p align="left">Таким образом, признание и объективного и субъективного признаков окончания НО в совокупности создает более выгодную позицию для обороняющегося, что является правомерным с точки зрения гарантированности данного права.

Не все авторы разделяют точку зрения Дмитриенко. Если согласиться с его перечнем в целом можно, то, что касается приготовления, я разделяю позицию Т. Орешкиной.» Посягательство может считаться непосредственно предстоящим, если лицо создало условия для совершения посягательства и готово перейти к осуществлению объективной стороны преступления» Орешкина Т. Спорные вопросы института необходимой обороны. // Уголовное право (УП). -1998. -№3. -С. 26.. В пользу того, что при приготовлении можно признать наличность посягательства, говорит и наказуемость приготовления к тяжким и особо тяжким преступлениям. Стоит ли ждать, когда посягающий для совершения убийства затянет на теле жертвы веревку, если он с угрожающим видом подходит к потерпевшему с веревкой в руках и у последнего есть все основания опасаться за свою жизнь? В такой ситуации посягательство следует считать наличным. Однако в литературе нет единого мнения по вопросу о подготовке реального потерпевшего к НО: имеется в виду использование защитных средств. Естественно, что нельзя обтягивать объект проводом, по которому идет электричество- это будет причинение смерти по неосторожности с квалифицирующим обстоятельством - общеопасным способом. Но, вероятно, оружие с собой носить можно. Опять возникает вопрос явности, чрезмерности. Но если посягательство длится определенное время (попытки покушения на убийство), то представляется правомерным любая подготовка, не представляющая опасности третьим лицам.

В теории уголовного права ведется многолетний спор по поводу возможности превышения пределов НО во времени. Согласно первой точке зрения, при нарушении границ НО во времени, состояние НО вследствие отсутствия нападения отсутствует, поэтому не может быть и речи о превышении пределов НО во времени. Орешкина Т. Указ. соч.-С.30.

Согласно второй точке зрения при наличии определенной совокупности условий превышение НО возможно. Там же. -С. 31.

Возможно, стоит согласиться с первой позицией. В основе этого вывода должно лежать не отсутствие (наличие) посягательства в данный момент, а субъективное восприятие действий посягающего обороняющимся как посягательство, иначе возможно привлечение к уголовной ответственности за превышение пределов НО во времени и причинении вреда посягающему по неосторожности. Но законодательство говорит об умышленном характере превышения пределов НО. Поэтому, если обороняющийся воспринимал ситуацию как угрожающую его законным интересам (думал, что посягательство уже началось или еще не окончилось), то он находился в состоянии НО без превышения ее пределов. В иных случаях (исключая состояние аффекта) вред, причиненный после окончания посягательства, должен квалифицироваться на общих основаниях в зависимости от характера и направления умысла. Практика подтверждает данную позицию: когда гр. Ионичев ударил ножом гр. Петрова не глядя, а затем повторил удар, он думал, что Петров всё ещё нападает, поэтому его действия были переквалифицированы с умышленного причинения тяжкого вреда на необходимую оборону Бюллетень Верховного суда РФ. -2003. -№11..

Еще одно условие НО, относящееся к посягательству - действительность посягательства, т.е. НО возможна только против реального посягательства. Если наличность - временный критерий НО, то действительность - это критерий, выступающий как противоположность воображению, придуманности угрозы. С одной стороны, вроде бы не зачем дважды говорить о посягательстве и ее реальности, но в тоже время, данный критерий помогает отделить НО от мнимой. Можно выделить пять вариантов мнимой обороны:

1). Ошибка в наличии посягательства, или защита от «мнимого нападения», когда отсутствует не только оно само, но и его угроза;

2). Ошибка в правомерности обороны, когда она предпринимается к реально существующему, но юридически обоснованному посягательству, например, при задержании или заключении под стражу;

3). Ошибка в своевременности оборонительных действий, когда они носят преждевременный или запоздалый характер;

4). Ошибка в личности посягающего, когда вред причиняется не тому, кто осуществляет посягательство, а другому лицу;

5). Ошибка в оценке характера и степени опасности посягательства, когда посягающему причиняется вред, явно им несоответствующий Российское уголовное право. Курс лекций. В 2т. -Владивосток, 1999. Т.1. -С.304..

К тому же нужно помнить, что характер и степень НО должны соответствовать характеру и степени реального посягательства. Вопрос в другом: если лицо не осознавало мнимость посягательства, но по каким-то причинам стало действовать (обороняться), то исходя из ст. 37 УК РФ ч. 1, его действия могут быть признаны необходимыми, потому что очень трудно в момент посягательства или его угрозы их оценить. Если же лицо причиняет вред, не осознавая мнимого посягательства, но по обстоятельствам дела должно было или могло это сознавать, действия такого лица надлежало квалифицировать как причинение вреда по неосторожности Там же,- С. 310.. Но с вступлением в силу Федерального закона от 8 дек. 2003г., предусматривающего предполагать НО, если мнимое посягательство было совершено неожиданно и объект посягательства не смог сразу разобраться в характере и степени опасности, тем более в его действительности. Если лицо превысило пределы мнимой НО - ответственность как за превышение пределов НО.

Ещё одно основание НО - защита, условиями правомерности которой являются причинение вреда только посягающему, круг объектов защиты, соблюдение пределов защиты. Уголовный закон к объектам защиты в состоянии НО относит:

1). Личность и права обороняющегося;

2). Личность и права другого лица;

3). Охраняемые законом интересы общества;

4). Охраняемые законом интересы государства Винокуров В.П. Указ. соч. -С.36..

Необходимо помнить, что при защите не должно возникать отклонения действия, т.е. причинение вреда третьим лицам, не причастным к посягательству. Отклонение действий при НО оценивается в зависимости от наступивших последствий и вины обороняющегося по отношению к данным последствиям. Причинение вреда третьему лицу может быть, во-первых, результатом фактической ошибки, когда вред причиняется лицу, ошибично принятому за посягающего, во-вторых, он может быть причинен в состоянии крайней необходимости, когда, например обороняющийся с целью отражения посягательства воспользовался имуществом невиновного лица, и, наконец, возможны случаи причинения вреда третьему лицу по неосторожности, когда, например, обороняющимся избран общеопасный способ отражения посягательства.

Пределы необходимой обороны.

При защите не должно было совершено действий, выходящих за пределы НО. Вопрос о пределах защиты, а точнее о том, какой критерий лежит в основе их установления, решался в теории уголовного права неоднозначно. С точки зрения Б. Д. Завидова вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО следует решать с учетом:

1). Физического развития нападающего и обороняющегося;

2). Разницы в возрасте нападающего и обороняющегося;

3). Удаленности места нападения от лиц, которые могли бы прийти на помощь;

4). Количества нападавших;

5). Криминогенных наклонностей нападавшего (нападавших), которые были известны оборонявшемуся; Так, многочисленные ранения, нанесённые гр.Кештовой и причинившие Гороеву смерть, были признаны судом необходимой обороной, так как он неоднократно угрожал ей и её семье насилием и избивал Кештову Бюллетень Верховного суда РФ. -2002.- №6..

6). Предшествовавшей нападению агрессивности нападавшего по отношению к оборонявшемуся;

7). Душевного состояния оборонявшего.

В данном случае мне кажется интересной точка зрения Ю. В. Баулина. «Пределом НО,- говорит он,- признается причинение посягающему вреда, соответствующего опасности посягательства и обстановке защиты» Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. -Харьков,1991. -С. 20.. Характер опасности посягательства он определяет, исходя из того, какой категории ценностей посягательство угрожает причинением вреда и каким является размер угрожающего вреда. Когда ценностям относительным угрожает нетяжкий вред, опасность считается сравнительно небольшой. Далее он разделяет благоприятную и неблагоприятную обстановку защиты: «Относительно благоприятной следует признать такую обстановку защиты, при которой обороняющийся имеет явное преимущество пред посягающим для успешного отражения при пресечении общественно опасного посягательства. И напротив, неблагоприятной для обороняющегося признается такая обстановка защиты, при которой ее реальные возможности по отражению общественно опасного посягательства являются примерно равными или уступают возможностям посягателя» Баулин Ю. В. Указ. соч. -С. 240.. Исходя из этих критериев Ю. В. Баулин выстраивает три возможные модели установления пределов защиты:

А). Когда при большой опасности посягательства складывается благоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью;

Б). Когда при большой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, допустимо причинение посягающему лицу смерти;

В). Когда при небольшой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью.

П. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ устанавливает, что совершение преступления при нарушении условий правомерности НО является обстоятельством, смягчающим наказание. Приведенную норму закона следует отличать от схожей нормы, изложенной в прежней редакции УК РСФСР от1960г., в которой в качестве смягчающего обстоятельства называлось совершение преступления с превышением пределов НО. В ч. 3 ст. 61 УК РФ определено: если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Превышение пределов НО предусмотрено ст. 108, 114 УК РФ, в других случаях превышения пределов НО уголовная ответственность не установлена. Следовательно, смягчающим обстоятельством будет признаваться нарушение условий правомерности НО, не связанное с превышением ее пределов, т. е. условий о причинении вреда посягающему лицу, а также об общественной опасности, наличности и действительности посягательства.

В законе сказано, что превышением пределов НО признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства. Характер посягательства - это его качественный признак, который зависит от ценности того объекта на который оно направлено. Опасность посягательства - это его количественный признак, на основании которого его можно отличить от другого посягательства на тождественный объект. Степень опасности посягательства может возрастать в зависимости от его средств и способов, количества посягавших, их возраста, физического развития, наличию оружия, места и времени посягательства. Тогда возникает вопрос в судебной практике, а насколько явным было данное несоответствие- оценочная характеристика, которую не конкретизирует ст. 37 УК РФ. Термин «явность» отсутствует в ст. 37 УК РФ, но о нем говорило Постановление Пленума Верховного суда СССР от 1984 в п. 7. Явным принято считать очевидное, бесспорно, внешне резко выраженное несоответствие. При этом данное несоответствие должно быть не только объективно выраженным, но и субъективно осознаваемым фактом. Если обороняющийся не сознавал и не мог сознавать в данных условиях, что вред, причиняемый им нападающему, излишен, то уголовная ответственность за его причинение исключается. Превышение предела НО - это умышленное причинение смерти (тяжкого вреда здоровью) посягающему во время НО, когда причиненный вред не был вызван характером и степенью общественной опасности посягательства. Проблема состоит в том, чтобы определить, в каком случае смерть и тяжкий вред является НО, а в каком- умышленное преступление. Т. 37 УК РФ повторяет ст. УК РСФСР 1960г., не решая этой проблемы. Отсюда следует необходимость ситуативного подхода, иначе решение проблемы так и останется оценочным. В уголовно-правовой литературе имеются предложения подобного рода. Например, И. Звечаровский и Ю. Чайка разработали статью о НО казуального типа.

Но в ней достаточно ситуаций, дающих право на причинение смерти или тяжкого вреда посягающему. В законе должно быть определено при каких условиях причинение смерти или тяжкого вреда здоровью признается правомерным, и оговорены случаи, когда причинение смерти или тяжкого вреда здоровью признается превышением пределов НО. Однако, не через перечисление конкретных составов преступлений, дающих право на применение физической силы, а через указание категории преступления, предусмотренной ст. 15 УК РФ. Превышение пределов НО логически предполагает состояние такой обороны. Причинение вреда лицу, окончившему посягательство, следует рассматривать на общих основаниях. На практике, к сожалению, распространены обратные случаи, когда лицо, фактически действовавшее в состоянии НО, но с превышением ее пределов, признается виновным в совершении других особо тяжких преступлений. Например, гр-ке Ш. Предъявлено обвинение в умышленном убийстве. Суд учёл лишь объективные обстоятельства: приход мужа, колотое ранение, его смерть, но, субъективный критерий- показания самой Ш. Об угрозе насилием при отсутствии свидетелей должны квалифицироваться в её пользу, поэтому при пересмотре дела действия признаны необходимой обороной Побегайло Э.Ф. Превышены ли пределы необходимой обороны? // Законность.-2002.-№4. -С.133-134..

Ответственность за причинение вреда при превышении пределов НО предусмотрена ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114. Рассмотрим состав данных преступлений.

Объект: жизнь и здоровье посягающего лица.

Объективная сторона:

1). Общественно опасные действия обороняющегося, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства;

2). Общественно опасные последствия, а именно смерть или тяжкий вред здоровью посягающего (УК РСФСР 1969 г. устанавливал также ответственность за причинение средней тяжести вреда здоровью);

3). Причинная связь между 1) и 2);

4). Обстановка, характеризующаяся наличием общественно опасного посягательства, а также силами, средствами, возможностями обороняющегося по отражению посягательства и иными обстоятельствами, влияющими на соотношение сил обороняющегося и посягающего;

Субъективная сторона представляет наибольшие теоретические и практические трудности. Согласно ч. 3 ст. 37 УК РФ ответственность за причинение вреда наступает только тогда, когда он был вызван умышленными действиями со стороны обороняющегося. В теории уголовного права позиция закона не встречала повсеместного признания. Более обоснованной представляется позиция Ю. В. Баулина, который считает характерным для данных преступлений прямой умысел, когда «обороняющийся, совершая те или иные действия в отношении посягающего, осознает их общественно опасный характер, предвидит, что в результате этих действий посягающему будет причинен тяжкий вред, явно несоразмерный либо опасности посягательства, либо обстановки защиты, и желает этого вреда, стремясь таким образом предотвратить или пресечь общественно опасное посягательство и тем самым защитить правоохраняемые интересы» Баулин Ю. В. Указ. соч.- С. 269.. Безосновательно говорить о том, что обороняющийся, причиняя не вызванный необходимостью вред, стремится тем самым пресечь посягательство и защитить объекты правоохраны. Если он осознает, что его действия чрезмерны, а посягательство может быть остановлено менее интенсивными действиями, то очевидно, он руководствуется не целью его пресечения.

Таким образом, субъективная сторона преступлений, совершаемых при превышении пределов НО , характеризуется прямым умыслом, при этом обороняющийся действительно руководствуется целями пресечения посягательства и защиты правоохраняемых объектов, однако, они носят промежуточный характер, а в то время, как конечная цель его действий лежит вне рамок состава данных преступлений.

Субъект общий, т. е. вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

В случае если убийство при превышении пределов НО совершено общеопасным способом либо в отношении женщины, заведомо для виновного находившейся в состоянии беременности, или в отношении двух или более лиц, а также лицом ранее совершившим убийство, то его действия подлежат квалификации также по ст. 108 УК РФ (п. 12 ПП ВС).

Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов НО, повлекшее по неосторожности смерть посягавшего, надлежит квалифицировать по ст. 114 УК РФ (п. 10 ПП ВС).

На практике может представлять определенные трудности отграничение убийства и умышленное нанесение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов НО от аналогичных последствий, причиненных в состоянии аффекта. Действительно, составы данных преступлений имеют много общего. Так, умысел в обоих случаях является внезапно возникшим. Далее, действия виновного совершаются в ответ на противоправное поведение пострадавшего, но при НО оно выражается исключительно в общественно опасном посягательстве, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может быть спровоцировано только таким противоправным поведением, которое не сопряжено с посягательством. Отсюда разница в цели совершаемых действий: при преступлении, совершенном в состоянии аффекта, причинение вреда потерпевшему не преследует цели защиты правоохраняемых объектов. Более того, такое преступление совершается в состоянии сильного душевного волнения, что не обязательно для обороны, хотя нередко сопровождает ее. Наконец, превышение пределов НО происходит в момент посягательства, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может иметь место также и после совершения потерпевшим противоправных действий. Так, суд неправильно квалифицировал действия Сивохина-нанесение Каширскому два ранения, как действия, совершённые в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, так как им предшествовало избиение Сивохина, т.е. было реальное посягательство Бюллетень Верховного суда РФ.-1998.- №6..

Если обороняющийся превысил пределы НО в состоянии аффекта, действия виновного надлежит квалифицировать по ст. 108 и 114 УК РФ (п. 11 ПП ВС).

Ответственность за вред, причиненный при превышении пределов НО, существенно снижена по сравнению с ответственностью за аналогичный вред, не сопряженный с состоянием обороны. Можно предположить, что здесь законодатель руководствовался следующей логикой. Во-первых, вина за понесенный вред лежит не только на оборонявшемся, но и на том, кем было спровоцировано его причинение, т. е. на самом посягавшем. Во-вторых, законодатель учитывал особую обстановку совершения преступления - состояние общественно опасного посягательства, а также личность виновного, в действиях которого отсутствует явно выраженные преступные установки.

Таким образом, кодекс 1996г. практически повторяет УК РСФСР 1960г., его абстрактные формулировки, которые нередко вызывают различные трактовки юристов, собственный путь развития практики, противоречащий теории. УК предоставляет широкие права на реализацию НО, но не отражает всех совершенных условий, т. к. не способен найти «золотую середину» между «абстрактной теорией и казуальной практикой, отсюда и применение его даёт разные результаты».

2. Постсоветское законодательство о необходимой обороне. Проблема

развития института.

2.1. Законодательство в 90-е гг.

До принятия в 1996 г. УК РФ можно выделить лишь одно серьезное изменение в законодательстве НО. Это изменение редакции ст. 13 Федеральным законом от 1 июля 1994 г. В новой редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. гласила: «каждый имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества, государства от общественно опасного посягательства независимо от возможности избежать посягательство либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Правомерной является защита личности, прав и законных интересов обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, или нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия. Защита от нападения, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов НО, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства» Собрание законодательства РФ. -1994. -.№10. ст. 1109.. Несмотря на то, что в таком виде регламентация НО просуществовала всего 2 года, это была попытка коренных изменений: во-первых, право на НО могло быть реализовано «независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью…», что противоречит законодательству всего предшествующего периода; во-вторых, была предпринята попытка установить дифференцированный правовой режим НО в зависимости от ценности охраняемого блага. Объявив правомерным причинение любого вреда посягающему на жизнь другого человека, законодатель тем самым в отношении посягательства на это благо исключил действие института превышения пределов обороны. И эта часть рассматриваемого нововведения вызвала самые неоднозначные оценки со стороны научной общественности Новое Уголовнле право России. Уч. Пос. / ред. Н. Ф. Кузнецовой.- М., 1996, -С.64.

Наумов А. Новый закон // Законность.-1994.- №10. -С.2-3; Звечаровский Н., Чайка Ю. Законодательная регламентация института НО // Законность. -1995. -№8. -С. 33-35., но не получила широкого применения на практике О практике применения ст. 13 УК РСФСР в этот период ./ Звечаровский Н., Пархоменко Н. Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую оборону. -Иркутск, 1997. -С42, 57-59.. Несмотря на то, что закон по-прежнему не требовал жесткого соответствия обороны характеру и опасности посягательства ( ч. 2 ст. 13 УК РСФСР) вызывала сомнение допустимость лишения жизни посягающего за менее значимые социальные блага, чем жизнь. Весьма неоднозначное толкование сопровождало и используемую в этой связи формулировку «нападение, сопряженное с насилием опасным для жизни». Поэтому в новом УК «Беспредельная оборона» не нашла своего отражения. В-третьих, был решен вопрос о субъективной стороне превышения пределов НО: законодатель четко указал на умышленный характер таких действий.

Например, А. Наумов считает, что новая формулировка уголовного закона является шагом назад в понимании пределов НО и может даже послужить пределом для обороняющегося… Понимание пределов НО никогда не связывалось с адекватностью вреда, угрожающему обороняющемуся а причиняемого им… Теперь «беспредельная» оборона связывалась только с защитой от посягательства, опасных для жизни.» Наумов З. Указ.соч. -С.3. Таким образом, законодатель занимает опять неоднозначную позицию, лишая потерпевшего «в определенном смысле» права на оборону.

Этот период характеризуется вниманием специалистов еще к некоторым проблемам: во-первых, УК смягчил санкции статьи, предусматривающих ответственность за причинение вреда обороняющемуся при превышении пределов НО, но одновременно ставил это обстоятельство в числе других, смягчающих ответственность. УК гласит: смягчающее (или отягчающее) обстоятельство, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части в качестве признака преступления, не может повторно учитываться признанием наказания (п. 3ст. 61, п. 2 ст. 63 УК РФ).

Тогда И. Звечаровский ставит вопрос: «а на какие, собственно, ситуации рассчитан п.»ж» ст. 61 УК РФ при том, что формально в уголовном законе дан исчерпывающий перечень уголовно наказуемых последствий превышения пределов НО: преступлением является только то превышение пределов НО, которое выразилось в причинении смерти или тяжкого вреда здоровью ( ч. 1 ст. 108; ч. 1 ст. 114 УК РФ?». П. «ж» ст.61 УК РФ сейчас звучит: «совершение преступления при нарушении условий правомерности НО…», тогда как раньше в п. 6 ст. 38 УК РСФСР: «совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов НО». Получается, что если раньше преступлением объявлялось лишь указанное в ст. 105 и 111 УК РСФСР, то теперь нарушение условий (или одного из них) НО, но не требования (условия) закона о недоступности превышения пределов НО превращает тем самым содеянное в обычное преступление и может быть признано одним из обстоятельств, смягчающих наказание Там же. -С 11. . Отсутствие условия соблюдение пределов НО, соразмерность ее посягательству позволяет сделать вывод, что институт превышения пределов НО применим лишь тогда, когда уже реализованное право на НО признано таковой и возникает вопрос о пределах ее реализации, в том числе и о ее превышении;

-во-вторых, преступления, совершенные в состоянии аффекта имеют ряд общих признаков с преступлениями, совершенными при превышении пределов НО (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ). Общим для них является объект преступления, действие, выражающееся в насилии, субъект преступления, время. По мнению Р. Юсупова, основной разграничительный критерий лежит в субъективной стороне. «Для преступлений, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком состава .. является аффект,…вызывается индивидуально-неприятными поводами и является агрессивной реакцией на них. «Аффект страха» характерен только для НО» Юсупов Р. Соотношение аффекта и превышение пределов необходимой обороны. //Российская юстиция (Р.Ю.). -1999. -№5.-С.51.. Отсюда, по его мнению, при преувеличении опасности посягательства действия его являются невиновными, ибо в таком состоянии обороняющийся не сознавал и не мог сознавать реальную степень опасности посягательства. Он также утверждает, что мотив (разрядка аффекта) и цель (обретение психикой оптимального состояния) для ст. 107, 113, отличается от мотива (устранение угрозы) и цели (защита личности, общественных и государственных интересов общественно опасным способом) для ст. 108 и 114 Фаргиев И. Состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны. Вопросы разграничения составов.// Р.Ю. -2001.-№1. -С. 55.. Но существует также мнение, что в содержании побудительных сил лица, превышающие пределы НО, может входить не только мотив защиты, но и мотив мести, поэтому основное различие должно производиться по факту окончательности посягательства со стороны потерпевшего. Некоторые считают, что критерием следует считать характер насилия, примененного потерпевшим. Но, на мой взгляд, следует согласиться с И. Фаргиевым в том, что «оценивать всегда нужно в совокупности как объективные, так и субъективные признаки содеянного». В преступлениях, предусмотренных ст. 107, 113 УК РФ, обязательным признаком, относящимся к объективной стороне, является обстановка, которая характеризуется насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего. «Внешне такое поведение потерпевшего выглядит как (провокация) преступления. Рассматриваемые преступления совершаются в результате фактически учиненных или уже оконченных противоправных или аморальных действий (бездействия) потерпевшего, перечисленных в законе» Там же. -С.53..

Обстановка в смысле ст. 108, 114 УК РФ порождает состояние НО, которая отмечается общественно опасным характером и степенью посягательства со стороны потерпевшего. В частности, такую обстановку может вызывать посягательство, состоящее в возможности немедленно причинить вред личности и правам обороняющегося или других лиц, охраняемых законом, интересами общества или государства. «Совершение этих преступлений всегда связано с нахождением виновного в обстановке посягательства: следует иметь в виду, что она возможна не только, когда нападающий замахивается, наносит удары, продолжает избиение или другое насилие, но и в случаях возникновения и сохранения реальной опасности нападения» Там же.

В судебной практике встречаются случаи, когда лицо, отражая с превышением пределов НО посягательство на объекты уголовно-правовой охраны, одновременно находится в состоянии аффекта, но они редки и требуют тщательного расследования;

-в-третьих, уже неоднократно отмечалось, что существует ряд проблем в связи с квалификацией пределов НО. Считаю, что следует отдельно рассмотреть вопрос о соразмерности посягательства и оборонительных действий. Особенно актуален в этом контексте вопрос об интенсивности. Существует мнение, что причинение смерти при посягательстве, сопряженном с насилием, не опасным для жизни человека, либо когда угроза насилия носит неопределенный характер, далеко не всегда будет являться превышением пределов НО. Например, если при покушении на изнасилование, угрозе причинения тяжких телесных повреждений либо при проникновение в жилище в результате оборонительных действий наступила смерть посягающего, нельзя однозначно делать вывод о превышении пределов НО. Неопределенность угрозы при проникновении в жилище, где заведомо находятся люди, следует трактовать в пользу потерпевшего, даже если его действия были более опасными. Т. Орешкина и Н. Дмитриенко, проводя анализ существующим точкам зрения, делают вывод о том, что теоретики УП стандартом для оценки в большинстве случаев обоснованно признают интенсивность защиты и посягательства. Однако, по мнению Дмитриенко, «отсутствует единый подход к определению юридического содержания понятия интенсивности. Это обстоятельство способствует совершения следственных и судебных ошибок, результатом которых становится неправильное определение интенсивности предела обороны и как следствие этого неправомерное осуждение защищавшихся граждан за превышение пределов НО» Дмитриенко Н. Определение пределов правомерности права на необходимую оборону. // Следователь (Сл-ль).- 1998.- С. 2.. При решении данного вопроса необходимо анализировать совокупность обстоятельств, относящихся как к посягательству, так и к защите. Изучение практики применения ст. 37 УК показывает, что придание решающего значения при определении интенсивного предела обороны какому-либо одному признаку, характеризующему посягательство или защиту, как правило приводит к судебно-следственным ошибкам. Правоприменители «придают излишнее значение причиненному посягательству в результате обороны вреда». Органы следствия и суды нередко вовсе не выясняют наличие или отсутствие обороны. В этой связи представляется некорректным указание Пленума Верховного Суда СССР. Данное постановление от 16.08.1984 п. 8 о том, что «решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО, суды должны учитывать не только соответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавший оборонявшемуся, если силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и защищавшегося» Сборник Постановлений Верховного Суда СССР и РСФСР по уголовным делам. -М., 1995. -С. 248.. Так, относительно посягательства, перечисляя признаки, характеризующие качественную и количественную стороны его общественной опасности, Пленум не приводит их в систему, позволяющую сделать правильную оценку его интенсивности, отсюда и названная проблема. На неправильную квалификацию действий влияют неточное толкование уголовного закона, а также переоценка последствий в виде причиненного посягавшему вреда в ущерб исследованию обстановки и обстоятельств причинения этого вреда. При этом не всегда учитывалось, что, во-первых, правовой оценке подлежат лишь умышленно причиненные последствия, и во-вторых, несоразмерность интенсивности защиты характеру и опасности посягательства должна быть очевидна самому обороняющемуся часто недооценивается опасность посягательства или возможность перерастания его из малозначительного в общественно опасное. Таким образом, остается в нашей практике проблема недостаточной квалификации составов по НО.

2.2. Законодательство о необходимой обороне в 2000-е гг.

НО и в настоящее время вызывает дискуссии в научной среде, споры на практике. Этому есть причины: например, неудовлетворенность самого законодателя решением этой проблемы в уголовном законе, о ней свидетельствует его непостоянство: введение и упразднение «беспредельной обороны». В результате сохраняется ситуация отсутствия надежных правовых гарантий реализации естественного по происхождению права обороны.

Мы уже утверждали, что именно Д. 1993 г. создала полноценное правовое основание для постановки вопроса о гарантии реализации права на НО. Анализ практики применения института НО в уголовном праве позволяет констатировать три принципиальных обстоятельства: во-первых, незнание потенциальными субъектами НО уголовного законодательства в этой части. 50% опрошенных считают, что это право используется редко, 40%- крайне редко, из числа тех, кто сам использовал право на НО, около 1/3 на момент защиты сомневались в законности своих действий. Собрание Законодательства РФ. -2002. -№11. ст. 1021.

Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необходимую оборону. // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. -М., 2001, -С.410.

; во-вторых, при известной всем распространенности ситуаций, в которых могло бы быть реализовано право на оборону, его весьма невысокая степень реализации, и, как следствие, невостребованность уголовного закона в этой части, объясняются опасениями потенциальными субъектами обороны наступления для них неблагоприятных уголовно-правовых последствий. На это обстоятельство ссылаются 48% опрошенных, причем 11% из них уже известен такой опыт. Исходя из практики 80-х каждое 4-е дело разрешалось неправильно; в-третьих, из двух противоборствующих сторон к уголовной ответственности в первую очередь повсеместно привлекается та сторона, которая выступала инициатором конфликта, совершив общественно опасное посягательство, а та, которая прибегла к акту обороны, часто вопрос об опасности ему угрожавший, остается без правовой оценки.

Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от ООП, если при этом не было допущено превышение пределов НО.

Право на НО имеют в равной мере все лица, независимо от их профессии или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасное преступление или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Уголовный кодекс РФ. -М., 2005.

Анализ дел о НО и превышении степени пределов , рассмотренных судами Владимирской области в 1991-1997 гг., проведенный Меркурьевым В.В. показал, что на предварительном следствии действия обороняющегося первоначально оценивались как умышленные тяжкие преступления в 93% случаев. Меркурьев В.В. Пути повышения эффективности реализации права на необходимую оборону. // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон.- М., 2001. -С.17.

В 2002 году в связи с принятием закона, можно было надеяться, что установление дифференцированного режима вновь (зависимость НО от ценности охраняемых благ) изменит выше названные тенденции. Однако этого не произошло. В 1999г. количество зарегистрированных преступлений по ч. 1 ст. 108 и ст. 114 УК РФ составляло соответственно 545 и 1296, в 2000г.- 630 и 1578, в 2001г.- 624 и 1300, в 2002г.- 612 и 1496 преступлений. Пархоменко С.В. Уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния.//Законность. -2004. -№1.-С. 81. Возникла уникальная ситуация, когда число зарегистрированных преступлений по ст. 108 УК превышало число преступлений фактически совершенных, т.е. в 2001-2002гг. было зарегистрировано соответственно большое количество преступлений по своей юридической сути таковыми не являющимися. Вернемся к закону. Если до редакции ст. 37 выглядела так:

«1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия.

3. Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышение пределов НО, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.

4. Право на НО имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти».

Каким же должны быть уголовный закон о НО и практика его применения? Государство, с одной стороны, гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Д РФ), с другой- представляет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Д РФ), но оно «делегирует» второй стороне свою обязанность в виде права, не создав при этом для его реализации надежных правовых гарантий. Единственной предпосылкой правовой оценки действий обороняющегося выступает возбуждение уголовного дела по факту причинения вреда посягающему. Для действующего УК даже фактически правомерная оборона- это преступное поведение, в результате - лицу, реализовавшему право на оборону, приходится защищаться дважды: от посягательства и государственного обвинения.

Анализируемая статья по смыслу и содержанию сильно отличается от ст. 37 УК РФ предыдущей редакции. Уже в ч. 1 ст. 37 УК мы видим новое словосочетание после слова «если»: «это посягательство, которое было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия». В старой редакции данной правовой нормы после слова «если» следовали слова «при этом не было допущено превышения пределов НО».

Новыми элементами НО применительно к ч. 1 ст. 37 УК после слова «если» принято считать:

А). Факт посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица;

Б). Либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Страницы: 1, 2, 3, 4