1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права в основных правовых системах современности. 2
2. Как распределяются права и обязанности по агентскому договору? 8
3. Задача. 13
Список использованной литературы. 14

Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами правовые нормы.

Существует четыре вида источников:

1) законы или акты законодательной власти;

2) подзаконные акты или акты исполнительной власти;

3) ведомственные нормативные акты;

3) судебная практика;

4) обычаи;

Некоторые авторы выделяют также доктрину. Однако юридическая доктрина формально не является источником права. Но так или иначе доктрина влияет на решение суда и т.д.

Система источников права - совокупность источников права.

Система источников права не одинакова для разных правовых семей.

1. В системе романо-германского права закон стоит на первом месте, акты исполнительной (административной) власти - на втором. Органы суда правотворчеством не наделены, то есть судебная практика - не является источником права. Обычаи - дополнительный источник права (субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодифицированные законы утверждены, введены законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.

Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте.

Во всех странах законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий исполнительной власти. Поэтому делегированное законодательство - это объем административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий исполнительной власти.

В ряде стран делегирование полномочий закреплено в конституции.

Например: Франция 38 статья Конституция “Ордонанс (акты правительства) имеют силу закона”.

Конечно, такие акты не должны противоречить конституции и законам.

Судебная практика, как мы уже отмечали - не источник права.

Например статья 5 Французского гражданского кодекса.

“Судья не должен выносить решение в виде общего постановления.”

4 статья “В случае неясности, недостаточности закона или его отсутствии судья не может отказать в правосудии. Под страхом уголовного преследования”.

Между ними противоречий нет, судья должен будет толковать законодательство вообще и определяет закон в частности, или искать аналогию закона, или прибегать к аналогии права вообще, или исходить из общих принципов права, но рассмотреть дело требуется обязательно.

Французская судебная практика сделала много, чтобы дополнить ФГК.

Если при создании ФГК отсутствовал институт страхования, то судебная практика выработала договор страхования, исходя из аналогии закона, применяя договор в пользу третьего лица.

ФГК не определял круг отношений, на который был рассчитан, т.е. не указывал, что эти отношения имущественные и лично неимущественные; судебная практика постепенно определила, какие отношения регулирует ГК.

Таким образом необходим отметить, что роль судебной практики велика.

Так в Российской Федерации также возрастает роль судебной практики: сборники постановлений Высшего Арбитражного суда и Верховного суда Российской Федерации - обязательны в исполнении для нижестоящих судов.

В Швейцарии ГК 1907 г. дал самые широкие полномочия судьям. Статья 1 гласит: “при отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить согласно обычному праву, т.е. по обычаю, а при отсутствии обычая согласно тем правилам, которые он установил бы, если бы был законодателем.”

Те правила, которые разрабатывает швейцарский судья, обязательны для применения всеми остальными судьями.

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя обычай в рамки источников права. Обычаев не так уж и много, в основном в семейном праве, сохраняются обычаи территориального характера: обычаи провинций и земель в том или ином государстве, сохраняются местные (локальные) обычаи.

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта, порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); (этот обычай связан с географической особенностью порта). Обычай внешней торговли, кот. складываются при заключении внешнеторговых договоров. Эти обычаи систематизирует международная торговая палата (МТП или ICC - International Chamber of Commerce) и дает им толкование.

Выделяют также обыкновение. Однако в большинстве стран обыкновение - это не источник права. - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.

Наличие содержания обыкновений доказываются как факты. (Этим обыкновения отличаются от обычая), но обычай санкционирован государством, а обыкновения суд не обязан знать. Последнее время роль обыкновения постоянно возрастает. За последние десять лет в предпринимательской сфере, в торговом обороте все чаще предприниматели, занимающиеся какой-либо деятельностью, вступают в союзы, ассоциации и создают свои собственные своды правил, правила поведения или кодексы этики поведения, которые доводятся до сведения покупателя и которых может не быть у нечленов союза, ассоциации. Эти своды правил и есть обыкновения. И таких обыкновений становится все больше и больше.

Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок, который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора). Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.

В романо-германской семье систематизация права осуществляется с помощью кодексов.

Кодифицированный акт - это акт, в котором все правовые нормы расположены в строгой логической связи и в точном соответствии одна за другой не имеет, как правило, противоречий между собой.

В системе общего права кодексов нет (ни гражданского, ни торгового).

Систематизация в этих странах строится иначе.

Англия. Все многообразие законов подзаконных актов в судебной практике систематизируется путем издания консолидированных актов, в которых достаточно механически собираются все правовые нормы из всех предшествующих законов или судебной практики (для того, чтобы сделать более удобную работу с правовыми нормами).

Однако консолидированные акты могут содержать в себе противоречия.

Итак, мы перешли к рассмотрению источников Англосаксонской правовой семьи.

Рассмотрим источники гражданского и торгового права на примере Англии. В настоящее время в Англии гражданское право не кодифицировано и вообще роль так называемого писанного права значительно меньше, чем роль неписаного права (прециндентного - case low и считается до сих пор ведущим источником гражданского права).

Общая суть прецедента такова: вынося решение по конкретному делу, суд формулирует судебный документ, который называют решением. В этом судебном документе содержится обязывающие предписания в отношении конкретных сторон спора, а также содержится общая правовая норма, сформулированная судом, обязательно для применения всеми ниже стоящими судами и судами на равном положении.

Прецедент - это сердцевина судебного решения, правовая норма сформулированная судебным решением.

Судебное решение делится на две части:

1 - ratio decidendi - это и есть правовая норма.

2 - obiter dicta

Судья должен описать правовую норму в решении вышестоящих судах. В определенной степени помогают судьям в нахождении правовых норм издания судебников или ежегодников судебных решений. Судебники издаются палатой Лордов, высшей судебной инстанцией, и при составлении уже происходит некий отбор правовых норм, решений. Судебные решения, которые не вошли в ежегодник, не содержат правовой нормы. Значит, судьям не нужно обращаться к архивам, а достаточно прочитать этот ежегодник. Есть одна проблема - проблема толкования правовых норм, сформулированных судом. Очень редко, когда все обстоятельства дела бывают абсолютно аналогичными, и при рассмотрении дела судья уже описал правовую норму и готов ее применить, задумывается над тем, что может ли эта правовая норма регулировать правоотношения, которые он сейчас рассматривает конкретно и именно эта ситуация дает возможность так называемому широкому толкованию. Судья должен решить какую норму применить, можно ли ее применить или он будет применять какую-то иную норму.

Имеется также прецедентное право и статутное право. Законы принимаются парламентом, имеются полные административные акты. В праве существует признак верховенства закона, т.е. закон всегда стоит на первом месте. Закон может отменить прецедентную норму, законодатель тоже может отменить прецедентную норму. Но вот тут возникает особенность: нижестоящие суды при применении закона руководствуются не только нормами этого закона, но и решениями всех вышестоящих судов, которые этот закон уже применяет. И получается, что любой новый закон прежде чем он начнет работать, должен постепенно обрасти прецедентами, как ракушками. (Великий английский юрист сказал: “закон живет в прецеденте”). Формально закон стоит на первом месте, а фактически прецедент остается ведущим источником права.

Статутное законодательство собрано в сборнике законов, которое составляет более 50-ти томов. Прецедентов тоже очень много, и насчитывается более 800 тыс. (уголовные, административные, гражданские).

Административные акты. Эти акты могут (в Англии) издавать целый ряд органов: правительство, местные органы исполнительной власти, отдельные корпорации, юридические лица, находящиеся на государственной службе.

2. Как распределяются права и обязанности по агентскому договору?

Агентский договор широко распространен в англо-американском праве, где заменяет собой традиционные для континентальной правовой системы договоры поручения и комиссии.

Агентский договор преследует цель достаточно четкого правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия, так и действия фактического порядка, не влекущие юридических последствий. Например, лицо, действующее в качестве агента, может взять на себя задачу сбыта чужих товаров, имея в виду не только заключение договоров купли-продажи, но и проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговых). Агентская деятельность такого рода возможна и в культурно-творческой сфере, где предприниматели ("импресарио", "антрепренеры" и т. п.) осуществляют как юридические, так и фактические действия по организации и проведению различных театральных, концертных, гастрольных и тому подобных мероприятий.

В агентском договоре исполнитель-агент обязуется по поручению и за счет своего принципала совершать в его интересах юридические и фактические действия либо от своего имени, либо от имени принципала.

Если агент по данному договору действует от собственного имени, он и становится стороной сделок, заключенных им с третьими лицами, причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента, либо даже сам принципал вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке в непосредственные отношения по ее исполнению. Лишь после заключения сделки агент должен будет передать права и обязанности по ней своему принципалу. Такой подход характерен для договора комиссии в континентальной системе права.

Если же агент по условиям заключенного с принципалом договора действует от его имени, права и обязанности по заключенным агентом с третьими лицами сделкам возникают сразу непосредственно у принципала, минуя агента. Такой подход характерен для договора поручения в континентальной системе права.

Агентский договор предполагает возможность заключения агентом субагентского договора с возложением исполнения обязательств по этому договору на третье лицо, если только такая возможность прямо не исключена соглашением его участников.

Агентский договор, всегда является возмездным, в том числе и в случаях выступления агента от имени принципала (по модели отношений поручения, которые в классическом виде отнюдь не предполагаются возмездными). Агентский договор, может предусматривать условия об ограничении действий агента или принципала определенной территорией. Агентский договор нельзя признать лично-доверительным, поскольку он, в частности, не предусматривает возможности одностороннего безмотивного отказа от исполнения его условий.

В отношении юридических действий как предмета агентского договора допускается оформление полномочий агента на совершение сделок от имени принципала не доверенностью, а договором, заключенным в простой письменной форме и предусматривающим общие полномочия агента на совершение таких сделок.

Возможность устанавливать в агентском договоре ограничения территориальной сферы деятельности принципала или агента (путем запрета заключения однородных по предмету агентских договоров принципалу - с другими агентами, а агенту - с другими принципалами в отношении определенной договором территории) связана с потребностью контроля той или иной сферы соответствующего рынка (разумеется, в рамках, не противоречащих антимонопольному законодательству). Она, однако, не должна ограничивать круг третьих лиц - контрагентов по сделкам, заключаемым агентом, ибо в противном случае определенная категория лиц заранее исключается из числа возможных потребителей (покупателей, заказчиков) товаров, работ или услуг, предоставляемых агентом.

В отношении фактических действий как предмета агентского договора, агенту предоставлена возможность переложить (возложить) их исполнение на третьих лиц (субагентов), если только такая возможность заранее не исключена договором. Именно потому, что такие действия в силу своего характера не влекут юридического эффекта непосредственно для принципала, их осуществление третьим лицом допустимо в соответствии с общими нормами обязательственного права. Агенту же предоставляется возможность сосредоточить свои усилия на выполнении наиболее сложной части поручения принципала - юридических действиях, включая совершение для него сделок.

Разумеется, агент и в этом случае остается полностью ответственным перед своим принципалом за действия субагентов. Но в агентском договоре может быть предусмотрена даже обязанность агента заключить субагентский договор, в том числе и с указанием его конкретных условий (например, с определенной рекламной фирмой и за вознаграждение, не превышающее установленной суммы). В большинстве случаев речь, следовательно, идет о привлечении к исполнению предусмотренных договором фактических (неюридических) действий необходимых специалистов. Такие условия невозможны ни в договоре поручения, ни в договоре комиссии, предмет которых, как уже отмечалось, ограничивается юридическими действиями, совершаемыми по общему правилу непосредственно представителем (посредником).

Агентский договор может иметь как срочный, так и бессрочный характер.

Размер обязательного вознаграждения агенту определяется условиями договора, а при отсутствии такого условия в договоре - размером вознаграждения, которое при сравнимых обстоятельствах обычно выплачивается за аналогичные услуги.

Порядок и срок предоставления отчетов агентом принципалу устанавливаются договором. При отсутствии в нем каких-либо условий отчеты предоставляются в зависимости от характера поручения либо периодически, либо по выполнении поручения в целом. Предоставление такого отчета в агентском договоре, как и в договоре комиссии, является обязательным.

Агентский договор прекращается, помимо общих оснований прекращения договоров, также невозможностью самостоятельного выступления агента в гражданско-правовых отношениях в связи с признанием его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также несостоятельным (банкротом).

Сфера применения агентского договора вовсе не ограничивается предпринимательским оборотом. Он допустим и в иных гражданско-правовых отношениях, где возможны и определенные особенности. В частности, в сфере творческой деятельности агентский договор может быть связан с приобретением, передачей или использованием исключительных прав (авторов или патентообладателей), что требует учета их особой юридической природы.

3. Задача.
Фирма, зарегистрированная в иностранном государстве, обратилась с иском к российскому акционерному обществу о взыскании с него стоимости контракта за поставку продукции.

Российским торговым предприятием (покупателем) в июле 1996 года был заключен внешнеторговый контракт с этой фирмой (продавцом) на поставку товара.

Стороны при заключении сделки в письменной форме договорились, что поставка товара будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС-90. При этом обязанность по оплате фрахта до пункта назначения и по страхованию сделки возлагать на продавца - иностранную фирму.

Фактически перевозка осуществлена на условиях ФОБ - продавец поставку не страховал.

В пути товар был испорчен попаданием морской воды во время шторма. Покупатель, получив товар в негодном состоянии, счел это виной продавца, который односторонне изменил базисные условия поставки с СИФ на ФОБ, что, в свою очередь, привело к ненадлежащему исполнению обязательств по сделке.

Иностранная фирма настаивала, что двухстороннее изменение договора имело место. В качестве доказательства приводились следующие обстоятельства: продавец отправил по факсу оферту с предложением снизить цену контракта; покупатель в телефонных переговорах согласился с этим предложением. В результате телефонных переговоров продавец счел возможным зафрахтовать судно на условиях ФОБ и не страховать сделку.

Российское предприятие отрицало факт устного согласия на изменение условий контракта.

Какое решение в данной ситуации должен принять суд?

Изменение условий внешнеэкономической сделки, регулируемой Венской конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.80, предусматривающей письменную форму договора, допустимо исключительно в письменной форме (ст. 12).

И поэтому, необходимо выяснить, было ли достигнуть между сторонами такое соглашение.

Но прежде необходимо отметить, что согласно Постановление ВС СССР от 23 мая 1990 г. N 1511-I "О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров", «Союз Советских Социалистических Республик в соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции заявляет, что любое положение статьи 11, статьи 29 или части II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Союзе Советских Социалистических Республик».

Соответственно, учитывая вышеобозначенные правила, следует констатировать, что по данному делу между сторонами не достигнуто соглашение об изменении условий поставки с CIF на FOB так как между сторонами не было заключено письменного соглашения.

Таким образом в возникшем споре прав покупатель.

Список использованной литературы.

1. Конвенция ООН О договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 года. Документ опубликован в Вестнике Высшего арбитражного суда Российской Федерации, 1994, N1.

2. Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс" (Публикация Международной торговой палаты 1990 г. N 460). Текст Международных правил опубликован в Материалах Международной торговой палаты (Библиотека юриста-международника) издательством Внешнеэкономического Центра "Совинтерюр", Москва, 1992 г.

3. Постановление ВС СССР от 23 мая 1990 г. N 1511-1 "О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров". Текст постановления опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г., N 23, ст. 428.

4. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 1997 г. N 4670/96. Текст постановления (в извлечениях) опубликован в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1997, N6.

5. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник. М. 2000.

6. И. Т. Балабанов, А. И. Балабанов. Внешнеэкономические связи. М. 1999.

7. Ф.М.Решетников. Правовые системы стран мира. М. 1993.