p align="left">Судебной практикой не ставится под сомнение законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений как по заемному обя-зательству, так и по обеспечивающему его договору поручительства К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от-менил решение арбитражного суда, признавшего отношения по поручительству неус-тановленными на том основании, что указанные отношения были оформлены пору-чителем, заемщиком и банком-кредитором с отметкой последнего о принятии пору-чительства. В постановлении Президиума по данному делу было отмечено, что дого-вор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для дого-воров данного вида указаны сведения о заемщике, банке-кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на то, что договор поручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в обеспечение обязательств по которому выдано поручительст-во. Заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской федерации 1997. № 1 С. 64..

Судебная практика свидетельствует о том, что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предпри-ятия Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмот-рев дело в порядке надзора, отменил решение одного из арбитражных судов, кото-рый удовлетворил требование кредитора, предъявленное к поручителю - государст-венному предприятию, в связи с тем, что указанное государственное предприятие, заключая договор поручительства, не имело необходимых денежных средств, что должно было повлечь за собой обращение взыскания на имущество предприятия, закрепленное за ним для осуществления целей, предусмотренных уставом предпри-ятия. Таким образом, в данном случае договор поручительства представляет собой сделку, совершенную государственным предприятием с превышением пределов це-левой правоспособности, а потому являющуюся ничтожной Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100..

Далее рассмотрим судебную практику о солидарном характере обязательства по-ручителя по отношению к ответственности должника по основному обязательству. Данное обстоятельство означает, что кредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Окончатель-ный вид требования, решение таких процессуальных вопросов, как состав ответчиков и предмет иска к каждому из них, зависит только от кредитора, что подтверждается и судебной практикой. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции в целом ряде случаев отменял решения арбитражных судов по спорам, связан-ным с солидарной ответственностью поручителей, в случаях, когда суды произвольно удовлетворяли требования кредитора только за счет должника по договорам поручи-тельства, не признанным недействительными сделками, либо только за счет поручи-теля, либо за счет отдельных поручителей, освобождая иных от ответственности, либо за счет поручителей, определяя доли каждого из них. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 70-71.

Применение норм об основании прекращения поручительства в су-дебной практике вызывает немало вопросов. И прежде всего, что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствия для поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возврата кредита в пределах сро-ка, на который дано поручительство?

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в поряд-ке надзора отменил решение одного из арбитражных судов, которым были удовлетворены исковые требования кредитора о взыскании солидарно с заемщика и пору-чителя задолженности по кредиту и процентам за пользование кредитом. Из мате-риалов дела следовало, что в соответствии с кредитным договором заемщику был предоставлен кредит в сумме 530 тыс. долл. США сроком на три месяца под 30 про-центов годовых. Кредитный договор был обеспечен поручительством, срок действия которого в соответствии с договором заканчивался через три месяца после окончания срока возврата кредита, предусмотренного кредитным договором. В процессе испол-нения кредитного договора кредитор и заемщик без согласия поручителя продлили срок возврата кредита, но в пределах срока, на который было дано поручительство и без изменения размера подлежащих уплате процентов. Арбитражный суд, принимая решение о солидарном взыскании суммы задолженности по кредитному договору с заемщика и поручителя по иску, предъявленному кредитором до истечения срока действия поручительства, исходил из того, что изменение кредитного договора, про-изведенное кредитором и заемщиком, не повлекло для поручителя неблагоприятных последствий. Президиум Высшего Арбитражного Суда, отменяя данное решение, указал, что изменение кредитного договора в части отсрочки возврата кредита (пусть даже и в пределах срока действия поручительства) повлекло увеличение объема от-ветственности поручителя, так как период пользования кредитом изменился в сторо-ну увеличения, курс доллара США за это время поднялся, в результате чего при пе-реводе суммы задолженности в долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задол-женность увеличилась. Кроме того, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который было дано поручительство, не означает согласия поручителя на такое изменение основного обязательства. Учитывая изложенное, поручительство было признано прекращенным, а требование кредитора к поручителю - подлежащим отклонению Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 67-70..

Банковская гарантия. Введенная в действие с 1 января 1995 года пер-вая часть Гражданского кодекса РФ содержит ряд новых для российского законодательства по-ложений. К ним относится, в частности, институт банковской гарантии, которому посвящен пара-граф шестой главы 23 ГК РФ.

Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обяза-тельств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принци-пала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром пись-менного требования о ее уплате (ст 368 ГК). В ГК РФ использованы при наименовании сторон известные в международной практике тер-мины, заимствованные из римского права бенефициар -- лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получа-тель по страховому полису, принципал -- основной, главный должник в обязательстве.

ГК РФ воспринял наиболее удобную, в практическом отношении форму банковской гарантии -- гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бене-фициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить тре-бование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это оз-начает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступле-нием которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня “гарантийных случаев” сближает ее с договором страхования. Однако наличие договора страхования далеко не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязатель-ства, например, кредитного договора.

В отличие от других обеспечительных обязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковской гарантией обяза-тельство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК). Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недей-ствительным (ст. 370 ГК). Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст. 370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основа-нием неисполнение принципалом основного обязательства.

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соот-ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 475.

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представ-лено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК).

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара докумен-тов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

За представление гарантии банк взимает вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает свое действие.

-- фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гаран-тия,

-- окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств

В судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, опреде-ляющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам, на этот вопрос судебная практика от-вечает отрицательно.

По одному из таких дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене ре-шения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, гарантиро-ванной указанным банком. Основные доводы протеста заключались в том, что бан-ковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействи-тельной, а одно из условий банковской гарантии о том, что гарант несет ответствен-ность солидарно с должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего про-тест, о том, что в данном случае фактически выдано поручительство. В постановле-нии Президиума указано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщи-ка (принципала) и банка-гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК признаки банковской гарантии Установле-ние солидарной ответственности банка-гаранта не является основанием для опреде-ления банковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или без-возмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципа-ла и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворе-нии требований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374 ГК, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срока действия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по воз-врату кредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что банк-гарант выдал именно банковскую га-рантию и должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы не-зависимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант), поскольку банковская гарантия, согласно ст. 370, не зависит от основного обязательства. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1997. №6. С 81-83.

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требова-ние подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаран-ту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного бан-ковской гарантии, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, уста-новленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъ-явлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были прило-жены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 86-87..

Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Задатком чаще всего обеспечиваются обязательства между гражда-нами (договоры аренды дачных и жилых помещений, купля-продажа и пр.), хотя нет оснований для исключения задатка из числа способов обеспечения обязательств, складывающихся между юридическими ли-цами различных организационно-правовых форм.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В ГК не говорится о том, что несоб-людение письменной формы приводит к недействительности соглаше-ния о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть и названа в качестве задатка.

В отношениях по поводу задатка участвуют стороны основного обязательства: должник -- задаткодатель и кредитор -- задаткополучатель.

Задаток выполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством исполнения основного обязательства, спосо-бом его исполнения и выполняет платежную функцию. Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом, который также выполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задатку присущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в ка-честве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязатель-ства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 486.

Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

То, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере, сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В договоре о задатке может содержаться условие об ограничении размера убытков суммой отступного (задатка), при котором стороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательства ограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.

Действующим ГК введено новое правило, согласно которому зада-ток должен быть возвращен, если основное обязательство прекраще-но до его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п. 1 ст. 381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка в частности. Остав-ление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосно-вательному ее обогащению.

Вывод: принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательст-ва, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

По договору поручительства поручитель обязыва-ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Глава II. Залог как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств

2.1. Существенные признаки залога

Под залогом понимается правоотношение, в котором креди-тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа-щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име-ет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Аналогичные определения залога с известными словесными модификациями имели место в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192 ГК РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере-сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо-го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со-ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо-ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото-му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов-летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 96.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу-жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри-дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол-нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс-кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов-летворение.

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т. е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основ-ного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог пре-кращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по дого-вору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотре-но договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неус-тойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполне-ния, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при за-логе недвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммуналь-ным платежам, связанным с этим имуществом.

Субъектами залогового правоотношения являются залогода-тель и залогодержатель. Залогодатель -- это лицо, предоставив-шее имущество в залог. Залогодержатель -- это лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица.

Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех слу-чаях, т. е. залогодержателем может быть только сам кредитор. За-логодателем в соответствии с законом может быть как сам долж-ник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совер-шать сделку залога не от имени должника, а от собственного име-ни. Отношения между третьим лицом -- залогодателем и должни-ком по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При от-сутствии подобного договора третье лицо -- залогодатель в слу-чае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о нео-сновательном обогащении.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо -- залогода-тель, во избежание наложения взыскания на заложенное имуще-ство, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу--залогодателю перейдут в силу ука-зания закона (ст. 387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 406.

Передача имущества в залог представляет собой акт распоря-жения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (п. 2 ст. 335 ГК). В некоторых слу-чаях собственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитывать особые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления права собственности. Напри-мер, для совершения сделки залога недвижимого имущества, при-надлежащего супругам на праве общей совместной собственнос-ти, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК).

Залогодателем права может быть только лицо, которому при-надлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного пра-ва на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вы-рученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствии иного указания в законе или договоре залогодержатель имеет право по-лучить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Данное право кредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).

В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т. е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основ-ному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требование кредито-ра-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет лич-ных обязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества.

В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне-нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко-го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су-щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще-ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 102.

Предметом залога является имущество, специальным об-разом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого за-логодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обя-зательства удовлетворить свои требования преимуществен-но перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движи-мые, так и недвижимые.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письмен-ная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 339 ГК договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть но-тариально удостоверен.

Право залога возникает с момента заключения договора о за-логе (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, -- с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, счи-тается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при ус-ловии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недви-жимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель при-обретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредитора-ми залогодателя, за изъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право полу-чить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодер-жатель отвечает (ч, 2 п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным иму-ществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, пере-давать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залого-держателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона РФ “Об исполнительном производстве”). Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неис-полнение или ненадлежащее исполнение должником обеспечен-ного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он от-вечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия не-преодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодатель-ством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК).

Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяю-щие индентифицировать заложенное имущество.

Условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсут-ствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правив, позволяющих определить данное усло-вие договора и при отсутствии такового в его тексте. Указанные правила сформули-рованы как в виде императивных, так и диспозитивных норм. Поэтому можно гово-рить о том, что данное существенное условие договора залога относится к разряду определимых существенных условий, что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия, предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. В подобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованным сторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными.

Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве ос-новного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, исполь-зуемое для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена импера-тивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержате-лю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 104.

Следующие три существенных условия договора: существо, размер и срок ис-полнения обязательства, обеспечиваемого залогом, относятся, собственно, не к отно-шениям, вытекающим из залога, а к основному обязательству. В этом смысле неко-торой спецификой обладает лишь условие о размере исполнения обязательства, обес-печиваемого залогом.

Размер исполнения основного обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, состав-ляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на зало-женное имущество. Следовательно, данное существенное условие относится к кате-гории определимых условий договора, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Что же касается двух других существенных условий, относящихся к основному обязательству: существо обязательства и срок его исполнения, - то с точки зрения юридической техники они могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора залога нередко, не дублируя соответствующих условий из основно-го обязательства, в тексте договора залога просто отсылают к основному обязатель-ству, в обеспечение которого заключается договор залога, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора залога, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.

Когда залогодателем является должник в основном обязатель-стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регу-лирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодер-жатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. При этих обстоятельствах от-сылка к ранее согласованным условиям основного обязательства вполне достаточна, чтобы признать существенные условия договора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства и сроке его исполнения согласованными.

Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, тре-бующих нотариального удостоверения. Однако требования к оформлению договора ипотеки этим не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверя-ются нотариусом, они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифициро-ванной формы договора о залоге, когда требуется его нотариальное удостоверение, или правил о государственной регистрации договора залога влечет его недействи-тельность.

При рассмотрении споров по искам залогодержателей об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитных договоров автотранспортные средства зало-годателями нередко ставится вопрос о недействительности заключенного сторонами договора залога в связи с несоблюдением процедуры его регистрации. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 115.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо учитывать также акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. Иначе пришлось бы столкнуться с ситуа-циями, когда стороны были бы обязаны заключить основной договор залога, в том числе и после прекращения по различным основаниям обеспечиваемого им обяза-тельства. Да и нормы, регламентирующие предварительный договор, не вызывают на этот счет никаких сомнений. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительно-му договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотрен-ных предварительным договором). Очевидно, что договор залога, как обеспечитель-ный, акцессорный договор, к этой категории гражданско-правовых договоров не от-носится.

В чем состоит исполнение обязательств, вытекающих из договора залога? На мой взгляд, исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечиваю-щих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога, и нако-нец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, опре-деленном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирую-щие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.

Страницы: 1, 2, 3