Необходимая оборона

Наличность посягательства.

Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его наличности. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС СССР 1984г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, так как промедление в защите может сделать оборону невозможной. А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Подобное понимание данного условия правомерности необходимой обороны последовательно воспроизводилось и в разъяснениях Пленума ВС СССР 1956 г. и 1969г. Представляется, что использованный в ст. 36 УК РМ термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Так, Матей Басараб пишет, что немедленное пападение - это нападение, которое является как неминуемо предстоящим, так и которое находится в процессе своего развития вплоть до своего завершения Matei Basarab. Op.cit., p. 359.. Комментарий к новому УК РМ под ред. А. Барбэнягрэ определяет немедленное нападение как нападение, которое уже началось, находится в процессе развития и прекращается прекращением агрессии. Авторы комментария считают, что под это определение подходит и ситуация, когда нападение еще не началось, но из обстановки, используемых жестов, слов, демонстрации оружия, очевидно, что оно неминуемо начнется Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - р.105-106. . Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны Флоря Е., Гончар Н., Указ. соч., стр. 41.. Нужно заметить, что УК РМ 1961г. вообще не закреплял признак наличности в норме ст. 13, и, конечно, по сравнению с такой ситуацией, ст. 36 нового УК свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии данного института.

Признак наличности посягательства предопределяет временные рамки оборонительных действий. Для их определения необходимо выяснить, что является началом и, что является окончанием посягательства, так как в связи с общественной полезной направленностью оборонительных мер и их неподготовленностью вследствие внезапности посягательства, судебная практика толкует признак наличности расширительно. Начальным моментом посягательства, создающим право необходимой обороны, признается момент возникновения реальной угрозы осуществления объективной стороны такового. Приведем пример из судебной практики: Т. и П. познакомились на курсах. Т. пригласила П. к себе домой, чтобы помочь ему с подготовкой к экзаменам. Дома был брат Т. Через некоторое время все трое сели поужинать. За ужином пили спиртное. После П. вывел Т. в другую комнату и стал склонять ее к совершению полового акта. Т. начала сопротивляться, на помощь пришел брат, который выдворил П. на кухню. Разбушевавшийся П. схватил нож и стал кричать, что прирежет их обоих, только доберется. Брат Т. схватил медную статуэтку с комода и как только П. вышиб дверь нанес ею удар по голове П., причинив тяжкие телесные повреждения. Судебная инстанция обоснованно признала, что брат Т. находился в состоянии необходимой обороны, так как промедление в защите могло сделать оборону невозможной Архив суда сектора Чентру муниципия Кишинэу.. Это положение не вызывает возражений и у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос, можно ли рассматривать начальный момент посягательства при необходимой обороне с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, с одной стороны, И.И. Слуцкий считает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - стр. 54.. Аналогичное мнение высказывается А.А.Тер-Акоповым Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. - стр.238., с условием, что приготовительные действия должны быть явными, должна быть видна их связь с возможным причинением вреда (например, посягающий с угрозами приискивает палку или камень). Он так же указывает, что посягательство в конфликтной ситуации может начаться и без подготовки, например, нападающий замахивается, наставляет пистолет и т.п. В юридической литературе часто высказывается мнение, что против приготовительных действий необходимая оборона вообще невозможна, так как при этом отсутствует непосредственность посягательства, то есть нет непосредственной опасности для правоохраняемых интересов Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - стр. 454.. В.Ф.Кириченко, И.М.Макарь полагают, что начальный момент посягательства совпадает с моментом покушения на преступление Кириченко В.Ф. Указ. соч., стр. 32; Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Часть Общая. - стр. 249.. С другой стороны, Т.Г.Шавгулидзе пишет, что учение о стадиях преступления не имеет значения для установления начального момента посягательства, так как при решении этого вопроса «следует исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства» Шавгулидзе Т.Г. Указ. соч., стр. 77..Согласие с ним выражает и В.Н.Козак: «Только наличие реальной опасности и в связи с этим необходимости немедленного принятия мер в целях защиты…может быть критерием установления начального момента посягательства» Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972. - стр.61.. Таким образом, фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Сказанное, на мой взгляд, означает, что необходимая оборона возможна и против приготовления и покушения, если на данных стадиях конкретное преступление уже представляет опасность для защищаемых благ. Об этом говорит и И.С.Тишкевич: «Реальную угрозу нападения могут представлять собой и некоторые приготовительные действия (например, устройство засады с целью убийства или ограбления) Тишкевич И.С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву // Вопросы уголовного права и процесса. - Минск, 1958. - стр. 44..

Здесь надо оговориться о вопросе отражения потенциальных посягательств. В юридической литературе мнения на этот счет расходятся. И.И.Слуцкий отрицал правомерность необходимой обороны осуществляемой устройством разного рода механизмов Слуцкий И.И.Указ соч. , стр. 57-59., так как в данном случае оборонительные меры принимаются заблаговременно в отношении еще не существующего, потенциального посягательства в будущем. Кроме того, причиняемый вред не поддается контролю ни по интенсивности, ни в отношении адресности. Таким образом он может оказаться чрезмерным, или даже могут пострадать невиновные посторонние люди. Так, нельзя признать необходимую оборону в действиях владельца дачного участка, который с целью защитить свое хозяйство от возможного проникновения воров установил на калитке взрывное устройство. В данном случае жертвой может оказаться любой человек, например, ребенок, который попытается проникнуть через забор, чтобы достать упавший на участок мяч. Схожий случай рассматривается в Бюллетене ВС СССР № 1 за 1969год Бюллетень ВС СССР. - 1969. - № 1.- стр. 22-24., когда смерть была причинена при срабатывании электрозабора. Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны в подобных случаях, так как «отсутствие нападения исключает необходимую оборону», что должно влечь ответственность за умышленное(п. k) ч. 3 ст. 145 УК РМ) или неосторожное(ст. 149) убийство или соответственно причинение телесного повреждения или иного вреда здоровью. С другой стороны, В.Ф.Кириченко, Н.Н.Паше-Озерский, И.С.Тишкевич считают, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности Кириченко В.Ф. Указ.соч., стр.67-68; Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч., стр.85; Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. - стр.62.. На мой взгляд, в следствие того, что подобные устройства трудно контролировать, невозможно гарантировать соответствие их действия условиям правомерности, поэтому, интересы общественной безопасности не могут допустить признания необходимой обороны, осуществляемой подобными способами.

Оконченным признается посягательство, когда непосредственно прекращены действия объективной стороны такового добровольно или вынужденно(пресечено оборонительными действиями, не может преодолеть препятствий, ранен(-а) и т.п.). Окончено оно так же тогда, когда посягающий достиг своей цели, и благо уже претерпело ущерб, а, следовательно, уже нечего охранять. Преступления с материальным составом(например: убийство, кража) оканчиваются с момента причинения вреда, поэтому необходимая оборона против них возможна до наступления преступных последствий. Преступления с формальным составом(например: заражение заболеванием СПИД) считаются оконченными с момента совершения первого действия объективной стороны, следовательно, применять к лицам, осуществившим его, оборонительные меры нельзя, так как преступление уже окончено. Преступления с усеченным составом(например: разбой), которые включают в качестве обязательного признака действия, но допускают и последствия, хотя и считаются оконченными с момента выполнения деяния, предусмотренного в норме Особенной части УК, но допускают необходимую оборону до наступления последствий. Длящиеся(незаконное ношение огнестрельного оружия) и продолжаемые(истязание, систематическое нанесение побоев) преступления могут быть пресечены оборонительными действиями в любой момент до окончания преступной деятельности. При продолжаемых преступлениях необходимая оборона будет правомерной лишь в момент осуществления очередного акта преступной деятельности, а не в интервалах между ними Matei Basarab. Op.cit., p. 360..Таким образом, с объективной стороны момент окончания посягательства легко определим. Однако, при посягательстве обороняющийся как правило находится в состоянии душевного волнения и не всегда способен взвесить все детали нападения и защиты. Субъективная сторона учтена в п. 5 приводимого постановления Пленума ВС СССР, где указано, что состояние необходимой обороны не может быть утрачено и в случае, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства, особенно если это не остановило первого, и он продолжает действовать общественно опасно. Не прекращается право на оборонительные действия и в случае, если нападающий лишь временно прекратил посягательство для отдыха, подыскания средств, используемых в качестве оружия, и т.п. Такие действия именуются приостановлением посягательства. Посягательство считается приостановленным, когда у нападающего существует умысел на немедленное возобновление такового. Угроза не устраняется, и, следовательно, продолжает существовать правовое основание для необходимой обороны.

Причинение вреда при явно отсутствующем посягательстве до его начала или после его окончания именуется несвоевременной обороной. Наиболее часто имеет место запоздалая оборона, т.е. причинение вреда нападающему после фактического прекращения посягательства, когда обороняющийся не замечает момента его окончания. Реже встречается преждевременная оборона, которая имеет место до его начала. В юридической литературе существует мнение, что несвоевременная оборона - это эксцесс необходимой обороны во времени. Однако, следует согласиться с мнением профессора Н.Н.Паше-Озерского, что превышение пределов необходимой обороны может совершаться лишь во время непосредственной обороны от общественно опасного посягательства. Там, где еще нет или уже нет состояния необходимой обороны , не может быть и речи о превышении её пределов Паше-Озерский Н. Н. Мнимая оборона по советскому уголовному праву//Ученые записки Ростовского-на-Дону Государственного Университета.- 1957. - Вып. 3., стр. 128. . Однако, тот же Н. Н. Паше-Озерский не допускает отождествления несвоевременной и мнимой обороны. Такого же мнения придерживается Н.А. Овезов, который считает, что несвоевременная оборона возникает в силу фактической ошибки относительно начала или окончания реально существующего посягательства, а мнимая оборона - в силу ошибки относительно самой реальной действительности посягательства Овезов Н.А. Указ. соч., стр. 46. . По этому вопросу я придерживаюсь позиции Т. Г. Шавгулидзе, который утверждает, что несвоевременная оборона по существу является разновидностью мнимой. Как в первом, так и во втором случае субъект допускает единственную главную ошибку - он думает, что находится в состоянии необходимой обороны, тогда как фактически такого состояния нет Шавгулидзе Т. Г. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны// Социалистическая законность. -1964. - № 10. - стр. 45. . Мнимая оборона есть защита от воображаемого, не существующего в объективной реальности посягательства на правоохраняемые интересы личности, общества, государства, путем причинения вреда лицу, которое обороняющийся в результате фактической ошибки принял за нападающего Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве // Закон и жизнь. - 2003. - № 1(17). -стр.37.. При мнимой обороне вред, причиняется лицу либо невиновному, либо хотя и виновному, но в условиях, при которых оно уже возвратилось под защиту уголовного закона(то есть уже прекратившему посягательство). Поэтому данный вред является общественно опасным. Мнимо обороняющийся во всех случаях действует под влиянием фактической ошибки. Поэтому вопрос об ответственности должен решаться по правилам фактической ошибки в зависимости от того, было ли лицо виновно в неправильной оценке создавшейся ситуации или нет. Выводы о виновности мнимо обороняющегося следует делать на основании всей совокупности обстоятельств происшедшего. Важно учесть время, место, обстановку случившегося, характер поведения потерпевшего, длительность разрыва во времени между моментом окончания посягательства и причинением вреда потерпевшему, эмоциональное состояние защищающегося и др. данные Ткаченко В.И. Мнимая оборона//Социалистическая законность. - 1983. - № 3.- стр. 37. . При несвоевременной обороне лицо совершает ошибку в наличности посягательства, то есть принимает его за наличное, тогда как оно таковым не является Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве. - стр. 38.. В тех случаях, когда лицо, предпринимающее оборонительные действия не осознает ошибочности своего представления относительно оснований обороны и по всем обстоятельствам дела не должно и не могло сознавать своей ошибки, в его действиях нет вины, и оно не может быть привлечено к уголовной ответственности. На это указывал Верховный Суд СССР в цитируемом постановлении Пленума: «Мнимая оборона исключает уголовную ответственность в тех случаях, когда вся обстановка происшествия давала достаточные основания полагать лицу, применяющему средства защиты, что имело место реальное посягательство, и оно не осознавало ошибочности своего предположения». Это так называемая извинительная ошибка. Например: Д. с топором в руках напал на Н. Последний вырвал топор и толкнул Д. Тот упал, потерял очки и стал в их поисках шарить по траве. Н., решив, что тот подбирает обломок кирпича, чтобы продолжить нападение, ударил Д. топором в плечо.

В данном случае налицо ошибка относительно наличности посягательства, а именно запоздалая оборона. Нападающий уже прекратил посягательство, а обороняющийся не заметил момента его окончания и продолжил оборонительные действия. С учетом того, что место, обстановка происшествия, характер поведения потерпевшего, эмоциональное состояние обороняющегося не позволяли ему осознать ошибочность своего восприятия намерений посягающего, он освобождается от уголовной ответственности по правилам извинительной ошибки.

В связи с существовавшей ранее ответственностью за так называемое превышение пределов необходимой обороны считалось, что в случае если обороняющийся, оценивая обстановку, ошибается из-за невнимательности, когда по обстоятельствам дела он должен был и мог предвидеть, что в действительности нападения не происходит, он несет ответственность за причинение вреда по неосторожности, если при этом причиненный вред соразмерен допустимому вреду в условиях соответствующего реального посягательства. В тех случаях, когда обороняющийся причиняет вред, явно превышающий пределы допустимого в условиях соответствующего реального посягательства, характер ответственности зависит от его психического отношения к последствиям. Пленум ВС СССР в приведенном постановлении ориентировал судебную практику таким образом, что если при мнимой обороне «лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны», другими словами здесь говорится об использовании для привлечения лица к уголовной ответственности при мнимой обороне таких же правил и требований, которые применялись бы в условиях реального посягательства при всех иных равных условиях Флоря Е., Гончар Н. Об уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны // Закон и жизнь. - 2003. - № 2(18).- стр. 36.. То есть, если обороняющийся предвидел, что причиненный им при защите вред будет явно превосходить допустимый в условиях реального посягательства, сознавал общественно опасный характер своих действий и желал или сознательно допускал наступление чрезмерных последствий, ответственность должна наступать за умышленное преступление Ткаченко В. И. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне// Советская юстиция. - 1969. - №21. - стр.12. . С отменой ответственности за превышение пределов необходимой обороны в новом УК РМ последние предписания неприменимы.

Думается, что рекомендации Пленума ВС СССР 1984г. относительно наличности посягательства целесообразно отразить и в новом уголовном законодательстве Республики Молдова в той мере, в которой они соответствуют новым реалиям. В этом отношении показателен опыт некоторых зарубежных стран, где непосредственно в норме указывается что наличность посягательства при необходимой обороне требует широкого понимания данного термина. Так, ст. 36 УК Японии допускает защиту от «непосредственно грозящего нанесения ущерба». В ч.1 § 35.15 УК штата Нью-Йорк сказано, что оборона возможна как от применения, так и от нависшей угрозы применения противоправной физической силы Юшков Ю.Н. Институт необходимой обороны и его роль в борьбе с преступностью в современных условиях // Государство и право. - 1992. - № 4. - стр. 64..

Реальность посягательства.

Среди очевидных плюсов ст. 36 УК РМ 2002г. следует отметить легальное закрепление требования реальности посягательства. В этом смысле УК 2002 г. воспринял рекомендации судебной практики, впервые появившиеся еще в постановлении Пленума ВС СССР 1956г. «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне». Реальным является посягательство, которое имеет место в реальной действительности, а не в воображении обороняющегося лица. Зачастую в юридической литературе этот признак именуется условием действительности посягательства. Требование реальности означает, что нельзя защищаться от посягательства, которого на самом деле нет. Именно это условие является основным для отграничения необходимой обороны от мнимой. Так, Н.Н.Паше-Озерский определяет мнимую оборону как оборону против воображаемого, кажущегося и в действительности не существующего посягательства, то есть она представляет собой результат ошибки Паше-Озерский Н. Н. Мнимая оборона по советскому уголовному праву.- стр. 127.. Под фактической ошибкой в уголовном праве понимается заблуждение лица относительно фактических обстоятельств, относящихся к элементам состава преступления, чаще всего к объекту и объективной стороне Уголовное право. Общая часть : Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. - М.: Норма, 2000. - стр. 207 ( глава написана Н.К. Семерневой). . В зависимости от допускаемой при мнимой обороне ошибки мнимая оборона делится на виды:

1.«Обороняющийся» допускает ошибку в оценке действий потерпевшего, неправильно считая их общественно опасными, хотя они и не были таковыми. Например: Д., будучи в состоянии сильного опьянения, поздно ночью влез через окно в дом С. , ошибочно полагая, что это дом его знакомой Ш. Проснувшись С. принял Д. за вора и стал избивать его палкой, причинив тяжкие телесные повреждения Ткаченко В.И. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне. - стр.11. .

Это характерный пример, когда не противоправное, но необычное поведение принимается обороняющимся за общественно опасное.

2.«Обороняющийся» в условиях действительного посягательства допускает ошибку относительно личности посягающего.

Например: Поздно вечером В. и Т. подрались. В. вырвался, забежал на дискотеку и вызвал на подмогу своих друзей. Они окружили Т. и стали его избивать, Тот, выхватив нож, высвободился и побежал по улице. Наскочив на постороннего З. и приняв его за одного из нападающих, ударил ножом.

Это случай, когда лицо, в отношении которого применяются оборонительные действия, не является нападающим.

Некоторые авторы считают, что к мнимой обороне не следует относить случаи, когда лицо оборонялось от реального посягательства, но ошиблось либо в личности посягающего и в целях, которые он ставил, либо в оценке интенсивности посягательства См.: Шавгулидзе Т.Г.. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны. - стр. 44-45; Овезов Н. А. Указ. соч., стр. 46. . Так, В.И.Ткаченко справедливо утверждает, что ошибка в интенсивности посягательства не может реальное общественно опасное посягательство превратить в мнимое, а необходимую оборону в мнимую. Между тем, ошибка в личности посягающего позволяет сделать такой вывод Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. - стр.295-300 (глава написана В.И. Ткаченко).

.

3. Случаи, когда допускается ошибка относительно наличности посягательства. (Этот вид был рассмотрен в рамках вопроса о наличности посягательства).

Представляется, что в свете обновления уголовно-правового регулирования целого ряда институтов в нашем государстве заслуживает признания и институт мнимой обороны. Нужно отметить, что законодатель Украины отвел отдельную статью в УК для регулирования мнимой обороны, чем признал ее отдельным институтом права(ст.37). Для законодательства Республики Молдова я считаю целесообразным отразить основные рекомендации по применению мнимой обороны в руководящем постановлении Пленума Высшей Судебной Палаты Республики Молдова. Думается постановление должно включить в себя определение мнимой обороны, указать на ее виды, дать рекомендации по квалификации действий лиц, совершивших те или иные деяния в состоянии мнимой обороны и определению правовых последствий таких действий. Данные положения можно сформулировать следующим образом:

1.Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, то есть защиты от воображаемого, не существующего в объективной реальности посягательства на охраняемые законом интересы личности, общества, государства, путем причинения вреда лицу, которое обороняющийся в результате фактической ошибки принял за нападающего.

2.В состоянии мнимой обороны находится лицо, которое при защите допускает ошибку в оценке степени и характера общественной опасности действий потерпевшего; в личности посягающего; или относительно наличности посягательства.

3.Действия лица, совершающего деяние в состоянии мнимой обороны, квалифицируются по правилам фактической ошибки, т. е. посредством совокупного учета направленности умысла и реально наступивших последствий Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве. - стр. 38..

В качестве положительного качества редакции ст. 36 нового УК РМ следует отметить законодательное закрепление одновременно двух признаков: наличности и реальности посягательства. Это поставило точку в оспариваемом в литературе вопросе, охватывает ли наличность посягательства и его действительность, или реальность является самостоятельным условием правомерности необходимой обороны. Так, большинство авторов считает реальность посягательства непременным условием правомерности необходимой обороны Якубович М.И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. - М.: Изд-во ВШ МООП, 1961. - стр. 102; Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1961. - стр. 434; Овезов Н.А.Указ. соч., стр.45; Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Часть общая. - стр.249; Комментарий к УК РФ / Под ред. А.В.Наумова. - стр.135; Комментарий к УК РФ / Под ред. А.И.Бойко. - стр. 137; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Петрашова. - стр. 304.. Некоторые, однако, отрицают это условие как бесполезное и ненужное так как, если посягательство является общественно опасным и наличным, то оно тем самым является и действительным Кириченко В.Ф.Указ. соч., стр. 35; Слуцкий И.И. Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. - стр. 56; Дурманов Н.Д. Советское уголовное право. Часть общая: Учебное пособие в 18 выпусках. - М.: ВЮЗИ, 1961. - стр. 17-18; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - стр. 454.. Законодатель Республики Молдова закрепил самостоятельный статус данного условия правомерности необходимой обороны.

Прямое посягательство.

Данное условие правомерности необходимой обороны является новым и не характерно для традиционных уголовно-правовых воззрений в доктрине РМ. Прямым признается посягательство, если действия нападающего непосредственно направлены на защищаемые уголовным законом объекты Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - p. 105.. Например, посягатель направляет на жертву оружие, ударяет ее и т.п. Когда их разделяет какая-либо преграда(закрытая дверь, стена и т.п.), посягательство таковым не считается, за исключением случая, когда посягающий использует огнестрельное оружие, которому эта преграда не помеха Matei Basarab. Op. cit., p. 358-359.. В уголовном праве Франции это условие именуется неизбежностью посягательства. В одном из решений Палаты по уголовным делам Кассационного Суда Франции содержалось положение о том, что «не может ссылаться на правомерную защиту тот, кто, открыв дверь и оказавшись лицом к лицу со своим противником, пытавшимся в него выстрелить из огнестрельного оружия, но не сумевшего это сделать из-за осечки, вместо того, чтобы, закрыв дверь и забаррикадировав ее, вызвать полицию, берет ружье, заряжает его, снова выходит и делает прицельный выстрел в своего врага Paris, 22.06.1988: D. 1988, I.R, 244.; Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. - стр. 322. . Отпор признается неправомерным, поскольку, хотя опасность и была в наличии, но с момента как была закрыта дверь лишилась признака неизбежности. Поэтому лицо признается виновным в умышленном причинении телесных повреждений с использованием оружия.

Посягательство должно быть материальным.

Это еще одно условие правомерности необходимой обороны впервые появившееся в уголовном праве нашего государства. Материальным признается посягательство, для осуществления которого используется физическая сила, оружие, разного рода инструменты, которые дают возможность оказания именно материального, физического воздействия на охраняемые законом блага Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - p. 106.. Матей Басараб пишет, что такое посягательство должно быть направлено против физического существования защищаемых законом благ. Поэтому выраженные в устной или письменной форме оскорбления, клевета, шантаж и т.п. не признаются материальными посягательствами, а, значит, необходимая оборона против них недопустима Matei Basarab. Op. cit., p. 358. .

Ч. 2 ст. 36 УК РМ предусматривает и еще одно требование к посягательству, которого не было в ст. 13 УК 1961г. - посягательство должно представлять крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося, либо для общественных интересов. Это условие подразумевает потенциальную способность посягательства вызвать такие неблагоприятные последствия как смерть человека, причинение тяжких телесных повреждений и иного тяжкого вреда здоровью, уничтожение, повреждение или хищение имущества собственника и т.п. Здесь речь идет о последствиях, которые невозможно устранить и восстановить первоначальное положение вещей, или когда такое восстановление экономически и по другим причинам затруднено или нецелесообразно Там же., стр.362..

§2. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите.

Защита - это второй обязательный компонент акта необходимой обороны, который так же должен отвечать определенным требованиям, чтобы оборона была признана правомерной. Традиционно в их число включают круг объектов, которые могут быть защищены при необходимой обороне, адресность защиты и ограничения для обороняющегося, обусловленные характеристиками посягательства.

Защита - это как правило активная деятельность, однако она допустима и в пассивной форме, т.е. оборона путем бездействия о которой говорилось выше. Защитительные действия должны быть направлены на пресечение посягательства, а не в ответ на него. Деяние, осуществляемое в целях защиты должно содержать в себе признаки одного из составов преступления, предусмотренного уголовным законом, иначе вообще снимается вопрос о необходимой обороне. Защита осуществляется причинением вреда интересам посягателя. К сожалению, новый УК РМ в отличие от ранее действовавшего не сделал акцент на то, что не является преступлением не просто деяние обороняющегося в состоянии необходимой обороны, а вред, причиненный им посягающему. Такое положение, кстати, отмечается как существенное положительное качество новой редакции нормы о необходимой обороне в УК РФ российскими учеными Акимочкин В. Нападение и защита. - стр.16.. Вред должен причиняться посягающему, а не иным лицам. Вред при необходимой обороне должен причиняться в связи с посягательством, а не по иным причинам. Важен субъективный момент в поведении обороняющегося. Он должен сознавать, что отражает общественно опасное посягательство на охраняемые законом блага, предвидеть возможность наступления последствий в виде вреда, причиненного посягающему, но желать защиты правоохраняемых интересов, а не мести или сведения счетов. Ю.В.Баулин указывал, что необходимая оборона возможна по та-ким мотивам, которые соответствовали бы ее цели, а именно: защи-те правоохраняемых интересов личности, семьи, коллектива, общес-тва и государства Баулин Ю.В.Указ. соч., стр. 242.. Так, нельзя признавать необходимую оборону в действиях лица, спровоцировавшего необходимую оборону. Характеризуя сущность провокации, Пленум ВС СССР в своем постановлении 1984г. указал: «Не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий(развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и др.). Содеянное в таких случаях должно квалифицироваться на общих основаниях». Рассмотрим следующий пример: у партнеров по бизнесу И. и С. начались разногласия по поводу распределения прибыли. И. решил забрать свою долю капитала и не иметь больше дела с С. С., узнав об этом, решил убить И., так как в противном случае он терял прибыльное дело. С. затеял ссору в офисе фирмы, которая перешла в драку. Забежав в кабинет, С. достал пистолет и выстрелил в ворвавшегося за ним и ничего не подозревавшего И. С. был осужден за умышленное убийство в процессе провокации необходимой обороны Архив суда сектора Чентру муниципия Кишинэу.. Неправомерна защита и при так называемом предлоге необходимой обороны, когда лицо подвергается общественно опасному посягательству, но вместо обороны использует это посягательство для маскировки расправы с посягающим.

Рассмотрим основные условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите.

Круг объектов, которые могут быть защищены при необходимой обороне.

Существенным плюсом ст. 36 УК РМ 2002г. является новый подход к изложению перечня объектов, которые могут быть защищены актом необходимой обороны. В ст. 13 УК 1961 г. на первый план ставились интересы государства и общества. Разработанный еще в советский период Кодекс вплоть до своей отмены сохранял тенденцию того времени придавать первостепенное значение именно этим объектам уголовно-правовой охраны. При этом личность отодвигалась на второй план. В соответствии со ст.1 Конституции РМ достоинство человека, его права и свободы, свободное развитие человеческой личности являются высшими ценностями и гарантируются. В данной связи необходимо отметить, что ст. 36 нового УК РМ приведена в соответствие с положениями Основного закона нашего государства. Иными словами, на первом месте при необходимой обороне стоят интересы собственно личности, затем следуют иные интересы.

Путем необходимой обороны могут быть защищены любые блага - жизнь, здоровье, физическая и психическая неприкосновенность, половая свобода, честь и достоинство лица, собственность и др. Так, в законодательстве Германии особо подчеркивается этот факт - к защищаемым интересам относятся не только те правовые блага, которые охраняются в уголовно-правовом порядке, но и все правовые отношения и состояния вообще A.Schoenke, H.Schroeder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25.Auflage. - Muenchen, - 1997. - §32. Rn3. (См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. - стр. 391.) . Уголовное законодательство нашего государства признает право обороны не только за тем, кто подвергается нападению, но и за всяким третьим лицом, явившимся очевидцем преступного посягательства на индивидуальные или коллективные интересы, т.е. прямо разрешено защищать не только свои права, но и права третьих лиц, общественно- и государственно-значимые блага. В этом отношении судебные органы в свое время нередко допускали ошибки и неосновательно ограничивали право граждан на осуществление необходимой обороны. Так, в постановлении Пленума ВС СССР 1984 г. отмечено, что в некоторых случаях «суды неправильно считают, что граждане вправе осуществлять необходимую оборону лишь при посягательстве на них самих, тогда как законодательство о необходимой обороне распространяется и на случаи защиты интересов Советского государства, социалистической собственности, общественного порядка, жизни, чести и достоинства других граждан». Общественными интересами, подлежащими защите, признаются такое состояние и порядок деятельности публичных институтов, которые обеспечивают нормальное их функционирование Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - p. 106.. Право на оборонительные действия против посягательств на честь и достоинство лица не получило полного признания в литературе. Закрепление в норме ст. 36 требования материальности посягательства в значительной мере ограничило возможность такового, но, думается, не исключило. Здесь следует согласиться с мнением И.И.Слуцкого, который допускает оборону от посягательств на честь и достоинство, при условии, что она сопряжена с посягательством на физическую неприкосновенность человека Слуцкий И.И. Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. - стр. 66..

В п.3 ст. 36 нового УК РМ нашла закрепление конституционная норма о неприкосновенности жилища, интимной, семейной, частной жизни(ст.28-29 Конституции РМ) и собственности(ст.46). В соответствии с указанным положением, необходимая оборона возможна против проникновения в жилище или иное помещение, сопряженного с опасным для жизни и здоровья лица насилием или угрозой такового. Пленум Высшей Судебной Палаты Республики Молдова в постановлении «О судебной практике по делам о хищении имущества собственника» О судебной практике по делам о хищении имущества собственника: Постановление Пленума ВСП РМ от 6 июля 1992года. - № 5. разъяснил, что помещением считаются строения, сооружения, погреба, амбары, гаражи, другие надворные постройки, предназначенные для размещения материальных ценностей. Жилищем признается предназначенное для постоянного или временного проживания людей помещение, в котором у них находится имущество или часть его, в том числе и составные части жилища, и непосредственно примыкающие и составляющие с ним неразрывную часть балконы, лоджии, веранды, чердаки, подвалы и т.п. Иные помещения - это отведенные для хранения материальных ценностей участки территории, в т.ч. дворы домов, которые оборудованы оградой или техническими средствами, либо обеспечены охраной, а так же передвижные мотолавки, автомобили, рефрижираторы, контейнеры, сейфы и т.п. хранилища. Проникновение - это тайное или открытое вторжение в помещение как с преодолением препятствий или сопротивления, так и без этого. Проникновение может осуществляться и без входа в соответствующее помещение, а с помощью разного рода приспособлений, которыми извлекаются нужные вещи(например, кража с помощью удочки). Условием правомерности необходимой обороны при защите жилища является соответствие посягательства требованию сопряженности с опасным для жизни и здоровья насилием, т.е. причинением потерпевшему телесного повреждения средней тяжести(ст.152 УК) либо легкого телесного повреждения(ст.153), повлекшего за собой кратковременное расстройство здоровья(6-21 дней) или незначительную стойкую утрату трудоспособности(до 10%), а так же иного насилия, которое хотя и не причинило указанного вреда, но в момент применения создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего. Посягательство также может быть сопряжено с угрозой такого насилия, которая должна быть реальной. В таких условиях права и интересы защищающегося лица особо страдают, что и сподвигло законодателя уделить особое внимание подобным ситуациям. Так, УК Франции в значительной мере ограничивает сферу применения необходимой обороны для защиты собственности: она не допустима при угрозе посягательства, требует предварительного принятия мер для привлечения помощи властей, не допускает причинения смерти. Однако, ст.122-6 закрепляет особый случай обороны собственности - при проникновении ночью в жилище, осуществляемое путем взлома, насилия или обмана. В такой ситуации признается презумпция правомерности защиты и допускается даже непропорциональность мер отпора Rassat M. Lе Droit penal. - Presses Universitaires de France, 1987. - P. 407.. Схожие правовые предписания закреплены и в ч.5 ст. 36 УК Украины.

Страницы: 1, 2, 3, 4