p align="left">Впервые закрепленным в уголовном законе фактором, определяющим индивидуализацию наказания, является влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Указанный фактор по отношению к общественной опасности содеянного и личности виновного является в определенной степени второстепенным. Бесспорно, что такие данные, как наличие на иждивении виновного нетрудоспособных родителей, малолетних детей, наличие у них болезней, тяжелое материальное положение и другие неблагоприятные факторы, характеризующие семейное положение, не повышают и не снижают общественной опасности преступления или личности виновного. Тем не менее, они должны приниматься во внимание, потому что, во-первых, такой подход вытекает из принципа гуманизма, а во-вторых, наказание, как правило, затрагивает интересы не только осужденного, но и членов его семьи. Кроме того, наказание преследует цели не только общей, но и частной превенции, и учет возможного влияния наказания на исправление осужденного значим для прогноза опасности рецидива и определения программы коррекционного воздействия в процессе исполнения наказания.

Положения ст. 60 УК о назначении наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части, и с учетом положений Общей части не дают однозначного ответа на вопрос о том, что понимать под пределами назначения наказания.

В науке уголовного права по данному вопросу нет единого мнения. Широкое распространение получила точка зрения, согласно которой эти пределы ограничиваются санкцией статьи Особенной части Новоселов Г.П. Критерии определения судом меры уго-ловного наказания. Дисс. канд. юрид. наук. - Свердловск, 1982. - С. 98-102; Шупленков В.Л. Указ. раб. - С. 7-9.. Сторонники этой точки зрения ориентируют суды на назначение наказания, как по размеру, так и по виду, в границах, «ясно обозначенных в статье Особенной части УК» Прохоров Л.А. Санкции уголовного закона и практика назначения наказания//Труды ВЮЗИ. 1976.Т.42.-С. 107.. При этом ряд авторов утверждают, что, к примеру, назначение судом дополнительного наказания, не упомянутого в санкции статьи, нельзя рассматривать как выход за ее пределы Кригер Г.А., Кригер Г.Л. О дополнительных мерах наказания. // Советская юстиция. 1972.- № 1.-С. 14; Новоселов Г.П. Указ. соч. - С. 100., что суд «связан рамками высшего и низшего пределов санкции статьи, по которой квалифицировано преступление» Шупленков В.П. Указ. соч. - С. 9. и что выйти можно только лишь за нижний предел санкции по основаниям, предусмотренным ст. 64 УК РФ Там же..

В данном случае, как справедливо, на наш взгляд, замечает Кругликов Л.Л., смешиваются понятия санкции статьи и нормы Кругликов Л.Л. Правовые средства обеспечения справедливости нака-зания в процессе его индивидуализации. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. - М., 1985.-С. 15.. Случаи выхода за верхние пределы санкции имеют место в случае назначения наказания по совокупности преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких (ч. 3 ст. 69 УК РФ), а также при назначении по совокупности преступлений дополнительных наказаний (ч. 4 ст. 69 УК). Суд в этих случаях руководствуется двумя пределами: одним - назначая наказание за каждое из преступлений, входящих в совокупность; другим, новым, - при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений. Новые пределы установлены также при назначении наказания по совокупности приговоров (ч.ч. 2 и 3 ст. 70 УК РФ). О новых пределах идет речь и применительно к назначению наказания ниже низшего предела (ст. 64 УК РФ). Между тем, в отличие от ст.ст. 69 и 70, где новые пределы оговорены, в ст. 64 возможные минимальные пределы не указаны. В связи с этим, в целях совершенствования уголовно правовых норм, было бы правильным закрепить в ст. 64 положение о минимальных размерах более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Изложенное в ч. 1 ст. 60 УК РФ требование назначения наказания, с одной стороны, в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части, а с другой - с учетом положений Общей части также представляется недостаточно удачным. Между этими двумя положениями, как они сформулированы в законе, существует внутреннее противоречие, поскольку строгое следование первому должно исключать возможность применения отдельных положений Общей части УК и, наоборот, применение положений Общей части может, в некоторых случаях, повлечь нарушение требования соблюдать пределы статьи Особенной части. Пределы, предусмотренные соответствующей статьей, законодатель фактически свел к ее санкции. Эти пределы - ни что иное как исходная мера, «типовое наказание» Новоселов Г. П. Указ. соч.-С. 103., которое определено законодателем на основе типовых критериев и характеризует средневзвешенную тяжесть мер государственного принуждения. Этим самым дается отправная оценка каждого преступления, которая является лишь предпосылкой индивидуализации наказания по конкретному делу.

Сводить пределы назначения наказания лишь к границам санкции означало бы существенно ограничить арсенал уголовно-правовых средств воздействия на лицо, виновное в совершении конкретного преступления. Бесспорно, что санкция статьи представляет собой узловое звено в определении рамок наказуемости, законодательных пределов учета обстоятельств дела, избрания судом вида и размера наказания. Вместе с тем, ориентирование суда лишь на санкцию статьи не дает правильного и исчерпывающего представления об истинных пределах наказания, под которыми понимаются его минимум и максимум. Во-первых, пределы наказания не всегда «ясно обозначены» в статье Особенной части. В частности, ряд статей о преступлениях против военной службы не содержат указаний на минимум того или иного вида наказания, а поэтому их санкции не являются единственным ориентиром. Во-вторых, санкции, как правило, не содержат полного перечня как основных, так и дополнительных наказаний, применение которых возможно к виновному. Например, ни в одной статье о преступлениях против военной службы, являющихся тяжкими, нет указания о возможности лишения осужденного воинского звания или государственных наград. Между тем, такая норма в Общей части УК РФ имеется (ст. 48). Если бы суд при определении пределов назначения наказания строго руководствовался санкцией статьи, это исключало бы указанное дополнительное наказание из спектра мер уголовно-правового воздействия. Сказанное относится и к такому виду основного наказания, каковым является направление в дисциплинарную воинскую часть. В-третьих, пределы назначения наказания некоторым категориям лиц могут быть более узкими, чем указано в санкции статьи, по которой квалифицированы их преступные действия. Так, например, смертная казнь и пожизненное лишение свободы, указанные в санкции ч. 2 ст. 105 УК РФ, в соответствии со ст.ст. 59 и 57 УК, не могут быть назначены женщинам, лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим 65-летнего возраста к моменту вынесения судом приговора. В-четвертых, о различии между пределами назначения наказания и санкцией статьи свидетельствует наличие у суда возможности, в соответствии со ст.ст. 81 и 83 УК РФ, вообще не применять наказание, указанное в санкции, или, согласно ст. 73 УК РФ, назначить условное осуждение.

Таким образом, санкция статьи и пределы назначения наказания, не одно и то же. В этой связи, более предпочтительной была бы редакция ч. 1 ст. 60 УК РФ с указанием на санкцию статьи только как на исходное положение, в соответствии с которым должно назначаться наказание. Такой подход подчеркивал бы то, что в каждом конкретном случае санкция статьи должна служить лишь отправной точкой для определения пределов наказания, которое должно быть назначено индивидуально только при условии соблюдения требований Обшей части УК РФ.

Важной теоретической и практической проблемой индивидуализации наказания является вопрос об оптимальном соотношении воли законодателя и дискреционными (лат. discretio - решение какого-либо вопроса по собственному усмотрению Юридическая энциклопедия / Под ред. Тихомирова М.Ю. - М.: Изд-во Юринформцентр, 1997. - С. 118.) полномочиями суда.

Вопрос о рамках судейского усмотрения как факторе, влияющем на индивидуализацию наказания, и тенденциях его развития - в науке уголовного права на протяжении длительного времени является дискуссионным.

Некоторым ученым будущее видится за расширением возможностей судейского выбора Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев AM. Советская уго-ловная политика: дифференциация ответственности // Советское государство и право. -1977. -№ 9. - С. 60; Яковлев AM. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Советское государство и право. -1982.- № 3 - С. 94.. Например, Похмелкин В.В., высказываясь за такое расширение, однако, ограничивает его только в отношении возможности смягчения ответственности и наказания. Применительно же к усилению наказания он считает, что самостоятельность суда должна быть сведена к минимуму Похмелкин В. В. Достижение справедливости при назначении наказания по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 1985. - С. 17-18.. Между тем, история развития уголовного права не дает достаточных оснований для такого прогноза. Из сопоставления УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг. отчетливо усматривается тенденция, с одной стороны, к конкретизации и дифференциации составов преступлений и сужению пределов санкций по каждому составу, а с другой стороны - к расширению диапазона подлежащих учету обстоятельств, находящихся за пределами той или иной нормы Особенной части. Некоторое сужение сферы судебного усмотрения при назначении наказаний в УК РФ отмечают, в частности, Лебедев В.М. Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 9.-С. 1. и Лесниевски-Костарева Т.А. Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. - С. 43.

За ограничение возможностей судейского усмотрения высказывается также Сахаров А.Б. Констатируя, что с точки зрения законодательной техники широкий простор судейского усмотрения при назначении наказаний «есть следствие нечеткости определения признаков составов преступлений» Сахаров А.Б. Перспективы развития советского уголовного права. // Советское государство и право. - 1983. -№7. -С. 81., он несколько односторонне подходит к проблеме. Действительно, назначая наказание, суд по закону ограничен пределами норм Особенной части. Однако, оценку характера и степени общественной опасности совершенного преступления, оценку личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи он производит самостоятельно, по внутреннему убеждению. Поэтому позиция Сахарова А.Б. о том, что судейское усмотрение должно сужаться «по мере уточнения составов, углубления дифференциации простых, квалифицированных и привилегированных их видов» представляется спорной, поскольку в ней отсутствует указание на роль суда в решении оценочных вопросов, а рамки судейского усмотрения ограничиваются только пределами санкций «уточненных составов». Никакая норма не в состоянии охватить всего многообразия фактов, и пределы предусмотренного законом усмотрения суда - это пределы возможного учета конкретных особенностей как совершенного преступления, так и личности виновного. Невозможно настолько детально регламентировать особенности назначения наказания, чтобы суду была отведена только роль «говорящего закона». Как справедливо отмечает Петухов Н.А., закон, пусть даже самый идеальный, сам по себе не действует: необходимо, чтобы положение главного гаранта прав и интересов граждан занимал суд, с присущими ему принципами судопроизводства: гласности, презумпцией невиновности, состязательности, правом на защиту и на обжалование.

Дискуссия о пределах дискреционных полномочий суда была развернута в науке вследствие недостаточного изучения природы самого явления, а также отказа отдельных авторов от анализа самого термина «судебное усмотрение». В настоящее время, когда гражданская активность людей, в том числе и уголовно наказуемая деятельность, небывало возросла, жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые не всегда оказываются достаточно четко урегулированными правовыми нормами. Вот тут и встает проблема судебного усмотрения, требующая от судьи высокоразвитых личностных качеств, профессионального правосознания, особой интуиции, объективности, ответственности и понимания возможно неблагоприятных последствий своей деятельности Грошевой ЮМ. Теоретические проблемы формирования убеждения судьи в советском уголовном судопроизводстве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Харьков: Харьковский юрид. институт, 1975. - С. 4-6,18-33..

Наиболее глубокое исследование природы судейского усмотрения было проведено Бараком А. Барак А. Судейское усмотрение / Перевод с английского Лисин А.Ю. - М.: Изд-во НОРМА, 1999. - С. 8-148. Определение понятия «судейское усмотрение», данное Бараком А. как «полномочия, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна» Там же. - С. 13., исчерпывающе точно отражает его природу. Судейское усмотрение, как обоснованно отмечает автор этого определения, «...не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов» Там же.- С. 14..

Нормы Общей части УК РФ предоставляют суду весьма широкие полномочия в выборе мер наказания. В зависимости от оценки характера преступления и личности виновного, помимо выбора вида и размера наказания в пределах альтернативной или относительно определенной санкции, суд по своему усмотрению может принять решение о замене лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части (ст. 55 УК), назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64), об условном осуждении (ст. 73). В то же время, закон содержит нормы, четко устанавливающие рамки, в пределах которых суд может индивидуализировать наказание. В частности, ст. 62 УК устанавливает, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» части 1 статьи 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Статьей 66 УК предусмотрены максимальные границы наказания за неоконченное преступление, а статьей 68 УК - минимальные при рецидиве преступлений. Требования о пределах назначенных сроков или размеров наказаний по совокупности преступлений и приговоров содержат также статьи 69 и 70 УК РФ.

Сторонники сужения рамок судебного усмотрения отмечают, что одно лишь наличие широких полномочий суда подрывает авторитет закона, самой судебной власти и может на практике привести к произволу Поляков С.А. Санкции в уголовном законодательстве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - СПб., 1996. - С. 10-12.. По утверждению Нажимова В.П. «участники процесса, особенно подсудимый и защитник, почти беззащитны от усмотрения судей в выборе конкретной меры наказания, закон не дает им здесь достаточно прочной опоры для борьбы за справедливость», якобы судьи «могут привнести в этот вопрос любые субъективные моменты, а кассационная инстанция не имеет в законе прочной опоры для проверки справедливости наказания и вынуждена применять в качестве эталона свое усмотрение, свои эмоции» Нажимов В.П. Справедливость наказания - важнейшее условие его эффективности. // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Т. 2. - Калининград, 1973. - С. 4-5.. Рассматривая эти точки зрения, необходимо отметить, что субъективные моменты, основанные на принципах законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма и вполне обеспечивающие справедливость наказания, наоборот, укрепляют авторитет закона и судебной власти, и их не следует смешивать с субъективистским произволом и волюнтаризмом.

В свое время еще Чезаре Беккариа высказывал идеи о строгом следовании букве закона как условии, исключающем судебный произвол Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. - М.: Фирма «Стелл», ППА БИМПА, 1995. - С. 76-78..

Исходя из изложенного, вряд ли можно однозначно утверждать о необходимости сужения или расширении рамок судейского усмотрения в условиях, когда, с одной стороны, установлены четкие предписания о верхних и нижних пределах наказаний, например, за неоконченное преступление, при наличии смягчающих обстоятельств, при рецидиве преступлений, по совокупности преступлений и приговоров, а с другой стороны, когда система наказаний дополнена 5 новыми его видами, увеличены максимальные сроки лишения свободы (до 20, 25 и 30 лет), расширена сфера действия наказаний, не связанных с лишением свободы.

В свете сказанного, более предпочтительной является точка зрения тех ученых, которые считают уместным говорить не столько о сужении или расширении сферы судейского усмотрения в индивидуализации наказания, сколько об упорядочении этих рамок, их более четкой градации в законе Становский М.Н. Назначение наказания. СПб: Юридический центр Пресс, 1999. - С. 425.. В частности, представляется убедительной позиция Келнной С.Г. о том, что «во многих случаях закон недостаточно четко обрисовывает основания применения конкретных уголовно-правовых мер, основания, которые позволяли бы суду правильнее решить вопрос о том, что в данном случае нужно применить именно эту меру и только ее» Келина С.Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным за-коном, и основания их применения // Советское государство и право. -1982.- № 5. - С. 106. и о том, что «уточнению пределов судейского усмотрения должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение» Там же..

В числе факторов, определяющих индивидуализацию наказания, должны учитываться также свойства личности и поведение потерпевшего. Подчеркивая важность тщательного выяснения обстоятельств, характеризующих личность и поведение потерпевшего в отдельных преступлениях для индивидуализации наказания виновному, Пленумы Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ в своих постановлениях рекомендовали судам уделять серьезное внимание этим вопросам по делам, где личность и поведение потерпевшего имеют уголовно-правовое значение. Требование учета данных о потерпевшем, относящихся к его личности и поведению, при назначении наказания нашло отражение и в обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание (п. «з» ст. 61, п.п. «ж», «з» ст. 63 УК РФ). Суды, как показало изучение уголовных дел, при мотивировке наказаний ссылаются на поведение потерпевшего в тех случаях, когда оно в той или иной мере обусловило преступное поведение. Однако по ряду дел было установлено, что суды ссылались при мотивировке наказания на одно лишь мнение потерпевшего, как правило, о целесообразности смягчения наказания. В данном вопросе мы разделяем точку зрения Фаргиева И. и Широкова В. о том, что учитывать мнение потерпевшего при назначении наказания нельзя, поскольку в противном случае происходит подчинение интересов закона субъективной позиции человека, который заинтересован в исходе дела Фаргиев Я, Широков В. Оценка судом личности и поведения потер-певшего//Российская юстиция. - 1996. - № 10.-С. 48..

Изучение судебной практики свидетельствует о том, что при индивидуализации наказания достаточно широкое распространение имеет учет причин и условий, способствовавших совершению преступления. Основания утверждать, что причины и условия, способствовавшие совершению преступления, также являются фактором, определяющим индивидуализацию наказания, дает указание в законе на некоторые обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (пункты «д»-«з» ст. 61, «ж», «л», «м» ст. 63 УК РФ).

Причины и условия, способствовавшие совершению преступления, могут относиться к личности виновного, выражая его устойчивые взгляды, привычки, навыки, а могут характеризовать и внешние, объективные факторы (благоприятные и неблагоприятные), влияющие на поведение лица и побуждающие его к совершению преступления. Они могут непосредственно предшествовать совершению преступления более отдаленными, могут быть решающим звеном в цепи причинно-следственных зависимостей, быть и второстепенным. В зависимости от этого, степень их влияния на наказание должна быть различной. Например, внешние причины, непосредственно предшествующие преступлению, в большей степени влияют на поведение субъекта, а следовательно, и на меру наказания. Более отдаленные от преступления причины в меньшей степени связаны с ним, а поэтому их влияние на наказание должно быть менее значительным.

По изученным уголовным делам было установлено, что причины и условия преступлений, в которых нашли отражение отрицательные стороны личности виновного, в большинстве случаев отягчали наказание, и, наоборот, положительные - смягчали. Причины, выражающие те или иные психические или физиологические недостатки субъекта, влияли на наказание в сторону его смягчения. Причины, относящиеся к внешним, объективным обстоятельствам и влияющие неблагоприятным образом на выбор поведения субъекта, признавались как обстоятельства, смягчающие наказание, а те, которые облегчали такой выбор и сознательно использовались виновным при осуществлении преступного намерения, влияли на наказание в сторону отягчения. В то же время, в качестве общего недостатка следует отметить то, что в ряде случаев суды учитывали некоторые факторы, которые причинно не были связаны с преступным поведением: при совершении преступлений корыстной направленности учитывалось, например, то, что виновный воспитывался в неполной семье и рос озлобленным; при назначении наказания за нарушение правил безопасности движения, обусловленное недостаточными навыками вождения, принималось во внимание, что виновный не получил должного воспитания. Совершенно очевидно, что такие мотивировки являлись надуманными и обстоятельства, указанные в них, не должны были влиять на наказание.

Так приговором Кинельского районного суда Т. осужден по п. п "б, в" ч.2 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, по п. "б" ч.3 ст.160 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно наказание определено в 3 года 6 мес. лишения свободы без штрафа и без конфискации имущества. Взыскано в пользу Куйбышевской железной дороги 815 678 руб.26 коп.

Судебная коллегия по гражданским делам приговор изменила, указав следующее.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ суд при назначении наказания должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Из материалов дела усматривается, что Т. на иждивении имеет троих малолетних детей, жена находится в отпуске по уходу за ребенком. Им приняты меры к погашению ущерба. При таких обстоятельствах назначенное судом наказание в виде лишения свободы отрицательно повлияет на условия жизни его семьи. Поэтому, к назначенному судом наказанию, по мнению коллегии, следует применить ст.73 УК РФ.

Приговор Кинельского районного суда изменен, в соответствии со ст.73 УК РФ Т. назначено наказание в виде лишения свободы сроком три года шесть месяцев условно, с испытательным сроком 2 года Извлечение из определения судебной коллегии по уголовным делам от 25.07.03 года// Судебная практика № 4.-2003.- С.12..

На основании изложенного, мы делаем вывод о том, что индивидуализацию, наказания определяют, помимо рассматриваемых в рамках общих начал назначения наказания, также и иные, находящиеся за их пределами, факторы: свойства личности и поведение потерпевшего; причины и условия, способствовавшие совершению преступления; установленные законом пределы судейского усмотрения.

Лишь комплексный и объективный учет всех факторов, определяющих индивидуализацию, является гарантией назначения судом справедливого наказания.

2.3 Применение общих начал назначения наказания
Основой применения общих начал назначения наказания является учет степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. Учесть в данном случае означает «принять во внимание» Ожегов С. И., Шведова Н. И. Толковый словарь русского языка. М., Наука. 1990.- С. 876. влияние отмеченных факторов на меру наказания. При этом следует: 1) их разграничить, 2) определить меру и 3) порядок их влияния на наказание, а также 4) начальную точку их учета Кашепов В.П. Об особенностях современного уголовно-правового законотворчества //Журнал российского права.- 2005. - № 4. - С.91..

Чтобы принять во внимание степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, сначала нужно указанные факторы разграничить. В противном случае при назначении наказания возможен их двойной и даже тройной учет, неоправданно увеличивающий или уменьшающий наказание. Например, совершение преступления с особой жестокостью признано в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ, отягчающим обстоятельством. Однако очевидно, что такая жестокость с одной стороны, причиняя излишние страдания потерпевшему, повышает степень общественной опасности преступления, с другой - отражая негативные черты человека, отрицательно характеризует личность виновного. Приведенное позволяет согласиться с тем, что учет, в частности, личности виновного, должен происходить помимо преступления и смягчающих и отягчающих обстоятельств Лавкина Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность. М., Юрист 1999. - С. 113..

Следовательно, если те или иные данные приняты во внимание при учете степени общественной опасности преступления, они уже не могут быть приняты во внимание при учете личности виновного, сложнее со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Их законодатель требует учитывать «в том числе», т. е. при принятии во внимание степени общественной опасности преступления и личности виновного.

Получается, что, «по мысли законодателя, содержание критериев «степень общественной опасности преступления» и «личность виновного» слагается из совокупности смягчающих, отягчающих и иных обстоятельств» Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. М., Норма. 2005. - С. 130.. Отмеченное означает, что любое смягчающее и отягчающее обстоятельство по действующему уголовному законодательству должно относиться к характеристике либо степени общественной опасности преступления, либо личности виновного Там же. - С. 130.. Перечни данных обстоятельств недвусмысленно подтверждают это.

Что именно принимается во внимание при учете «в том числе» отягчающих обстоятельств, позволяет установить их перечень, предусмотренный в ст. 63 УК РФ. Поскольку он имеет исчерпывающий характер Кругликов Л. Л. Конкретизация уголовно-правового значения обстоятельств дела как законодательный прием // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. - С. 570-571, 574., ясно, что «в том числе» учитываются лишь те обстоятельства, которые отражены в указанном перечне. Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание.

В ст. 61 УК РФ перечень смягчающих обстоятельств открыт, поскольку в ее ч. 2 установлено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве таковых и другие данные. Поэтому ясно только то, что обстоятельства, особо названные законодателем в качестве смягчающих, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. В то же время последними охватываются далеко не все иные обстоятельства, уменьшающие наказание. Ведь часть из них может быть признана смягчающими.

Разрешить возникшую проблему поможет перечень факторов, учитываемых при назначении наказания. Отразив в едином списке степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства, законодатель, видимо, уравнял их влияние на наказание. Такое уравнивание означает, что при прочих равных условиях все вместе иные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления, и все вместе иные обстоятельства, характеризующие личность виновного, должны влиять на наказание так же, как каждое отдельное смягчающее или отягчающее обстоятельство. Исходя из сказанного, если соответствующее обстоятельство не указано в перечне смягчающих, но в данном случае способно повлиять на наказание одинаково с ними, то его нужно признать таковым и на данном основании нельзя учитывать при принятии во внимание степени общественной опасности преступления или личности виновного.

Разграничение степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств дает указание на меру влияния на наказание указанных факторов. Уже давно и правильно отличие смягчающих и отягчающих обстоятельств видится в значительности влияния на наказание, в большей ее силе в сравнении с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления и личность виновного.

«Иные» обстоятельства сами по себе, раздельно, не способны оказать, как правило, заметное, сильное влияние на избираемое судом наказание...» Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. - С. 80, 130. Они могут сыграть такую роль лишь все в совокупности. Не случайно законодатель их объединил вместе со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в собирательные понятия - степень общественной опасности преступления и личность виновного.

Конечно, и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, и смягчающие и отягчающие обстоятельства в конкретном случае способны по-разному, больше или меньше, влиять на наказание. Но это, по общему правилу, количественные показатели в рамках одного и того же качества, зависящие от особенностей конкретных обстоятельств. Если же данные показатели степени общественной опасности преступления или личности виновного приводят к новому качеству, соответствующее обстоятельство должно признаваться смягчающим.

Неодинаковость возможного влияния на наказание отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств можно проследить по их законодательной регламентации. Так, несовершеннолетним является и семнадцатилетний, и четырнадцатилетний человек, женщина может находиться и в начальной, и в конечной стадии беременности, детей может быть и двое, и пятеро (п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Понятно, что влияние на наказание позже названных вариантов смягчающих обстоятельств должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение преступления в силу зависимости, чем принуждения, в силу физического принуждения, - чем психического, а также противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления, чем аморальность (п. «е», «3» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Наступлением тяжких последствий в результате совершения преступления выступает и тяжкий вред здоровью, и смерть человека (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Ясно, что влияние на наказание последнего варианта отягчающего обстоятельства должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение соответствующего преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, чем лица, находящегося от виновного в зависимости (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Конкретное влияние на наказание соответствующих факторов законодатель отразил только в отношении некоторых смягчающих обстоятельств. В ст. 62 УК РФ он установил, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства.

Приведенная законодательная регламентация учета названных обстоятельств привела в теории к выводу о них как об особо смягчающих обстоятельствах Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. - С. 141.. Скорее всего, однако, о таковых допустимо говорить только в отношении ст. 64 УК РФ, согласно которой не любые смягчающие обстоятельства могут быть признаны исключительными. А в ст. 62 УК РФ идет речь об обычных смягчающих обстоятельствах, на что указывает простая отсылка к п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61. Более того, в ст. 62 УК РФ всего лишь конкретизирован (формализован) путем понижения верхних пределов соответствующих наказаний учет предусмотренных в законе смягчающих обстоятельств. При ином подходе больше оснований считать особым смягчающим обстоятельством несовершеннолетие виновного, учет которого отражен в отдельной (14) главе Общей части уголовного законодательства. Последнее вызвано спецификой субъекта преступления, особенности уголовной ответственности которого законодатель урегулировал отдельно.

В ст. 62 УК РФ применительно к характеристике смягчающих и отягчающих факторов слово «обстоятельство» использовано во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства, названные в приведенных пунктах ч. 1 ст. 61, введен соединительный союз «и». В результате грамматическое толкование закона влечет вывод о том, что назначение наказания в пределах до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, должно происходить, во-первых, при одновременном наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства как из п. «и», так и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ Лебедев В. М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 9. - С. 4. и, во-вторых, при отсутствии не менее двух отягчающих обстоятельств Кривенков О. В. Некоторые вопросы применения специальных правил назначения наказания // Правоведение. - 2001. - № 3. - С. 139..

В то же время Верховный Суд РФ отошел от буквального толкования закона сначала при разрешении конкретных дел Бюллетень Верховного суда РФ.- 1999. - № 8.- С.4., а затем, указав в п. 5 постановления Пленума от 11 июня 1999 г. № 40, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и "к" статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства» Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. Казань. 2004. - С. 60.. Для придания этой практике безупречно законного статуса желательно в ст. 62 УК РФ «между пунктами "и" и "к" поставить вместо союза "и" союз "или"» Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1999. - № 8.- С.4..

Более того, применение ст. 62 УК РФ на практике исключается при установлении даже одного отягчающего обстоятельства, хотя Пленум Верховного Суда РФ вслед за законом использует множественное число соответствующего слова. Так, Кучумов был осужден по ст. 103 УК РСФСР на 8 лет лишения свободы. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ с учетом явки с повинной и исключения из обвинения отягчающего обстоятельства -- совершение преступления в состоянии опьянения - наказание ему смягчено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1999. - № 6.- С.4.. Получается, что без исключения единственного отягчающего обстоятельства наказание не было бы смягчено в соответствии со ст. 62 УК РФ. По делу Шаянова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала невозможным применение этой статьи из-за наличия как раз одного отягчающего обстоятельства Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2000. - № 12. - С. 6-7..

Наконец, при сопоставлении ст. 62 УК РФ со ст. 64 в литературе отмечается двойная рассогласованность уголовно-правового регулирования Иногамова-Хегай О.И. Конкуренция норм уголовного права. М., Норма 2001.- С. 190; Хамитов Р. И. Указ. раб.- С. 99-100.. Первая из них проявляется в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо не менее двух смягчающих обстоятельств, а для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, якобы достаточно и одного. Последнее не совсем точно, В ст. 64 УК РФ в единственном числе говорится исключительно об активном содействии участника группового преступления раскрытию преступления, но об исключительных обстоятельствах и других, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, говорится во множественном числе.

Вторая рассогласованность ст. 62 и 64 УК РФ заключается в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо отсутствие отягчающих обстоятельств, но их присутствие не выступает препятствием к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Видимо, здесь нужен унифицированный подход, отраженный в ст. 64 УК РФ и проверенный временем.

Вряд ли правильно считать, что «соблюдение условия - отсутствие отягчающих обстоятельств - должно в принципе исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы», ибо наказание в таком случае не может превышать средней его меры, а также, что «рассматриваемая норма должна играть регулирующую роль лишь в ситуациях, когда, учитывая все обстоятельства дела, суд придет к убеждению о назначении виновному наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части» Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. Козаченко И. Я., Незнамова 3. А. М., БЕК. 1997. - С. 392.. Примечательно, что в первом высказывании не берутся в расчет «все обстоятельства дела» и упускается из виду допустимость назначения наказания сверх средней меры путем принятия во внимание повышенной общественной опасности преступления и личности виновного. Ошибочность второго высказывания проявляется в том, что понижение законодателем верхнего предела назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств исключает возникновение у суда приведенного убеждения.

Так П. приговором Ставропольского районного суда осужден по ч.1 ст.105 УК РФ к 13 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Президиум Самарского областного суда приговор изменил, указав следующее.

Как видно из материалов дела, П. в ночь с 12 на 13.09.99, совместно с Б. и К., пришли к дому N 5 по ул. Мичурина с. Узюково, принадлежавшего Г., с целью хищения поросенка. Однако Б, никого не предупредив, скрылась. Тогда К. и П. также пошли домой, отказавшись от совершения кражи.

Когда они догнали Б., между ней и П. возникла ссора, в процессе которой П., имеющимся у него ножом, нанес потерпевшей пять ударов в область лица и не менее семи ударов в область груди. После этого, посчитав, что Б. умерла, с целью затруднения ее опознания, имеющимся у него топором отрубил Б. голову, нанеся ей в область шеи не менее 4 ударов топором.

По правилам ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать 3/4 максимального срока наиболее строгого наказания.

Страницы: 1, 2, 3, 4