3) создание инфраструктуры, обеспечивающей наличие четкого и надежного механизма регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее, а также процедуры доступа к этой информации участников рынка ипотечного кредитования;

4) налоговое стимулирование как граждан-получателей ипотечных кредитов, с одной стороны, так и коммерческих банков - ипотечных кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование коммерческих банков-кредиторов, с другой стороны;

5) создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных кредитов;

6) формирование механизмов социальной защиты заемщиков как от неправомерных действий банков-кредиторов, так и для их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита;

7) доработка нормативной базы, регулирующей деятельность кредитных организаций по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов и их рефинансированию;

8) формирование нормативно-законодательных основ для использования новых финансовых инструментов (ценных бумаг) для привлечения долгосрочных ресурсов в эту сферу;

9) разработка комплексной схемы по реализации ипотеки, которая будет основана не только на интересах чиновников Смирнов В.В. Менеджер по ипотечным операциям. М.: Издательский дом «Аудитор», 2009. С. 99.

Ипотечное кредитование жилья, несмотря ни на что, - один из самых проверенных в мировой практике надежных способов привлечения внебюджетных инвестиций в жилую сферу. Именно ипотека позволяет согласовать интересы населения в улучшении жилищных условий, коммерческих банков - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства, и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому будет способствовать широкое распространение ипотечного кредитования населения. Для развития долгосрочного ипотечного кредитования в стране уже создана некоторая нормативная база, что уже само по себе дает надежду на «светлое будущее» ипотеки в нашей стране. Тем не менее хочется верить, что работа по формированию законодательства об ипотеке только началось.

Первичный рынок ипотечного капитала состоит из кредиторов, которые предоставляют заемный капитал, и заемщиков-инвесторов, которые покупают недвижимость для инвестирования или использования в коммерческой деятельности.

Вторичный рынок ипотечного капитала охватывает процесс купли-продажи закладных, выпущенных на первичном рынке. Главная задача вторичного рынка ипотечного капитала - обеспечить первичных кредиторов возможностью продать первичную закладную, а на полученные средства предоставить другой кредит на местном рынке.

Преимущество ипотечного кредитования заключается в том, что в случае невозврата заемщиком кредита кредитор имеет право распорядиться недвижимостью по своему усмотрению. Вследствие того, что недвижимость долговечна и ее цена достаточно стабильна, у кредитора низки опасения невозврата ссуд, и есть основания для долгосрочного отвлечения финансовых ресурсов. Привлечение финансовых ресурсов на основе ипотеки получило наибольшее развитие на рынке недвижимости, так как стоимость недвижимости в большинстве случаев не соответствует финансовым возможностям потенциальных покупателей, а сама недвижимость, на приобретение которой получен кредит, может служить в качестве обеспечения обязательства по его возврату. Получение ипотечного кредита связано с необходимостью выполнения обязательств по кредитному договору. Поэтому до получения такого кредита потенциальному заемщику необходимо проанализировать:

- достаточно ли денежных средств для внесения первоначального взноса за квартиру и на покрытие расходов, связанных с совершением сделки по купле-продаже квартиры (нотариальное удостоверение договора, плата за регистрацию договора в Государственном реестре), заключение договоров страхования;

- останутся ли средства на поддержание необходимого уровня жизни после осуществления периодических выплат по кредитному договору;

- не ожидается ли падение доходов в течение периода кредитования, имеется ли перспектива быстро найти другую работу в случае прекращения имеющейся, без потери в заработной плате;

- имеется ли непрерывный трудовой стаж в течение последних двух лет, каковы причины увольнения и перерыва в работе, своевременно ли выполняются текущие обязательства, связанные с жильем: оплата коммунальных услуг, телефона, электроэнергии (проверяется банком) Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Правовая культура, 2009. С. 81.

Количество выдаваемых ссуд под залог недвижимости в России сравнительно невелико, поскольку стоимость недвижимости при залоге оценивается гораздо ниже рыночной, вследствие того, что объект оценивается исходя из его возможной продажи в довольно далеком будущем, при условии невозврата кредита. Таким образом, кредитор «застраховывает» себя от возможных будущих изменений, а залогодателю заниженная стоимость имущества при залоге невыгодна.

Основная проблема ипотечного кредитования - недостаток долгосрочных финансовых ресурсов. Одним из источников долгосрочных средств являются вклады частных вкладчиков. Но в настоящее время у населения подорвано доверие к банкам вообще, а к коммерческим - особенно. Финансово-экономический кризис 1998 года привел к существенному уменьшению реальных доходов населения, обесцениванию сбережений, оттоку частных вкладов из коммерческих банков в Сбербанк. Еще одной проблемой является оценка платежеспособности потенциального заемщика исходя из его реальных доходов. Из-за чрезмерности налогового бремени велика доля теневого сектора в экономике, поэтому официальные доходы потенциальных заемщиков невысоки, что затрудняет принятие коммерческими банками решений по кредитам.

Глава 2. Особенности договора ипотеки по современному российскому законодательству

§ 2.1 Понятие, характеристика и форма кредитного договора об ипотеке

В соответствии с п.1 ст.10 Закона, договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Правовая культура, 2009. С. 35.

Ранее Закон предусматривал наряду с обязательной письменной формой и государственной регистрацией также и обязательное нотариальное удостоверение договора. В настоящее время нотариальное удостоверение не обязательно, тем самым законодатель возложил обязанность проверки соответствия соглашения закону исключительно на органы юстиции. Стороны договора, конечно же, могут предусмотреть в договоре и обязательство его нотариально удостоверить.

Таким образом, для того, чтобы возникло ипотечное право необходимо наличие единственного правообразующего действия - юридического акта признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно п.2 ст.10 Закона договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Неправильное толкование понятий «совершение сделки» и «заключение договора», на практике, зачастую является предметом споров и дискуссий. В этой связи подчеркнем, что Закон об ипотеке с моментом государственной регистрации связывает не само заключение договора, а вступление его в силу. Таким образом, сделка считается совершенной с момента подписания договора об ипотеке уполномоченными лицами, а не с момента государственной регистрации договора.

В том случае если в договоре отсутствуют существенные условия (ст.9 Закона), или нарушены какие-либо положения Закона, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Приведем пример из практики: «Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с п.2 ст.651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 №53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений» договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Приор, 2008. С. 72.

Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации».

Необходимо учитывать, что ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не предусмотрено государственной регистрации договоров «купли-продажи здания, ипотеки здания». На практике стороны зачастую предают неправильную форму соглашению, в связи, с чем получают отказ в государственной регистрации. «Включение сторонами в договор, не подлежащий по закону государственной регистрации, условий о том, что он вступает в силу с даты его государственной регистрации, противоречит нормам ГК РФ, поэтому они ничтожны в силу требований ст.ст.168, 180 ГК РФ. В приведенном примере можно ставить вопрос о государственной регистрации права собственности на здание и ипотеки здания» Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2005. С. 57..

Важно подчеркнуть, что государственной регистрации подлежит даже смешанный договор (устанавливающий единую совокупность обязательств), когда наряду с другими объектами выступает ипотека. Как следует из п.3 ст.10 Закона при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Данное утверждение находит подтверждение в судебной практике.

Не подлежит государственной регистрации предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации (п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. №59).

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п.2 ст.10 Закона).

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя (п.1 ст.20 Закона).

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены: договор об ипотеке и его копия; документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; документ об уплате государственной пошлины; иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Марочкина Ю.Н. Современные проблемы ипотечного кредитования. М.: Консультант Плюс, 2009. С. 80.

В том случае если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеперечисленными документами, представляются также: закладная; документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной.

Регистрация представленных на государственную регистрацию документов осуществляется в порядке, установленном Правилами ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 24 декабря 2001г. №343 (с изменениями от 1 ноября 2007 г.).

Определенные особенности государственной регистрации связаны с ипотекой, возникшей на основании закона. Государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона (при отчуждении жилого помещения под выплату ренты (ст.586 ГК РФ), с условием пожизненного содержания с иждивением (ст.601 ГК РФ), при заключении договора купли-продажи жилого помещения с оплатой в рассрочку, если иное не предусмотрено договором (ст.488 ГК РФ), при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.77 Закона об ипотеке), а также в иных случаях, предусмотренных законом), осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя, плательщика ренты и т.д.). При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представления в учреждение юстиции по регистрации прав соответствующего (отдельного) заявления. Такая регистрация производится без оплаты (п.2 ст.20 Закона об ипотеке). Государственная регистрация договора об ипотеке жилого помещения является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записи об ипотеке (п.1 ст.11 Закона «О государственной регистрации…»). Регистрационная запись как о договоре об ипотеке, так и об ипотеке вносится в Единый государственный реестр прав одновременно Сосна С.А. Залог недвижимости по праву // Залог и ипотека в российском и зарубежном праве: материалы Международной научной конференции. М., 2009. С. 224.

Долгое время на практике был дискуссионным вопрос: подлежит ли государственной регистрации соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству.

Приведем пример из практики: «Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. При этом акционерное общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, то в соответствии с абзацем первым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке, принадлежащих индивидуальному предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью.

Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем вторым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме Журбина Е. Заключение договора ипотеки // Юрист. 2010. №1. С. 27.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.

Поскольку такая государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли».

В случае, если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации, другая сторона вправе обратиться в суд об обязании органов юстиции зарегистрировать договор ипотеки. Как пояснил Президиум ВАС в Информационном письме от 15 октября 2009 г. №59 «в соответствии с п.3 ст.165 ГК РФ в случае, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. Из буквального содержания данной нормы не следует, что она применяется только в случаях, когда при отсутствии государственной регистрации сделка считается недействительной. ГК РФ не устанавливает каких-либо особых положений для сделок, которые при отсутствии государственной регистрации считаются незаключенными. Таким образом, требование п.3 ст.165 ГК РФ носит общий характер, и сторона, заинтересованная в государственной регистрации сделки, вправе предъявить в суд требование о ее регистрации и тогда, когда в соответствии с законом сделка при отсутствии регистрации считается незаключенной». Заметим также, что в убытки, возникшие в результате приостановления государственной регистрации прав, несет уклоняющаяся сторона. Акцентируем внимание на том, что при вынесении решения, обязывающего произвести государственную регистрацию договора купли-продажи земельного участка, суд должен проверить, соответствует ли этот договор по своему содержанию требованиям законодательства. В процессе осуществления процедуры государственной регистрации, стороны могут отозвать заявление и тем самым прекратить процесс регистрации (например, в результате возникших форс-мажорных обстоятельств; в результате обоюдного отказа от свершения сделки).

В соответствии со ст.25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается (аннулируется) на основании: совместного заявления залогодержателя и залогодателя о прекращении залога; заявления законного владельца закладной; решения суда, арбитражного суда или третейского суда. Заметим, что «…определение о разъяснении судебного акта, а также постановление апелляционной инстанции по делу не являются теми судебными актами, на основании которых орган юстиции обязан осуществить государственную регистрацию прекращения ипотеки, когда по конкретному делу судебного акта о прекращении ипотеки не принималось» Лобова Н.Ю. Правовая защита участников ипотечного кредитования // Имущественные отношения в РФ. 2010. № 1 (40). С. 13.

В заключение подчеркнем, что в соответствии с ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной (п.1 ст.165 ГК РФ); считается недействительной с момента совершения и не порождает тех юридических последствий, ради которых заключалась; при этом, применение последствий недействительности сделки в форме двусторонней реституции не ставится в зависимость от добросовестности сторон. Таким образом, недействительная сделка не влечет юридических последствий; права и обязанности возникают лишь в связи с фактом ее недействительности (обязанность сторон совершить определенные действия, для того чтобы положение сторон было приведено в соответствие с требованиями закона).

§ 2.2 Предмет договора ипотеки

Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления Довдиенко И.В. Ипотека: Учебно-практическое пособие / Под ред. В.З. Черняка. М.: Статут, 2009. С. 52.

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном ФЗ.

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Если же в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

§ 2.3 Права и обязанности сторон по договору ипотеки

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения.

Согласно абз.2 п.1 ст.1 Закона, залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

«Третье лицо» заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ) Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Правовая культура, 2009. С. 104.

Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель - потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Отдельно выделим профессиональных субъектов ипотечных правоотношений (банки, оценочные, риэлтерские и страховые компании). Заметим, что необходимо различать субъектный состав ипотечного рынка, ипотечных правоотношений, субъектный состав обязательства. Последняя категория - частная и включает в себя стороны ипотечного обязательства.

Среди специальных субъектов юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты.

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Согласно положениям гражданского законодательства, в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК РФ). При этом действуют правила о цессии.

Дабы разобраться в правовом статусе субъектов ипотечного обязательства обратимся к рассмотрению прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.

Залогодатель обязан: страховать заложенное имущество в полной его стоимости; немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ); сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ); залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 334 ГК РФ); в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст. 33 Закона об ипотеке); пункт 2 ст. 33 Закона предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ; закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств (п. 1 ст. 44 Закона); залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предыдущим ипотекам Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Правовая культура, 2009. С. 139.

В соответствии с п.9 ст.22 ЗК РФ собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления. Обязан ли залогодатель «уведомлять» собственника земельного участка? Приведем пример из практики: «Субъект Российской Федерации, сдавший в аренду принадлежащий ему на праве собственности земельный участок на 49 лет, предъявил иск о применении последствий недействительности договора об ипотеке, по которому арендатор земельного участка заложил свои права арендатора по договору аренды, не получив на это согласия арендодателя.

Истец указал, что в соответствии с условиями договора аренды и пунктом 2 статьи 615 ГК РФ арендатор был не вправе без согласия арендодателя сдавать арендованный участок в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять его в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив. Истец также отметил, что в соответствии с пунктом 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке в случае, когда земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка.

Арендатор, возражая против иска, указал, что права по договору аренды земельного участка заложены им одновременно с ипотекой принадлежащего ему на праве собственности здания, находящегося на этом участке во исполнение требований, установленных пунктом 3 статьи 340 ГК РФ и части 2 статьи 69 Закона об ипотеке. Право собственника свободно распоряжаться принадлежащим ему зданием посредством его ипотеки не может быть обусловлено получением или неполучением согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка под этим зданием. В частности, пункт 3 статьи 552 ГК РФ предусматривает, что продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал по следующим основаниям. По договору, заключенному между ответчиком и истцом, истец передал ответчику в аренду на 49 лет земельный участок из состава государственных земель под принадлежащим ответчику на праве собственности зданием. Договором аренды было предусмотрено обязательное получение арендатором предварительного согласия арендодателя на ипотеку права аренды. Однако это условие противоречит императивной норме пункта 9 статьи 22 Земельного кодекса, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору. Положение пункта 9 статьи 22 ЗК не противоречит пункту 2 статьи 615 ГК РФ, так как согласно п.2 ст.607 ГК РФ законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков Марочкина Ю.Н. Современные проблемы ипотечного кредитования. М.: Консультант Плюс, 2009. С. 158.

Следовательно, условие договора аренды земельного участка, предусматривающее обязательное получение арендатором согласия арендодателя на залог права аренды, является недействительным в силу статей 168 и 180 ГК РФ.

Что касается пункта 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке, то положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения указанного пункта, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в пункте 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки здании (сооружений) либо на случаи ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Поскольку в данном случае ипотека права аренды земельного участка была осуществлена в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, пункт 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется».

В соответствии с действующим законодательством залогодатель имеет право: пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога; отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога; завещать заложенное имущество (ст. 346 ГК ГФ). Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны; в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п. 7 ст. 350 ГК РФ); в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 345 ГК РФ); в случае обращения взыскания на заложенное имущество - земельный участок - сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 4 ст. 340 ГК РФ); если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что: а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства; б) имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 Закона) Журбина Е. Заключение договора ипотеки // Юрист. 2010. №1. С. 28.

Страницы: 1, 2, 3