність розголошення і схилення до розголошення комерційної таємниці.

Ці ж зауваження стосуються ч.3,4 ст.36 Господарського кодексу України, що також мають потребу в коректуванні шляхом вказівки на неправомірність схилення до розголошення та розголошення комерційної таємниці.

У Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» чотири склади правопорушень щодо комерційної таємниці вважаються недобросовісною конкуренцією.

Разом з тим, практиці відомі випадки придбання комерційної таємниці третьою особою (як правило, конкурентом), якій було відоме або повинно бути відоме про те, що придбання комерційної таємниці здійснено в результаті недобросовісної конкуренції. Мова йде про ситуації, коли конкурент не мав безпосереднього відношення до незаконного збирання, розголошення або використання комерційної таємниці, однак знав або повинен був знати про те, що отримує її у особи, яка здобула її в результаті недобросовісної конкуренції [2, с. 13].

У цьому плані видається доцільним доповнити Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції», передбачивши, що вважається недобросовісною конкуренцією одержання комерційної таємниці третьою особою, якій було відоме або має бути відомо про те, що придбання комерційної таємниці здійснено в результаті недобросовісної конкуренції.

Заподіюючи шкоду іншим підприємцям і законним інтересам споживачів, недобросовісна конкуренція створює несприятливі умови для функціонування товарних і фінансових ринків.

Це повною мірою відноситься до одного з видів недобросовісної конкуренції - неправомірного збирання, розголошення або використання комерційної таємниці.

Ст.ст.21, 22 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлюють такі адміністративно-господарські санкції як накладення штрафів на суб'єктів господарювання - юридичних осіб та їх об'єднання, а також накладення штрафів на юридичних осіб, їх об'єднання та об'єднання громадян, що не є суб'єктами господарювання.

Вважаємо доцільним:

передбачити в Законі України „Про захист економічної конкуренції” відповідальність органів Антимонопольного комітету України за порушення права на комерційну таємницю, зокрема, передбачити, що у разі розголошення працівниками органу Антимонопольного комітету України відомостей, що складають комерційну таємницю, завдані збитки підлягають відшкодуванню відповідно до цивільного законодавства;

нормативно закріпити цивільно-правову відповідальність державних органів та їхніх посадових осіб, зважаючи на те, що застосування дисциплінарної відповідальності посадових осіб державних органів є малоефективним;

передбачити відповідальність посадових осіб державних органів у формі відшкодування завданої шкоди за порушення законодавства про комерційну таємницю, у тому числі її неправомірне розголошення і використання, що сприяло підвищенню рівня захисту права суб'єктів господарювання на комерційну таємницю. Це можна зробити на підставі позадоговірних зобов'язань про відшкодування шкоди, передбачених главою 82 Цивільного кодексу України [2, с. 51].

3. Аналіз проекту Закону України «Про комерційну таємницю»
Оцінюючи проект закону України «Про комерційну таємницю», текст якого розміщений на сайті Верховної Ради України, розроблений Держпідприємництвом України (далі - проект Закону), слід зазначити як його достоїнства, так і недоліки.

Як вказано в ст.1 проекту закону, «..метою даного Закону є боротьба з недобросовісною конкуренцією та промисловим шпигунством, надання законодавчих гарантій захисту права власності на інформацію з обмеженим доступом, яка складає комерційну таємницю, створення необхідних умов для збереження її власниками та встановлення відповідальності за її розголошення”. Таке визначення мети цього Закону викликає заперечення, тому що, по-перше, боротьба з недобросовісною конкуренцією та промисловим шпигунством є лише один із аспектів охорони права суб'єктів господарювання на комерційну таємницю. По-друге, в якості мети визначене створення необхідних умов для збереження її власниками, однак збереження комерційної таємниці перш за все залежить від самого суб'єкта господарювання, тому що режим конфіденційності та доступу до комерційної таємниці визначає не закон, а суб'єкт господарювання. По-третє, навряд чи правильно визначати встановлення відповідальності за розголошення комерційної таємниці в якості мети Закону, оскільки при цьому невиправдано робиться упор на його каральні функції.

Вважаємо, що більш точним було б зазначити в якості мети Закону створення умов для ефективного функціонування ринків, визначення правового режиму та охорону права суб'єктів господарювання на комерційну таємницю, попередження недобросовісної конкуренції [3, с. 65].

Деякі з них містять новели в правовому регулюванні відносин, що розглядаються, а саме, ст.5 (склад, зміст і обсяг інформації, яка складає комерційну таємницю), ст.7 (вимоги до інформації, яка складає комерційну таємницю), ст.ст.14-17, що передбачають права і обов'язки учасників інформаційних відносин, пов'язаних з комерційною таємницею, ст.ст. 21-23, що регламентують зберігання інформації, яка складає комерційну таємницю, тощо [1].

Разом з тим, у деяких статтях (ст.ст.8, 11-13) є пряме запозичення правил із законів, що регулюють відносини щодо власності взагалі та інтелектуальної власності, зокрема. Хоча може бути зрозуміле прагнення законодавця одноманітно урегулювати близькі за змістом відносини, однак це не повинно призводити до копіювання норм одних законів в іншому, без врахування специфіки тих відносин, що складаються у зв'язку з комерційною таємницею суб'єктів господарювання [1].

З іншого боку, є брак уніфікованих норм. Так, визначення комерційної таємниці в проекті закону розходиться з визначенням, наданим у Цивільному кодексу України. У ст. 505 ЦК України говориться про «невідомість» інформації для «осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить», у проекті Закону - інформація «не є загальновідомою або доступною іншим особам, які можуть використовувати її з комерційною метою». У ст. 505 ЦК сказано, що інформація не є легкодоступною, а в проекті - «не є доступною». Згідно зі ст. 505 ГК ця інформація „була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності”, у той час як у ст. 4 проекту закону «є об'єктом розумних зусиль по її захисту”. Представляється, що визначення в ЦК - більш чітке, порівняно з тим, що міститься в проекті закону про комерційну таємницю [3, с. 89].

Вважаємо, що закон про комерційну таємницю має розвивати, доповнювати положення ЦК України, зокрема ст. 505 ЦК, однак він не може їй суперечити. Якщо буде прийнятий закон про комерційну таємницю, що суперечить ЦК України, то одночасно повинні бути внесені зміни й у ЦК України, що не вважається доцільним.

Одним з істотних недоліків проекту закону про комерційну таємницю є те, що в ньому не вирішене питання про співвідношення поняття «комерційна таємниця» з іншими спеціальними видами таємниці, зокрема зі страховою таємницею, з банківською таємницею, зі службовою таємницею.

У проекті закону про комерційну таємницю не вирішене одне з ключових питань -- про співвідношення комерційної таємниці і поняття інтелектуальної власності.

На відміну від ЦК, проект Закону не називає право на комерційну таємницю правом інтелектуальної власності, а лише зазначає право власності, не вказуючи його природу.

Видається, що у цьому питанні в проекті Закону упущена головна відмінна риса права на комерційну таємницю - в основі прав власника на комерційну таємницю лежить фактична монополія, утрата якої означає втрату самого права.

На наш погляд, в проекті закону про комерційну таємницю слід уникати оцінних критеріїв, що на практиці допускають можливість широкого тлумачення, наприклад, таких, як «розумні зусилля» (ст. 4 проекту), «надійно захищатися» (ст. 7 проекту).

Таким чином, у системі законодавства про комерційну таємницю слід виділити чотири групи законів та інших нормативно-правових актів. Однак у цілому ці групи актів не погоджені як між собою, так і усередині кожної групи.

Це викликає необхідність врегулювання всього комплексу відносин, що виникають у зв'язку з комерційною таємницею суб'єктів господарювання, у єдиному законі про комерційну таємницю.

Висновки
Поняття комерційної таємниці слід розглядати і визначати у зв'язку з більш загальною категорією інформації і менш загальною категорією конфіденційної інформації.
Правовий захист права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю як гарантія можливості захисту від конкурентної розвідки - це система юридичних засобів, що використовуються у разі порушення цього права і спрямовані на відновлення порушеного права і покарання правопорушників.
З метою удосконалення цього захисту, доцільним було б передбачити в проекті закону України про комерційну таємницю норми, що регулюють організацію охорони комерційної таємниці, а також захист права на комерційну таємницю.
За порушення права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю до винної особи може бути застосована юридична відповідальність різної галузевої належності:
цивільно-правова відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих суб'єкту господарювання, на підставі Цивільного кодексу України;
дисциплінарна і матеріальна відповідальність, передбачена Кодексом законів про працю України;

адміністративна відповідальність, встановлена ч. 3 ст.164-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

кримінальна відповідальність відповідно до ст.ст.231, 232 Кримінального кодексу України.

Крім цього, інші міри відповідальності передбачені за недобросовісну конкуренцію у вигляді неправомірного збирання, розголошення, схилення до розголошення і використання комерційної таємниці. Ст.ст.21, 22 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлюють такі адміністративно-господарські санкції як накладення штрафів на суб'єктів господарювання - юридичних осіб та їх об'єднання, а також накладення штрафів на юридичних осіб, їх об'єднання та об'єднання громадян, що не є суб'єктами господарювання.

Вважаємо доцільним:

Список літератури
Закон України "Про державну таємницю". За станом на 1 березня 2005 року / Верховна Рада України. -- К.: Парламентське видавництво, 2005. -- 35 с.
Коссак В. М., Якубівський І. Є. Право інтелектуальної власності. -- К.: Істина, 2007. -- 206 с.
Манжул К. В. Право інтелектуальної власності. -- Кіровоград, 2005. -- 60 с.
Орлюк О. П., Андрощук Г. О., Бутнік-Сіверський О. Б. Право інтелектуальної власності. -- К.: Видававничий Дім "Ін Юре", 2007. -- 696 c.
Паладій М. В., Мироненко Н. М., Жаров В. О. Право інтелектуальної власності. -- К.: Парламентське вид-во, 2006. -- 432 с.
Понікаров В. Д., Славінська О. М., Єрмоленко О. О. Авторські права та інтелектуальна власність. -- Х.: ХНЕУ, 2006. -- 100 с.