Далеко не в усіх випадках сторони судового процесу мають докази, необхідні для встановлення фактів, якими обґрунтовуються їх вимоги та заперечення. Процес виявлення та збору необхідних для розгляду справи доказів не завжди обмежується рамками складання позовної заяви та попередньої підготовки справи до розгляду. Значною мірою практика доказової діяльності у цивільних та господарських справах стикається з моментами, коли необхідні для вирішення справи або обґрунтування правової позиції докази перебувають за територіальними і юрисдикційними межами України. При цьому процес отримання доказів у спорі, що включає іноземний елемент, є значно складнішим і здійснюється через задіяння спеціального міжнародно-правового механізму, який базується на міжнародних конвенціях. Йдеться, перш за все, про Гаазьку конвенцію про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах від 18 березня 1970 р. (далі -- Конвенція), що є чинною для України.

На жаль, у вітчизняній літературі проблематиці отримання за кордоном доказів на підставі застосування механізмів згаданої Конвенції приділялося недостатньо уваги і відповідних спеціальних наукових доробок практично немає. Зазначена проблема зачіпалась у контексті дослідження інституту доказів та доказування в міжнародному цивільному процесі.

Докази, за своєю природою, у силу об'єктивних чи суб'єктивних обставин, можуть знаходитись як у межах територіального округу конкретного суду, так і поза такими, в тому числі і на території інших держав, у зв'язку з чим набуває гостроти питання щодо обрання механізмів отримання таких доказів. Альтернативних варіантів є декілька. З одного боку, суд, ігноруючи «феномен» національних кордонів, може в рамках реалізації відповідних процесуальних процедур зобов'язати сторону самостійно здобути відповідний доказ незважаючи на його місцезнаходження та юридичні проблеми його отримання. Однак у кінцевому результаті цей певний нігілізм може призвести до конфлікту суверенітетів держав. З іншого боку, відповідна процедура отримання доказів може здійснюватися з дотриманням встановлених порядків та суверенітетів держав на засадах взаємодопомоги з використанням національних механізмів збору доказової бази. Ефективність державного апарату, на який покладається обов'язок виконання відповідних запитів та клопотань іноземних органів щодо збору доказів, значно зростає при переході від добровільного до юридично обов'язкового підґрунтя таких відносин**.

Отже, у світовій практиці склалися два основних способи отримання доказів за кордоном: 1) судовий, пов'язаний з безпосередньою чи опосередкованою участю судових органів двох держав у здійсненні діяльності, спрямованої на отримання доказів та 2) позасудовий, коли самі сторони власними силами організовують пошук і збір доказів та доказової інформації та території іншої держави.

Разом з цим, збір доказів за кордоном самим судом чи за його посередництвом (судовий спосіб) здійснюється, як правило, з використанням міжнародно-правового механізму, передбаченого двосторонніми чи багатосторонніми міжнародними договорами.

Головне місце в цьому механізмі, на сьогодні, посідає Конвенція, ратифікована Україною згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах» від 19 жовтня 2000 р.

Зазначена Конвенція ратифікована більш як 40 країнами світу, а тому деякі дослідники говорять про набуття нею універсального характеру, зазначаючи, що вона містить певний загальновизнаний стандарт (модель).

Перш за все варто відзначити, що Конвенція, що діє замість конвенцій з питань цивільного процесу від 17 липня 1905 р. та 1 березня 1954 p., в якості основної мети має встановлення у відносинах держав-учасниць спрощеного порядку отримання судових доказів за кордоном.

Говорячи про предмет регулювання цієї Конвенції, слід зважати на те, що, на відміну від, наприклад, Брюссельської Конвенції від 27 вересня 1968 р. про підсудність при виконанні судових рішень по цивільних справах, яка містить перелік відносин, що виключені зі сфери її застосування, Гаазька Конвенція 1970 року не передбачає спеціальних положень щодо предметного обмеження сфери її застосування. Отже, можна дійти висновку, що кожна держава має право на власний розсуд тлумачити зміст понять «цивільна» та «комерційна справа».

Варто також відзначити, що виключність застосування Конвенції у сфері отримання доказів за кордоном по цивільних та комерційних справах може мати місце лише в тому випадку, коли держави-учасниці одночасно відмовляються від своєї компетенції поширювати власне правове регулювання на дану сферу за допомогою різноманітних внутрішніх засобів. Наприклад, у разі коли Конвенція лише надає юридичної обов'язковості певним діям, виконання яких раніше ґрунтувалося на правилах міжнародної ввічливості, то вона не може розглядатися як така, що має виключний характер. У такому випадку застосування процедур, передбачених Конвенцією для отримання доказів із-за кордону, буде розглядатися як додатковий спосіб отримання доказів по справі.

Аналізуючи положення Конвенції, що визначають сферу її застосування, варто відзначити, що її ст. 1 визначає предметом судового доручення «отримання по цивільних та комерційних справах доказів або виконання іншої процесуальної дії». Однак, якщо з поняттям «отримання доказів» ситуація більш-менш зрозуміла, тобто варто виходити із законодавства lege fori (законодавства країни суду) запитуваної держави, яке містить вичерпний перелік процесуальних заходів, то, стосовно поняття «інших процесуальних дій» залишається низка питань.

Можемо лише припустити, що в цій ситуації розробники Конвенції намагалися уникнути конфліктів між правом запитуваного суду та суду, який направляє запит, використанням обмеженої кваліфікації «заходів, спрямованих на отримання доказів». Адже суд, який направляє запит, може використовувати лише докази, отримані в результаті дій, аналогічних передбаченим у lex fori processus (процесуальний закон суду, в якому розглядається справа). Іншими словами, під поняттям «інші процесуальні дії», закріпленим у Конвенції, необхідно розуміти особливі, характерні для запитуваної держави, повноваження суду, що визначаються відповідно до закону або практики правозастосування у сфері виявлення та отримання доказів і доказової інформації.

Розглядаючи сферу застосування Конвенції, варто відзначити, що остання поширюється не лише на ті відносини, які виникають під час «процесу, що вже почався», а й на відносини, що виникають з приводу збору доказів на території іншої держави для суду, який тільки планується розпочати, або за Конвенцією -- суду, який «намічається». Саме в рамках реалізації процедур, передбачених Конвенцією, можна зібрати докази як за допомогою суду -- в тому разі, коли справа вже перебуває у провадженні останнього, так і за допомогою позасудових засобів та механізмів, що також одержали відтворення у положеннях Конвенції, зокрема, отримання доказів у досудовий період спірних відносин.

Зупинимось на деяких аспектах юридичного механізму отримання доказів, передбаченого положеннями Конвенції, яка встановлює систему міждержавного співробітництва у галузі отримання доказів за кордоном. Власне, поняття «отримання доказів за кордоном» охоплює різні способи збору та отримання доказів.

Міжнародне співробітництво у цьому аспекті полягає в організації, перш за все, судової взаємодопомоги, що ґрунтується на техніці судового доручення (commission rogatoire), тобто отримання доказів за кордоном за допомогою суду (судовий спосіб). Водночас, Конвенція передбачає можливість збору доказів дипломатичними та консульськими агентами, а також так званими комісарами (commissaries), тобто, іншими словами, передбачає квазі-судовий спосіб.

Розглядаючи судовий спосіб збору доказів за кордоном, варто відзначити, що Конвенція встановлює механізм судової взаємодопомоги, тобто передачі одним суддею іншому своїх повноважень щодо вчинення відповідних процесуальних дій. Порівняно з іншими гаазькими конвенціями, присвяченими міжнародній судовій взаємодопомозі, система передачі судових доручень, встановлена Конвенцією 1970 року, передбачає створення в кожній державі-учасниці спеціального органу.

Наприклад, відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах» від 19 жовтня 2000 р. відповідним центральним органом України є Міністерство юстиції.

Отже, судові доручення направляються безпосередньо такому центральному органу відповідної держави без посередництва інших органів цієї держави (ч. 2 ст. 2 Конвенції). При цьому Конвенція залишає відкритим питання, чи повинен суд, який направляє відповідний запит, для передачі відповідного запиту звертатися до такого центрального органу своєї держави? Тому держави-учасниці вирішують це питання на власний розсуд, враховуючи визначений національний внутрішній порядок взаємодії державних органів виконавчої та судової влади.

Певні вимоги висуваються, зокрема, і до форми та змісту відповідного судового доручення. Так, останнє повинно мати декілька обов'язкових елементів, а саме: відомості про сторони, короткий зміст спору і дій, стосовно яких направлено відповідний запит; а в разі необхідності -- більш детальну інформацію про осіб, яких необхідно допитати; відомості про питання, які необхідно з'ясувати; про документи, які необхідно оглянути, тощо (ст. 3 Конвенції).

У разі коли компетентний центральний орган вважає, що не дотримано умов щодо форми чи змісту наданого судового запиту або доручення, він негайно повідомляє про це компетентний центральний орган держави, який направив відповідне судове доручення (запит). Стаття 12 Конвенції містить також застереження, що компетентний орган держави, до якого направлено відповідне судове доручення, може взагалі відмовитись від виконання останнього у разі якщо дійде висновку, що виконання відповідного доручення не входить до сфери дії Конвенції. Відповідна відмова має бути мотивована. У принципі, всі проблеми такого роду вирішуються шляхом двосторонніх переговорів між компетентними органами таких держав (ст. 5 Конвенції).

Наступним етапом механізму збору та отримання доказів за кордоном, згідно з положеннями Конвенції, є безпосереднє виконання відповідного судового доручення. Виконання останнього, у принципі, здійснюється у відповідності до процесуальних форм та порядків, згідно з якими діє судовий орган держави, до якої направлено запит (ч. 1 ст. 9 Конвенції). Власне, йдеться про застосування принципу компетенції lex fori у процесуальній галузі.

Конвенція передбачає також можливість виконання судового доручення відповідно до процесуального законодавства суду, який направив це доручення (запит). Однак відповідний порядок може бути реалізовано лише в тому випадку, коли застосування іноземного процесуального законодавства при виконанні направленого судового доручення не суперечить законодавству держави, в якій виконується таке доручення (ч. 2. ст. 9 Конвенції).

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Конвенції судове доручення повинно бути виконано негайно. Звичайно навряд чи тут йдеться про пріоритет розгляду вказаного доручення щодо місцевих судових справ, однак значною мірою слід покладатися на старанність судових органів щодо виконання цього доручення. Швидкість виконання останнього, безумовно, залежить від багатьох факторів, наприклад від можливостей особи, яку необхідно допитати, надати відповідні докази чи пояснення, або строків розгляду відповідних звернень у національних органах тощо.

Варто відзначити, що однією з проблем виконання судового доручення є відсутність відповідних повноважень у суду запитуваної держави щодо вчинення певного роду процесуальних дій. Дійсно, питання тлумачення обсягу компетенції конкретного судового чи іншого органу запитуваної держави вирішується безпосередньо самою запитуваною державою чи відповідним судом.

Так само у виконанні доручення може бути відмовлено і у випадку, коли це призведе до заподіяння шкоди чи створення загрози національним інтересам та суверенітету запитуваної держави (ч. 1 ст. 12 Конвенції).

Безумовно, передбачений ст. 12 Конвенції перелік підстав відмови від виконання судового доручення є вичерпним і не може бути підданий розширеному тлумаченню в національному законодавстві.

Збір доказів реально закінчується не в момент їх отримання судом, що виконує відповідне судове доручення, а лише при їх «включенні» до процедури for, що може викликати значно більші проблеми, ніж власне фактичне отримання доказової інформації за кордоном. По суті, йдеться про юридичну «адаптацію» отриманих матеріалів до національних доказових та процесуальних стандартів. Отже, розглянемо наведені питання більш детально.

Як уже зазначалося вище, лише суд, що виконує судове доручення, за загальним правилом компетентний регулювати процедуру та методи вчинення запитуваних процесуальних заходів (дій), спрямованих на отримання доказів. У той же час lex fori processus (закон суду, в якому розглядається справа по суті) передбачає власні процесуальні порядки встановлення та дослідження доказів, а отже, виникає запитання, яким же чином надати доказової сили отриманим за кордоном доказам у рамках національного процесу? За відсутності відповідного етапу юридичної «адаптації» отриманих за кордоном доказів, до національного процесу докази, які існують де-факто, не можуть набути в національному суді відповідного значення та сили де-юре.

У процесі здійснення процедури збору доказів за кордоном за допомогою судового доручення перед судом, який направив відповідне доручення, постають два важливих питання: 1) Чи були вчинені виконуючим судом заходи, що спрямовані на отримання доказів, реалізовані у чіткій відповідності до lex fori executionis (закон суду, який виконує судове доручення)? 2) Чи можуть їх результати, без будь-якого додаткового контролю, цілком інтегровані до порядку for?

Перше питання стосується можливості «запитуючого» суду контролювати законність процесуальних дій «виконуючого» суду з точки зору lex fori executionis. Раніше судова практика припускала можливість такого права національного суду, однак на сьогодні подібне вирішення цього питання виявляється невірним.

Проводячи паралель з визнанням іноземних судових рішень (exequatur), звернемося до судової практики, наведеної в літературі. Зокрема, у справі Munzer, окрім інших умов визнання дійсності іноземного судового рішення, Касаційний Суд Франції визначив і законність процедури розгляду справи іноземним судом. Відповідна умова сприймалася останнім як необхідність дотримання при винесенні рішення по суті процесуальних норм відповідного правопорядку.

Проте зазначене тлумачення законності процедури в подальшій судовій практиці було відкинуто у справі Bachir, у постанові по якій запропоновано оцінити законність іноземної судової процедури виключно в рамках поняття міжнародного публічного порядку, а також виходячи з принципу дотримання права на захист.

Іншим передбаченим главою II Конвенції способом отримання доказів за кордоном є одержання доказів дипломатичними службовцями, консульськими агентами та уповноваженими. У Законі про ратифікацію Конвенції Україна зробила застереження щодо виключення застосування положень глави II Конвенції, за винятком статей 15, 20, 21, 22. Таким чином, використання цього способу отримання доказів на території України є значно обмеженим.

Зазначений спосіб отримання доказів за кордоном, порівняно із судовим дорученням, є другорядним -- не стільки в силу порядку викладення в рамках Конвенції, скільки з причин більшої залежності від розсуду держави, на території якої знаходяться відповідні докази або збирається доказова інформація. Численні застереження, що супроводжують використання такого способу отримання доказів, значно знижують його ефективність. Зокрема, за ч. 2 ст. 15 Конвенції договірна Держава може заявити, що докази можуть збиратися дипломатичними службовцями або консульськими агентами, лише якщо згода на це надана на підставі їхніх звернень або звернень від їхнього імені до відповідного органу, визначеного Державою, яка робить таку заяву.

Проте, незважаючи на наявність значного переліку перешкод у використанні даного способу отримання доказів за кордоном розглянемо порядок його реалізації на підставі положень Конвенції.

Перш за все варто відзначити, що звернення до консульських агентів для отримання доказів за кордоном було передбачено вже в гаазьких конвенціях з питань цивільного процесу 1905 та 1954 років. Конвенція 1970 року істотно не змінила їх роль, проте була зроблена спроба посилити ефективність доказової діяльності таких суб'єктів. У цілому, корисність застосування «консульського» способу отримання доказів за кордоном подвійна: по-перше, консульський агент при виконанні доручень національного суду використовує процедуру for, а, по-друге, цей спосіб характеризується відсутністю витрат (або їх незначним розміром), що також є досить суттєвим. При цьому повноваження консульського агента по отриманню доказів на території іноземної держави обумовлені, з одного боку, рамками доручення, одержаного ним від свого національного суду, а з іншого -- відсутністю в його діях примусу та наявністю «пасивного» або «активного» дозволу компетентних органів держави місця отримання доказів.

Дещо іншим є питання отримання доказів за кордоном уповноваженими особами. Введення інституту останніх, серед інших механізмів отримання доказів за кордоном, є нововведенням Конвенції у зв'язку з побажаннями США.

Так, ст. 28 (b) Федеральних правил цивільного судочинства США дозволяє суду, який розглядає справу по суті, призначити за клопотанням однієї із сторін будь-яку особу з метою отримання доказів як на території США, так і за їх межами.

Конвенція практично ні в який спосіб не обмежує використання даного інституту додатковими умовами. Вона не містить яких-небудь обов'язкових норм стосовно вимог до кваліфікації та якісних характеристик уповноважених, яких суди обирають за власним розсудом, з урахуванням клопотання сторін.

Наприкінці варто відзначити, що безперечною зручністю використання інституту уповноважених осіб для країн загального права, у більшості яких процесуальне право передбачає таку можливість, є, як і у випадку з консульськими та дипломатичними агентами, спрощеність адаптації результатів, отриманих уповноваженими особами при збиранні доказів за кордоном, до національної процедури. Звісно, уповноважені особи у своїй діяльності керуються правом for processus, що виключає можливі конфлікти з правом держави, на території якої здійснюються відповідні дії щодо отримання доказів. Відсутність примусу в їх діяльності виключає також необхідність дотримання уповноваженим процесуальних обмежень, що передбачені в державі «виконання». Зокрема, на нього не поширюються імперативні приписи щодо імунітету свідків у випадку, коли право for processus припускає отримання показань свідків у конкретному випадку, а останні згодні їх надати.

Дослідження основних механізмів виявлення та збору доказів за кордоном, передбачених у Гаазькій конвенції, не вичерпує всієї проблематики, зокрема, актуальними залишаються питання виключності Конвенції, співвідношення з національними засобами отримання доказів. Однак використання зазначених механізмів на сьогодні видається практично єдиним ефективним способом офіційного збору за кордоном доказової інформації.

Література:

1. Штефан М. Й. Цивільне процесуальне право України. -- К., 2005; Проблеми науки гражданского процесуального права / В. В. Комаров, В. А. Бигун, В. В. Баранкова; Под ред. проф. В. В. Комарова. -- X.: Право, 2002.

2. Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. -- М., 1991;

3. Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве -- Екатеринбург, 1997;

4. Треушников М. К. Судебные доказательства -- М, 1997. -- С. 37--38;

5. Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. -- СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. -- С. 266--276.

6. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. -- М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. -- С. 501.