двокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле довери-теля, за исключением случаев, когда он убежден в самооговоре довери-теля, не вправе отказаться от принятой на себя защиты по уголовному делу. При работе по гражданскому делу принципиальное несогласие адвоката с мнением доверителя является препятствием к дальнейшему осуществлению представительства и основанием для отказа от выпол-нения поручения;

документы, справки официальных органов, организаций, учреж-дений, выписки, а также копии указанных документов. Информация, содержащаяся в документальных источниках, может, как подтверждать сведения, исходящие от доверителя, так и дополнять, уточнять и даже опровергать их полностью или частично. В последнем случае адвокат должен выяснить причину противоречия позиции доверителя документально подтверждаемым фактам. Спектр этих причин может быть весьма широк: от добросовестного заблуждения юридически неграмот-ного человека до умышленного замалчивания отдельных фактов или заранее спланированного введения адвоката в заблуждение. Все эти аспекты должны быть приняты во внимание адвокатом для определения способов общения с доверителем, выработки тактики и стратегии даль-нейшей работы по делу вплоть до отказа от дальнейшего выполнения поручения при невозможности достижения необходимой степени до-верия и единой позиции с доверителем;

вещественные доказательства, объяснения третьих лиц, показа-ния свидетелей, заключения экспертов и т.п. Все перечисленные источ-ники информации помогают адвокату лучше вникнуть в существо си-туации, выяснить ее отдельные аспекты.

Наилучшим вариантом является работа адвоката одновременно с несколькими или со всеми источниками информации по делу.

При принятии поручения на ведение дела в суде адвокат чаще всего имеет доступ к уже оформленному делу. Оно в готовом виде поступает от органов предварительного расследования (уголовное дело) или на-чато усилиями противной стороны (гражданское дело, дело арбитраж-ной подведомственности). Такое готовое дело адвокат, как правило, не может считать завершенным: собранные в деле материалы не только подлежат кропотливому изучению, но и проверке и в необходимых случаях дополнению. Это связано как с процессуальной деятельно-стью адвоката, так и с внепроцессуальной работой по предварительной оценке и собиранию доказательственной информации.

Методы и способы изучения адвокатом материалов дела самые раз-нообразные. Используемые в комплексе, они направлены на наиболее полное получение из имеющихся материалов сведений, необходимых для квалифицированного оказания юридической помощи, для приня-тия обоснованных решений.

При изучении материалов дела адвокатом применяется, во-первых, сравнительный метод. Суть данного метода состоит в сопоставлении, сравнении различных источников для наиболее полного охвата имею-щихся в них сведений, а также в выявлении возможных пробелов и противоречий в предоставленных доверителем материалах дела.

Во-вторых, используется формально-юридический метод. С его по-мощью проверяется форма документов и иных официальных письмен-ных источников, представленных доверителем. Пристальное внима-ние к форме документов имеет большое значение, поскольку в даль-нейшем эти документы могут стать основой доказательственной базы при расследовании, рассмотрении и разрешении дела правоохрани-тельными, судебными органами.

Производя формальную проверку документов, адвокат обращает внимание на следующие аспекты:

документ должен исходить от надлежащего органа или должно-стного лица, наделенного соответствующей компетенцией выдавать
документы данного вида, подтверждающие именно эти факты или мо-гущие содержать ту или иную информацию;

документ должен быть выполнен в строгом соответствии с требованиями, предъявляемыми к оформлению документов данного вида: исполнен на официальном бланке, содержать подпись надлежащего должностного лица, заверенную печатью органа, от которого исходит документ;

документ не должен иметь подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, текст должен быть исполнен разборчиво, не иметь повре-жденных нечитаемых мест;

срок действия документов, имеющих таковой, не должен истечь;

если предоставляется копия документа, она должна быть надле-жащим образом заверена.

Вышеизложенные требования к документам достаточно строги, но их соблюдение имеет принципиальное значение не всегда. Например, при даче адвокатом консультаций по правовым вопросам вполне дос-таточно представления ксерокопий документов. Однако если в пер-спективе дело будет рассматриваться судом, к проверке формы доку-ментов следует подходить со всей серьезностью.

Формально-юридический метод позволяет также определить юри-дические понятия, используемые как законом, так и иными документа

ми -- договорами, доверенностями, расписками и т.п., выявить их при-знаки, провести необходимую классификацию, правильно истолко-вать правовые термины.

В-третьих, в процессе оказания юридической помощи адвокатом применяется логический метод. Без него не обойтись при юридической квалификации проблемы доверителя. На этой стадии производится установление соответствия между фактическими обстоятельствами конкретного дела и правилами, установленными нормативными пра-вовыми актами, т.е. поиск той нормы права, под действие которой под-падает проблема. Правовая квалификация -- достаточно сложный ло-гический процесс, осуществляемый на всех этапах оказания юридиче-ской помощи. В рамках данного процесса анализируются и фактиче-ские обстоятельства дела, и диспозиции правовых норм, их содержание и смысл. В результате оцениваются все обстоятельства си-туации доверителя.

В-четвертых, используются методы анализа и синтеза, находящие-ся в диалектическом единстве. Анализ как условное разделение слож-ного целого на составные части применяется, например, при рассмот-рении отдельных эпизодов преступления, при выявления смысла ста-тей или глав гражданско-правовых договоров при их правовой экспер-тизе. Синтез, напротив, предполагает изучение явления путем условного объединения его составных частей и элементов. Он приме-няется, например, в процессе квалификации для выявления общего, совокупного смысла нескольких правовых норм, под действие которых подпадает конкретная ситуация.

Изучение материалов дела осуществляется в том или ином виде и объеме при оказании всех видов юридической помощи, от дачи кон-сультаций и справок до представительства в судопроизводстве.

В данном параграфе мы рассмотрим основные вопросы, решаемые адвокатом на стадии изучения материалов дела, на примере работы по наиболее типичным направлениям: по гражданским, в том числе ар-битражным, делам, по уголовным делам и при оказании правовой по-мощи юридическим лицам.

Итак, изучение адвокатом материалов по гражданским делам про-исходит, как правило, в следующем порядке. В первую очередь рас-сматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения на представительство интересов доверителя. При его положительном решении дальнейшие действия адвоката зависят от стадии, на которой находится дело на момент обращения к нему до-верителя. Если дело еще не поступило на рассмотрение суда, т.е. исковое заявление, жалоба или заявление еще не поданы в суд, адвокат вы-слушивает доверителя по существу ситуации, задает ему необходимые вопросы, уточняет все существенные моменты, которые могут иметь отношение к делу. Если для разрешения данного дела, по мнению адво-ката, необходимо обращаться в суд, уточняется, к подведомственности какого суда они относятся: суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда. Определяются стороны спора, существо спорного во-проса.

Затем адвокат проверяет, существуют ли обстоятельства, при нали-чии которых в принятии искового заявления должно быть отказано. В соответствии со ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если:

оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке граж-данского судопроизводства, поскольку рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, сво-бод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым Кодексом или другими федеральными законами не предо-ставлено такого права; в заявлении, поданном от имени заявителя, ос-париваются факты, которые не затрагивают лично его права, свободы или законные интересы;

имеется вступившее в законную силу решение суда по спору ме-жду теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с при-нятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение реше-ния третейского суда.

Если исковое заявление, жалоба или заявление уже поданы и нахо-дятся на рассмотрении суда, адвокат обязан ознакомиться с делом: с находящимися в нем документами, протоколами судебных заседаний, встречным иском, возражениями на иск, при необходимости сделать из них выписки или снять копии.

Он должен убедиться в отсутствии обстоятельств, предусмотрен-ных ст. 215,216,220, абзацами вторым -- шестым ст. 222 ГПК РФ, по-скольку при их наличии производство по делу в предварительном судебном заседании может быть приостановлено или прекращено, заяв-ление оставлено без рассмотрения.

Крайне важным является вопрос о доказательственной базе по делу, подлежащему рассмотрению в суде. Этот вопрос подробно будет рассмотрен в следующих параграфах учебника, здесь же только отме-тим, что при разбирательстве судом гражданского дела каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Задача адвоката -- удосто-вериться в достаточности, относимости и допустимости доказательств, имеющихся у лица, обратившегося за юридической помощью, посколь-ку представленные доказательства с этой точки зрения будут оцени-ваться судом. Так, п. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса v РФ закрепляет, что арбитражный суд оценивает относимость, допус-тимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Если работа по гражданскому делу может быть начата адвокатом задолго до передачи дела в суд или иной юрисдикционный орган, то его вступление в уголовное дело возможно не ранее стадии вынесения по-становления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбужде-ния уголовного дела в отношении лица; фактического задержания по-дозреваемого в совершении преступления, оформляемого соответст-вующим документом; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального прину-ждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого в совершении преступления. Таким образом, адвокат уже на первом этапе осуществления защиты вправе знако-миться с процессуальными документами, составленными органами дознания и следствия, но предварительное выяснение обстоятельств дела у подзащитного невозможно.

Статья 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет пол-номочия защитника, среди которых для изучения материалов дела наиболее важную роль играют следующие:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания с момента допус-ка к участию в уголовном деле. В процессе этих свиданий адвокат мо-жет получить у своего подзащитного необходимые объяснения относи-тельно предъявленного ему обвинения, выяснить, какие доказательст-ва его невиновности могут быть представлены им самим или иными лицами;

присутствовать при предъявлении обвинения. При этом адвокат должен ознакомиться с постановлением о привлечении лица, в качест-ве обвиняемого, выяснить основания предъявления обвинения. Следу-ет обратить особое внимание на мотивировочную часть постановле-ния, поскольку именно обстоятельства, указанные в ней, будут слу-жить отправной точкой для построения линии защиты;

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозревае-мого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого ад-воката в порядке, установленном УПК РФ;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о при-менении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными докумен-тами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться по-дозреваемому, обвиняемому. Данное полномочие адвоката имеет осо-бое значение в том случае, если он вступил в дело после его возбуждения, задержания своего подзащитного и определенные след-ственные действия с участием подзащитного уже производились. Сле-дует тщательно изучить вышеуказанные документы, особое внимание, уделяя соблюдению требований уголовно-процессуального законода-тельства при проведении следственных действий, в которых обвиняе-мый, подозреваемый участвовал без защитника;

знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материа-лов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. За-конодательное закрепление этих полномочий адвоката имеет большое значение, поскольку он перед передачей дела в суд изучает все касаю-щиеся его подзащитного доказательства, собранные стороной обвине-ния. На основе позиции обвинения адвокат может построить грамот-ную и эффективную защиту. Кроме того, и на этой стадии он должен обратить особое внимание на соблюдение процессуальных прав своего подзащитного при проведении следственных действий, на полноту и объективность следствия.

На основании изучения материалов дела в процессе оказания юри-дической помощи адвокат формулирует определенные выводы, имею-щие значение для дальнейшей работы по делу.

Прежде всего, он делает промежуточный вывод, касающийся самих материалов дела. Во-первых, это может быть вывод о достаточности представленных лицом материалов и отсутствии в них противоречий

На основании этого промежуточного вывода адвокат либо принимает решение о готовности дела к дальнейшему этапу работы, например к пе-редаче его в суд, либо формулирует то или иное заключение по существу дела, например о даче обоснованной и полной консультации по юриди-ческому вопросу, за разрешением которого обратился доверитель.

Во-вторых, по результатам анализа материалов дела адвокат может оценить представленные материалы как недостаточные и противоре-чивые. В таком случае следует выявить причину противоречий и попы-таться ее устранить.

Адвокат должен уточнить вопросы, возникшие при изучении мате-риалов дела, добиться получения дополнительных материалов, а также определить наиболее эффективные и целесообразные пути устранения противоречий.

В п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и ад-вокатуре определяются полномочия адвоката по участию в собирании доказательств, имеющие большое значение для восполнения возмож-ных пробелов и недостатков в материалах дела. Адвокат вправе:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку-менты от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Данные полномочия являются достаточными для того, чтобы адво-кат мог собрать сведения, документы и материалы, необходимые для уяснения всех обстоятельств дела, для выбора и четкого формулирова-ния своей позиции при представлении интересов доверителя и ее правовой оценки.

Вопрос 4. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной

стороны

Представляя интересы доверителя, адвокат должен всегда иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою даль-нейшую работу. Понятие «позиция адвоката» представляет собой субъективное мнение адвоката относительно сущности и характера того дела, с которым физическое или юридическое лицо обратилось к нему, а также намерения адвоката относительно конкретных действий, которые он предполагает предпринять по защите прав, свобод и инте-ресов своего доверителя. Выбор адвокатом той или иной позиции, ли-нии своего поведения зависит от многих факторов: обстоятельств дела, цели, которую желает достичь доверитель, материалов дела, предостав-ленных доверителем и дополнительно собранных адвокатом.

Выбор правовой позиции адвокатом означает установление соот-ветствия реальных обстоятельств дела правилам и требованиям норма-тивных правовых актов, регулирующих общественные отношения, от-носящиеся к делу доверителя. Проще говоря, при определении пози-ции адвокат устанавливает те нормы законодательства, под действие которых подпадают правоотношения, связанные с делом доверителя, и на основании содержания этих норм прогнозирует исход дела.

Кроме того, поскольку позиция адвоката не только включает в себя обстоятельства дела, но и предполагает определенные действия адво-ката, при выборе правовой позиции оцениваются с правовой точки зре-ния и эти действия, устанавливается, достижим ли желаемый довери-телем результат посредством допускаемых законом средств.

Выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания правовой помощи, поскольку именно на этом этапе работа «переводится» из неправовой плоскости в правовую.

В свою очередь, работа по выбору адвокатом позиции, как правило, проходит несколько этапов.

Прежде всего, дается правовая оценка уже произошедших событий, определяется соответствие требованиям законности уже совершенных доверителем и иными лицами действий, анализируются с правовой точки зрения имеющиеся факты. Этот этап важен потому, что создает необходимую базу для дальнейшей работы адвоката по делу, формиру-ет основу для построения его умозаключений.

Затем дается правовая оценка целям и устанавливается, насколько правомерны притязания доверителя. Адвокат не может оказывать пра-вовую помощь лицу, действия которого заведомо направлены на нару-шение закона, на ущемление прав, свобод и законных интересов других субъектов права.

Следует иметь в виду, что, например, в гражданском судопроизвод-стве проводится различие между понятиями «право на иск» и «право на предъявление иска». Отсутствие права на иск в материальном смыс-ле означает отсутствие самого права требовать определенного поведе-ния от должника (субъективное гражданское право). Установить нали-чие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотре-ния дела по существу. Последствием отсутствия этого права является решение суда об отказе в иске. Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска доста-точно предположения о наличии права на иск. Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле.

Таким образом, адвокат вполне может оказывать юридическую по-мощь обратившемуся к нему лицу, если это последнее имеет право на предъявление иска и не преследует заведомо незаконные цели. При от-сутствии права на иск в материальном смысле, т.е. когда требования не основаны на законе, адвокат обязан поставить доверителя в извест-ность об этом, но предрешать выводы суда не должен. Если доверитель, несмотря на предупреждение о вероятном проигрыше дела, продолжа-ет настаивать на предъявлении иска, адвокат вполне может оказывать ему помощь при составлении, подаче искового заявления и при рас-смотрении и разрешении дела судом.

Определенные сложности могут возникнуть при правовой оценке позиции подзащитного при оказании юридической помощи подозре-ваемому, обвиняемому в совершении преступления, особенно в случае, если подозреваемый, обвиняемый действительно совершил преступле-ние, в котором обвиняется, и сообщил об этом защитнику. На житейском уровне бытует мнение, что в таких случаях адвокат защищает пре-ступника, помогает ему уйти от справедливого наказания. С правовой точки зрения это не так. При защите по уголовному делу адвокат ли-шен права решать вопрос о виновности или невиновности своего под-защитного и о назначении ему наказания, это прерогатива суда. Адво-кат же помогает своему подзащитному при осуществлении его консти-туционного права на защиту, на оказание квалифицированной юриди-ческой помощи. Посредством участия адвоката в уголовном судопроизводстве реализуется важнейший принцип судопроизводст-ва -- состязательность, уравновешивается позиция государственного обвинения, что исключает опасность обвинительного уклона при рас-смотрении и разрешении уголовного дела независимым и беспристра-стным судом.

Таким образом, правовая оценка адвокатом обстоятельств дела, роли и степени участия в них доверителя влияет на работу адвоката в той мере, в которой должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности. Противоправность поведения доверителя, предшествовавшего его обращению к адвокату, не исключает возмож-ность получения им квалифицированной юридической помощи, ока-зываемой адвокатом.

После правовой оценки обстоятельств дела адвокат переходит к анализу правовых средств достижения желаемой доверителем цели. Суть правовой оценки совокупности значимых факторов на этом этапе работы состоит в том, чтобы с точки зрения закона соотнести правовые возможности и последствия их реализации с необходимыми доверите-лю результатами. Исходя из сути и характера дела и цели доверителя, адвокат определяет, какие конкретные действия по оказанию юриди-ческой помощи он может предпринять: провести переговоры с контр-агентами доверителя, составить и направить им претензию, обратиться в суд, прибегнуть к. иным действиям.

После соизмерения целей и средств их достижения можно спрогно-зировать исход дела, после чего адвокату следует довести свою точку зрения до доверителя. При этом нужно помнить, что стопроцентно га-рантировать тот или иной результат невозможно, да и непрофессио-нально. Окончательную правовую оценку делу может дать только суд. Предсказать же его решение адвокат может только с той или иной до-лей вероятности, поскольку не знает, какой информацией располагает противная сторона, какие доказательства она приведет в обоснование

своих требований и возражений. Нельзя сбрасывать со счета и субъек-тивизм подачи доверителем информации.

Правовая оценка адвокатом своей позиции имеет огромное значе-ние. Во-первых, определяя, насколько соответствуют реальные обстоя-тельства дела, с которым обратился к нему доверитель, и цели доверите-ля требованиям законности, адвокат способен спрогнозировать вероят-ный исход дела, что может удержать доверителя от попыток настаивать на своих необоснованных притязаниях, от неоправданной потери време-ни и средств. Во-вторых, правовая оценка всех обстоятельств по делу предваряет правовую оценку того же предмета судом при рассмотрении и разрешении дела. При правовой оценке своей позиции адвокат опреде-ляет предмет и основание иска, что избавляет от необходимости менять их в процессе судебного рассмотрения. Адвокат может заранее значи-тельно оптимизировать работу суда, грамотно сформировав доказатель-ственную базу по делу, т.е. сославшись в подтверждение своей позиции только на те доказательства, совокупность которых будет отвечать тре-бованиям достоверности и достаточности. Это исключит необходимость проверки судом достоверности отдельных доказательств, изучения су-дом доказательств, к делу не относящихся.

Стержневое направление при правовой оценке позиции адвока-том --работа с правовым материалом, совокупностью правовых норм, относящихся к анализируемой ситуации. Определение правовой базы по делу -- процесс достаточно сложный, поскольку часто предполагает проработку огромного массива актов в поиске именно той нормы, кото-рая регулирует данное общественное отношение, анализ этих актов. Нередко приходится изучить нормативные правовые акты, относя-щиеся к различным отраслям права. Например, при работе над делом о споре между бывшими супругами по поводу проживания в приватизи-рованной квартире адвокату могут понадобиться, помимо норм жи-лищного права, нормы гражданского и семейного права. При рассмот-рении уголовного дела о незаконном получении кредита не обойтись без норм предпринимательского (хозяйственного), гражданского, бан-ковского права.

Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой примене-ния тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Сущест-венно помогают при определении применимой правовой нормы разъ-яснения высших судебных органов -- Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права воз-никают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверите-лем качественной правовой помощи.

Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же обществен-ного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте на-ционального и международного права, при устаревании отдельных пра-вовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регу-лирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.

Теория права и практика правоприменения выработали определен-ные правила разрешения возникающих коллизий:

при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Фе-дерацией;

при противоречии норм, принятых субъектами Российской Фе-дерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;

при противоречии норм актов разной юридической силы дейст-вует норма акта большей юридической силы;

при противоречии актов общего и специального характера рав-ной юридической силы действует специальный акт;

при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.

В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего ана-логичные отношения, дело решается на основе общего смысла, прин-ципов и начал права, действующего в государстве.

Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного от-сутствия или неполноты правовых норм;

анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотрен-ные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равно-значных в правовом отношении признаках;

выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последст-вий с наличием конкретных норм;

исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри-ваемые обстоятельства также являются исключительными;

выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний за-кона;

решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра-щение к другой отрасли и законодательству в целом.

Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозмож-но: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия опре-деляются только данным Кодексом.

После определения нормы права адвокат обращает внимание на не-которые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он прове-ряет соответствие используемого им текста закона официально опубли-кованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходи-мо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко опре-делить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования вы-явить суть невозможно.

После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее со-держания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требо-вания и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые осно-вания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.

По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему дове-рителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обра-щения в суд, или советует отказаться от притязаний.

Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию против-ной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссы-латься в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Вопрос 5. Определение предмета доказывания

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото-рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра-ведливого судебного решения (приговора). Значение предмета дока-зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынуж-ден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при фор-мулировании правил уголовного судопроизводства.

В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.

Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус-танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо-ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад-вокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по оп-ределению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,

существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.

Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказы-вания в гражданском процессе.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука-зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото-рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин-тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте-ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право-выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри-дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы-скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ-ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали-чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис-полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще-го качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту-пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли-ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче-ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя-тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором -- суду бу-дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате-риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж-но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под

тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею-щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско-вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче-скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос-пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2. В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле-ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы-ваемые доказательственные факты.

Доказательственными фактами в теории гражданского про-цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя-заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле-нию судом.

Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахо-ждения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не свя-зан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причине-ния вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.

Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они за-нимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они должны быть доказаны; с другой -- они сами служат средствами уста-новления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательства-ми по делу.

3. Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.

Презюмированный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции яв-ляются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумп-цию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права оп-ровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.

Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказыва-ния, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на кото-рые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.

Доказательственные презумпции могут устанавливаться только за-коном. Например, ч. 1 ст. 152 ГК РФ определяет, что гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие све-дения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительно-сти порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждани-на сведений, доказывать которую истец не обязан.

Адвокат должен четко представлять, какие из входящих в предмет доказываний факты являются презюмируемыми, поскольку в случае наличия таковых может не затрачивать время и силы на их доказыва-ние. Но в то же время адвокат должен быть готов и к тому, что противо-положная сторона может попытаться опровергнуть доказательствен-ную презумпцию.

Входят в предмет доказывания и бесспорные (признанные) фак-ты -- факты, подлежащие доказыванию одной из сторон, но при-знанные противоположной стороной без доказывания. Из предмета доказывания бесспорные факты не исключаются, поскольку подлежат доказыванию, но их доказывание уже осуществлено путем признания стороной процесса.

Например, ч. 3 ст. 70 АПК РФ, определяя основания освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, указывает, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона осно-вывает свои требования и возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания

Страницы: 1, 2, 3