Починаючи дослідження даного питання слід, насамперед, сказати, що пункт "g" абз. 2 ст. 44 Договору про ЄС (раніше п. "g" абз. 3 ст. 54) наділяє Раду і Комісію компетенцією координувати положення національного корпоративного права держав-учасників. Перш ніж перейти до докладного розгляду цього припису, слід сказати декілька слів про його систематичне місце в Договорі і мету включення його в Договір.

Стаття 44 знаходиться в главі Договору, що присвячена свободі заснування, і повинна, за задумом творців Договору, служити реалізації цієї свободи. Після вступу Договору у силу свобода заснування набула безпосередню дію не відразу, а лише після спливу перехідного строку. Перехідний строк відводився для створення передумов, необхідних для її реалізації. З цією метою абз. 1 даної статті в її первинній редакції доручав Раді і Комісії виробити Загальну програму по усуненню обмежень свободи заснування на території Співтовариства, тоді як абз. 3 (тепер абз. 2 ст. 44) містив відкритий перелік дій, які Рада і Комісія могли робити для здійснення Загальної програми.

До таких дій відносилася і координація положень національного корпоративного права держав-учасників за допомогою спеціальних директив (п. "g"). Після закінчення в 1969 р. перехідного терміну свобода заснування придбала пряму дію, незалежно від того, наскільки просунулася вказана координація. Загальна програма багато в чому втратила значення, але п. "g" абз. 2 ст. 44 своє значення зберіг і дотепер продовжує залишатися основою для ухвалення корпоративно-правових директив. Його зміст залишився колишнім, не дивлячись на те що редакція ст. 44 впродовж років кілька разів мінялася.

Згідно п. "g" абз. 2 ст. 44 Рада і Комісія у разі потреби координують захисні розпорядження, адресовані в державах-учасниках компаніям в значенні абз. 2 ст. 48 на користь учасників компаній і третіх осіб, щоб забезпечити рівноцінність цих розпоряджень.

Координація здійснюється за допомогою директив, що приймаються Радою.

З викладеного виходить, по-перше, що в п. "g" абз. 2 ст. 44 йдеться про зближення корпоративного (і, можливо, трудового, але у будь-якому випадку не податкового) права, оскільки йдеться про "розпорядження, адресовані компаніям". По-друге, гармонізації підлягають норми, направлені на захист учасників компаній і третіх осіб. По-третє, гармонізація повинна здійснюватися тільки "у разі потреби". І, нарешті, вона повинна бути направлена на реалізацію свободи установи, зокрема на реалізацію свободи переміщення компаній.

Названі положення говорять не про гармонізацію корпоративного права як такого, а про координацію захисних розпоряджень, що приймаються на користь учасників компаній і третіх осіб. Спочатку (у 60-70-х рр.) частина літератури тлумачила даний термін обмежувально і намагалася виділити в корпоративному праві якусь частину, що складається з норм захисного характеру. Проблема, проте, полягала у тому, що списки відібраних захисних норм виходили настільки об'ємними, що включали практично всі області корпоративного права.

Протилежна точка зору виходила з того, що будь-яка правова норма володіє захисним характером і п. "g" абз. 2 ст. 44 наділяє ЄС компетенцією гармонізувати будь-яку область корпоративного права.

В даний час велика частина критиків визнає, що терміну "захисні розпорядження" не можна дати вичерпне визначення і тому даний термін не може обмежувати дії органів ЄС: останні можуть видавати директиви в будь-якій області корпоративного права Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕС // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988. - С. 192. Представляється, що широке тлумачення терміну "захисні розпорядження" зовсім не означає, що для національних норм у сфері корпоративного права не залишається місця. Згідно п. "g" абз. 2 ст. 44 Договору директиви повинні прийматися тільки там, де це "необхідно". У всій решті випадків регулювання слід проводити на національному рівні. Таким чином, вирішальне значення набуває питання про те, чи є координація дійсно необхідною, а не про те, чи є норми, що гармонізуються, "захисними розпорядженнями".

РОЗДІЛ ІІ. КОРПОРАТИВНЕ Й СУМІЖНІ ГАЛУЗІ ПРАВА

Складніше питання, чи може координація національного права відповідно до ст. 44 виходити за рамки корпоративного права, оскільки термін "корпоративне право" дана стаття не використовує, а говорить взагалі про "розпорядження, направлені на захист учасників компаній і третіх осіб". Йдеться, перш за все, про використання п. "g" абз. 2 ст. 44 для гармонізації національних правил про участь працівників в управлінні компанією - сфери, що відноситься до трудового, а не до корпоративного права. Комісія, а також частина критиків свого часу вважала, що це можливо. Це питання також напряму пов'язане з іншим, а саме чи входять працівники до числа згаданих в п. "g" абз. 2 ст. 44 "третіх осіб".

Під третіми особами Договір розуміє не тільки кредиторів компанії, але і будь-яких інших осіб, інтереси яких потребують захисту при реалізації компаніями свободи заснування. Поняття третіх осіб в значенні п. "g" абз. 3 ст. 54 Договору про ЄС не може бути, обмежене кредиторами компанії.

Наприклад, Перша директива ЄС встановлює, що компанія зобов'язана публікувати певну інформацію на користь будь-яких третіх осіб, а не тільки учасників або кредиторів. Відповідно будь-яка третя особа має право знайомитися з цією інформацією або звертатися до суду у разі її ненадання.

Спірним є питання про те, чи включаються в коло "третіх осіб" працівники компанії. З одного боку, їх інтереси підлягають захисту при переміщенні компанії за кордон, при злитті компаній з різних держав-учасниць, придбанні іноземною компанією контролюючої участі і т.д. Тому захист працівників міг би проводитися і в рамках координації корпоративного права. З другого боку, захист інтересів працівників є частиною трудової і соціальної політики, про яку йде мова в ст. 137 (раніше ст. 118) Договору про ЄС. Частина авторів дотримується думки, що якщо йдеться не про окремого працівника, а про їх сукупність, про "трудовий колектив", то зближення має рацію відповідно до п. "g" абз. 2 ст. 44 виключається. Див.: Право Европейского Союза / Под ред. С.Ю.Кашкина. - М., 2002. - С. 262

Деякі автори, навпаки, вважають, що працівники відносяться до числа третіх осіб. Ці автори на підтвердження своєї думки посилаються на те, що Третя директива ЄС (так звана "Директива про злиття") включила норми про захист працівників при злитті Богуславский М.М. Международное частное право. 3-е изд. - М., 1998. - С. 121. Насправді такі норми присутні тільки в первинному проекті директиви, і з остаточної редакції були виключені. Вони були перенесені в спеціальну директиву, прийняту ненабагато раніше на підставі ст. 94 (раніше ст. 100) Договору, загальної норми про гармонізацію права.

Нарешті, деякі учені, не приймаючи ні ту, ні іншу точку зору, вважають, що участь працівників в органах управління компанії може регулюватися на підставі п. "g" абз. 2 ст. 44 вже тому, що така участь зачіпає і інтереси учасників компанії принаймні при дуалістичній системі управління, оскільки обмежує право учасників одноосібно визначати склад контролюючого органа. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. - М., 1984. - С. 95 Справедливість цієї думки викликає сумнів тому, що в даному випадку не виникає необхідності захисту учасників компанії. Надання працівникам права брати участь у визначенні складу контролюючого органу зовсім не означає, що учасників компанії необхідно захищати від її працівників. Враховуючи це, спроба виправдати гармонізацію трудового права тим, що воно зачіпає інтереси учасників компанії і останні тому потребують захисту, має під собою мало підстав.

Законотворча практика ЄС в даній сфері не відрізняється послідовністю. Як згадано вище, положення про захист прав працівників спочатку містилися в проекті Директиви про злиття, а потім були виключені з нього. Проект директиви про участь працівників в управлінні Європейським АТ у свій час спирався на п. "g" абз. 2 ст. 44, але діюча директива видана на підставі ст. 308 Договору, як і сама ухвала про Європейське АТ. В цілому ж складається враження, що законодавець уникає застосування п. "g" абз. 2 ст. 44 для регулювання трудових питань.

Представляється, що п. "g" абз. 2 ст. 44 не є належною підставою для гармонізації норм трудового права, як би тісно останні не були пов'язані з діяльністю компаній. Основна мета гармонізації на підставі п. "g" абз. 2 ст. 44 - це реалізація свободи заснування для компаній, і саме з цією метою зближуються норми, направлені на захист інтересів учасників компаній і третіх осіб. Захист інтересів працівників, як вже наголошувалося, є частиною трудової і соціальної політики. Договір про ЄС містить досить норм, на підставі яких можуть гармонізуватися норми про участь працівників в управлінні компанією. Крім ст. 94 до них відноситься і ст. 137, в амстердамській редакції що прямо включила в перелік належних гармонізації питань "представництво і колективне здійснення інтересів працівників і працедавців, включаючи участь працівників в управлінні компанією". Інша справа, що ст. 94 і 137 вимагають одноголосного рішення Ради, тоді як відповідно до ст. 44 досить кваліфікованої більшості. Ще одна відмінність полягає у тому, що об'єм прав Європейського парламенту при ухваленні директив на підставі ст. 44 набагато більший, ніж при застосуванні ст. 94 і 137. Але саме ці статті, а не п. "g" абз. 2 ст. 44, є коректною підставою для гармонізації.

Зближення корпоративного права і свобода переміщення компаній.

Загальновизнаним є, що зближення має рацію взагалі і корпоративного права зокрема є не самоціллю, а лише засобом для досягнення інших цілей. Проте питання про те, які ж цілі зближення корпоративного права, є, поза сумнівом, одне з найбільш дискусійних питань європейського корпоративного права.

Всі точки зору, що висловлювалися в літературі, можна умовно розділити на дві групи.

Перша група інтерпретувала п. "g" абз. 2 ст. 44, виходячи з його положення в Договорі, а саме на главі про свободу заснування. З цього тлумачення виходить, що метою зближення корпоративного права є реалізація свободи заснування. У багатьох роботах 60-х років, проте, свобода установи розумілася майже виключно як свобода створення за межею філіалів і дочірніх компаній; можливість переміщення за межу самої компанії у той час не була предметом широкої дискусії в літературі і на практиці. Топорнин Б.Н. Европейское право. - М., 2001. - С. 254 З цієї причини, кажучи про здійснення свободи установи, багато авторів мали на увазі тільки секундарну (вторинну) свободу установи. Проте сказане ними відносно секундарної свободи цілком застосовно і до первинної свободи установи, тобто до свободи переміщення компаній. Відповідно до думки першої групи авторів, перешкоди для здійснення свободи установи полягають у тому, що національні норми, направлені на захист учасників компаній і третіх осіб, наприклад норми про мінімальний капітал або про повноваження осіб, виступаючих від імені компанії, недостатньо гармонізовані. Компанія, що влаштувалася на території іншої держави-учасниці, продовжує підкорятися праву держави свого створення, так що норми приймаючої держави до неї не застосовуються. Це, проте, несе в собі небезпеку для контрагентів компанії в приймаючій державі, оскільки іноземне право може гірше захищати їх інтереси, ніж право приймаючої держави. Саме цю ситуацію і повинне усунути зближення права.

Відповідно тлумачиться і поняття необхідності (п. "g" абз. 2 ст. 44 наділяє Раду і Комісію правом координувати національні положення лише "у разі потреби"). Якщо метою зближення корпоративного права є реалізація свободи установи для компаній, то таке зближення повинне проводитися тільки тоді, коли це необхідно для свободи установи.

Забігаючи вперед, слід сказати декілька слів про деяких типових для такої точки зору висновків. Як видно з сказаного вище, повноваження органів ЄС при такому тлумаченні поняття "необхідність" істотно обмежені. Цьому відповідає те, що прихильники цього тлумачення, як правило, виходять з того, що гармонізована може бути лише частина корпоративного права. Більш того, вторгнення європейського законодавця в національні правові системи в ідеалі слід звести до мінімуму, оскільки це зрештою негативно позначається на самому праві.

Друга група авторів, навпаки, бачить в зближенні корпоративного права щось більше, ніж засіб для реалізації свободи установи. Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в Европейском экономическом сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988. - С. 173 Метою зближення права є, на їх думку, не тільки реалізація даної свободи, але, більш того, забезпечення компаніям рівних умов діяльності на спільному ринку.

РОЗДІЛ ІІІ. ДІЯЛЬНІСТЬ ОРГАНІВ ЄС

Органи ЄС уповноважені гармонізувати корпоративне право, якщо це потрібне для функціонування Спільного ринку, створення рівних рамкових умов для діяльності компаній і т.д. Відмінності в праві є перешкодою для здійснення економічної єдності і необхідність зближення права "іманентно витікає із стану економічної інтеграції". Европейское право / Под общ. ред. Л.М.Энтина. - М., 2002. - С. 220

Згідно даної групі думок в Європі слід прагнути до якомога повнішої гармонізації корпоративного права, оскільки це приведе до усунення перешкод для конкуренції компаній. Компанії у всьому ЄС будуть поставлені в рівні правові умови, і на конкуренцію впливатимуть виключно економічні, а не правові чинники. "Конкуренція законодавців" представниками даної позиції оцінюється, як правило, негативно, як явище, яке слід уникати. Договір про ЄС націлений не на конкуренцію норм, розпоряджень і правових систем, компаній, місць їх знаходження і товарів без штучних, обумовлених правом перешкод.

У даній роботі гармонізація корпоративного права розуміється як засіб реалізації свободи переміщення компаній. Перевага тим самим віддається першій з викладених вище точок зору. Автор розділяє і витікаючий з неї важливий висновок, що гармонізація повинна залишати місце національним відмінностям, відкриваючи можливість конкуренції законодавців. Цей висновок спирається як на самі положення Договору про ЄС, так і на визнання того, що гармонізація права через визначені, властиві їй недоліки не повинна бути безмежною. Різноманітність правових систем в умовах вільного переміщення компаній повинна привести до того, що компанії, вибираючи місце знаходження, разом з економічними оцінюватимуть і правові чинники. Компанії, таким чином, зможуть вибирати право, що оптимально відповідає їх запитам. Це відкриває можливість для так званої "конкуренції законодавців", коли держави-учасниці змагатимуться в створенні найпривабливішого для компаній корпоративного права.

Аналізуючи положення Договору про ЄС, слід перш за все визначити, що розуміється під реалізацією свободи переміщення компаній, тобто встановити, які функції зближення права.

Вільне переміщення компаній, безперечно, тягне за собою певні правові проблеми. Створені в державах-учасницях компанії можуть сильно відрізнятися одна від одної через відмінності в національному корпоративному праві. З погляду держави-учасника діяльність на його території іноземної компанії, створеної відповідно до права більш ліберальним, ніж його власне, може приводити до порушення інтересів кредиторів, що знаходяться в цій державі, оскільки іноземне право не забезпечує їм такий же рівень захисту, як національне право.

Дану проблему в ЄС передбачалося вирішити шляхом зближення національного права. Зближення має рацію, як випливає з п. "g" абз. 2 ст. 44 Договору, повинно забезпечити рівноцінність національних норм, направлених на захист учасників компаній і третіх осіб. Якщо така рівноцінність буде досягнута, то жодна держава-учасник не зможе заборонити іноземної компанії влаштуватися на своїй території, посилаючись на те, що іноземне право "гірше" регулює відповідні питання і через це постраждають учасники, що знаходяться в даній державі, і кредитори цієї компанії.

Важлива функція зближення корпоративного права полягає тому в усуненні таких національних відмінностей, які можуть привести до порушення інтересів учасників компаній і третіх осіб в результаті переміщення компаній. Гармонізація повинна "запобігти негативним наслідкам, які могло б викликати здійснення свободи установи в системі сильно розрізняючихся правопорядків" Див.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. - М., 1984. - С. 194.

Крім цього для реалізації свободи переміщення компаній потрібне не тільки усунення певних національних відмінностей, але і позитивне регулювання. Це торкається раніше всього перенесення статутного місця знаходження з однієї держави-учасника в інше із зміною застосовного до компанії права. Для того, щоб компанії реально дістали можливість переносити статутне місце знаходження, міняючи свою "національність", допомоги одного тільки національного права явно недостатньо - необхідна відповідна директива ЄС. Функція зближення корпоративного права тут полягає в забезпеченні компаніям можливості переносити своє статутне місце знаходження з однієї держави-учасника в інше із збереженням правоздатності і із зміною застосовного до компанії права. Ці дві функції є, на наш погляд, основними функціями зближення корпоративного права на підставі п. "g" абз. 2 ст. 44 Договору.

Історія появи в Договорі п. "g" абз. 2 ст. 44 підтверджує його зв'язок з свободою установи. При ухваленні Договору про ЄС закріплене в ньому право компаній на вільне переміщення і створення дочірніх компаній і філіалів стало причиною дискусій. Частина національних делегацій була стурбована тим, що держава-учасник належним чином не захищена від дочірніх компаній, створюваних на його території компаніями з інших країн ЄС (увага була направлена, перш за все, на секундарну (вторинну) свободу установи). Ці делегації "...погоджувались прийняти право на вільне заснування... тільки якщо воно супроводжуватиметься зближенням рівня захисту". По їх наполяганню в Договір був включений п. "g" абз. 2 ст. 44 (раніше п. "g" абз. 3 ст. 54). Таким чином, зближення корпоративного права повинне було створити передумови для здійснення свободи установи (перша функція зближення має рацію). Метою його повинен стати "...захист учасників компаній і третіх осіб, в якій вони абсолютно очевидно мають потребу за ситуації, коли компаніям надано право на вільне заснування". Право Европейского Союза / Под ред. С.Ю.Кашкина. - М., 2002. - С. 276

Необхідно також звернутися до співвідношення зближення корпоративного права із ст. 43 Договору про ЄС. Це співвідношення ілюструється самим текстом ст. 44. Відповідно до абз. 2 цієї статті "Рада і Комісія виконують задачі, які покладені на них на підставі приведених вище положень, зокрема, шляхом

...g) координації захисних розпоряджень, адресованих в державах-учасницях компаніям в значенні абз. 2 ст. 48..."

Під "приведеними вище положеннями" розуміється не абз. 1 ст. 44, який говорить про порядок ухвалення Радою директив, а саме ст. 43, що закріплює свободу установи. З тексту ст. 44 тому витікає, що зближення корпоративного права здійснюється для реалізації свободи переміщення компаній.

У ст. 3 Договору йдеться про сфери діяльності Співтовариства. Разом із загальною торговою політикою і, наприклад, політикою у сфері рибальства до них відноситься і "зближення внутрідержавних правових норм постільки, поскільки це необхідне для функціонування Спільного ринку" (п. "h" абз. 1).

Відповідно до пануючої в літературі думки ця норма не стільки встановлює компетенцію Співтовариства у сфері гармонізації права (наприклад, на її підставі неможливо приймати директиви або ухвали), скільки її обмежує. Акцент, таким чином, робиться на словах "постільки, поскільки це необхідно"; це означає, що гармонізуючі акти ЄС повинні бути виправдані цілями Спільного ринку. По своїй правовій природі п. "h" абз. 1 ст. 3 є "потребуючою конкретизації організаційною нормою" Див.: Международное частное право / Под. ред. Г.К.Дмитриевой. - М., 2000. - С. 178. Вона конкретизується в ст. 94 і 95, а також в п. "g" абз. 2 ст. 44 Договору. Метою зближення права відповідно до ст. 94 і 95 є функціонування Спільного ринку. Зближення права відповідно до п. "g" абз. 2 ст. 44 має вужчу мету, а саме реалізацію свободи установи для компаній, тому п. "g" абз. 2 ст. 44 має по відношенню до вказаних статей характер спеціальної норми.

Зближення корпоративного права повинне служити реалізації не тільки свободи переміщення, але і інших закріплених в Договорі свобод, перш за все свободи руху капіталу. Дана думка обґрунтовується таким чином. Зближення корпоративного права служить, крім іншого, також цілям, закріпленим в ст. 2 Договору про ЄС. Такими цілями є створення Спільного ринку, а також Економічного і валютного союзу (ЕВС). Виходячи з цього, гармонізація корпоративного права має дві задачі:

1) компанії повинні переміщатися "з рівними шансами" і не повинні ущемлятися ні юридично, ні фактично;

2) власники акцій, що котируються на біржі, повинні мати рівні права, витікаючі з їх членства в компанії, і рівні фактичні можливості для їх здійснення. Топорнин Б.Н. Европейское право. - М., 2001. - С. 238

Остання задача робить необхідною гармонізацію норм про голосування (і про здійснення цього права через представників), про терміни сповіщення акціонерів про скликання загальних зборів (передбачений в багатьох державах двотижневий термін дуже короткий), про інформаційні права акціонерів (наприклад, одні держави надають акціонеру право письмового запиту, інші, наприклад Німеччина, допускають питання тільки на загальних зборах), про права акціонера оспорити рішення органів компанії в суді.

Треба відзначити, що посилання на ст. 2 Договору у зв'язку з гармонізацією корпоративного права представляється не цілком обґрунтованим. Стаття 2 є сформульованою найзагальнішим чином декларацією. Якщо точно слідувати її тексту, то створення Спільного ринку, а також ЕВС є не кінцевою метою, а лише засобом досягнення інших цілей: гармонійний розвиток економічного життя, високий рівень зайнятості і соціального захисту, рівноправність чоловіків і жінок і т.д. Вкрай загальне формулювання ст. 2 не дозволяє, на наш погляд, ідентифікувати перераховані в цій статті цілі, хай навіть тільки Спільний ринок і ЕВС, з метою зближення корпоративного права.

З другого боку, придбання акцій іноземних компаній, можливе завдяки свободі обігу капіталу, не повинне втрачати свою привабливість через те, що не гармонізовані деякі положення корпоративного права, регулюючі здійснення прав, що надаються акціями. Виникає питання, чому зближення корпоративного права не може використовуватися і для реалізації свободи руху капіталу. Альтернативою застосуванню ст. 2 Договору могло б з'явитися розширене тлумачення п. "g" абз. 2 ст. 44, значення якого полягало б у тому, що якщо між свободою установи і іншою закріпленою в Договорі свободою спостерігається достатньо тісний зв'язок, який є між свободою установи і свободою руху капіталу, то зближення права на підставі п. "g" абз. 2 ст. 44 може, якщо це необхідно, використовуватися і для реалізації цієї іншої свободи. Тим самим п. "g" абз. 2 ст. 44 одержував би нову функцію: функцію реалізації свободи руху капіталу. Ця функція, проте, у будь-якому випадку була б "побічною", а головною функцією як і раніше залишалася б реалізація свободи установи. Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в Европейском экономическом сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988. - С. 176

Таким чином, в цілому можна сказати, що гармонізація корпоративного права, яка проходить в рамках країн-учасниць Європейського Союзу має ряд особливостей пов'язаних, насамперед, із специфікою корпоративно-правового регулювання кожної окремої країни. Тому, на нашу думку, якнайшвидше здійснення гармонізації правових положень корпоративного права всіх європейських країн сприятиме кращому правовому регулюванню відповідних корпоративних правовідносин всередині кожної країни.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ

1. Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕС // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988. - С. 192

2. Право Европейского Союза / Под ред. С.Ю.Кашкина. - М., 2002. - С. 262

3. Богуславский М.М. Международное частное право. 3-е изд. - М., 1998. - С. 121

4. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. - М., 1984. - С. 95

5. Топорнин Б.Н. Европейское право. - М., 2001. - С. 254

6. Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в Европейском экономическом сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988. - С. 173

7. Европейское право / Под общ. ред. Л.М.Энтина. - М., 2002. - С. 220

8. Международное частное право / Под. ред. Г.К.Дмитриевой. - М., 2000. - С. 178