Перемена лиц в обязательствах цессия и факторинг

Таким образом отношения сторон в обязательствах, основанных на договоре о совместной деятельности характеризуются существенным значением личности кредитора.

При рассмотрении в федеральном арбитражном суде Северо-западного округа вопроса о признании договора цессии недействительным суд указал: «Что касается значимости личности первоначального кредитора для должника, то этот довод ничем объективно не подтвержден. Следует также отметить, что поскольку первоначального кредитора ООО "Севзапмашкомплект" и истца связывал договор поставки, то довод о значимости личности кредитора не может быть признан убедительным» Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2000 г. N А56-32777/99 / Информационная база ГАРАНТ..

Уступка прав требования допускается только в том случае, если она не противоречит закону: «Обоянский консервный завод являлся должником по налоговым платежам в бюджет. Предъявленные налоговой инспекцией в обслуживающий завод банк инкассовые распоряжения на взыскание недоимок не исполнялись из-за отсутствия средств на расчетном счете плательщика.

Одновременно предприятие имело задолженность перед этим же банком по кредитным договорам. В целях возврата кредитов заемщик по договорам от 02.06.93 N 01 и от 29.10.93 N 23 уступил банку право требования к покупателям его продукции. Поступавшие от покупателей денежные средства банк зачислял на ссудный счет, минуя расчетный счет завода.

Таким образом, заключенные сторонами договоры цессии направлены на приоритетное (перед бюджетом) получение банком денежных средств, чем нарушены требования статьи 15 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" о первоочередном исполнении поручений о перечислении налогов в бюджет.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации такие сделки являются недействительными» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 1997 г. N 2186/96 / Информационная баз ГАРАНТ..

В качестве примера специальных правил, установленных законом для частного случая уступки требования, можно привести уступку залогодержателем прав по договору о #M12291 841500624залоге#S другому лицу, которая действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Большая Российская юридическая энциклопедия / электронная версия системы Кодекс.

Договор уступки требования нередко используется на практике для оформления отношений судебного представительства, при которых первоначальный кредитор уступает новому кредитору право на взыскание с должника в судебном порядке суммы долга (стоимости неисполненного обязательства), при этом он получает от нового кредитора за передаваемое требование часть взысканных с должника сумм. В данном случае договор цессии является в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожной сделкой (притворная сделка), совершенной с целью прикрыть другую сделку (договор поручения или договор возмездного оказания услуг). Предметом уступки требования по смыслу ГК РФ является право кредитора требовать исполнения обязательства, а не право на взыскание долга. «Из книги В.Бакшинскаса "Договорные обязательства: теория и практика" / #G1Экономика и жизнь, N 24, 1997 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, признавая недействительным договор цессии, по которому было передано право требования с должника задолженности за оказанные первоначальному кредитору услуги, и при этом сумма взысканного долга подлежала возврату первоначальному кредитору, уступившему право требования, за вычетом определенного вознаграждения, пришел к выводу, что в данном случае первоначальный кредитор, переуступивший право требования, из обязательства не выбывает, а изменяет лишь фактический источник получения долга, и указал следующее: «#G0из материалов дела усматривается, что предметом настоящего спора является требование о признании недействительным договора цессии от 27.02.95 N 677, по которому МП "Горводоканал" уступило ИЧП "Финансово-промышленный концерн "Столица" право требования с истца задолженности за оказанные ему услуги. Размер задолженности подтвержден актами сверки.

Впоследствии к договору от 27.02.95 сторонами подписано дополнительное соглашение с двумя приложениями, из содержания которых видно, что через 60 дней после поступления на расчетный счет нового кредитора сумма долга за вычетом 10-процентного вознаграждения подлежит возврату кредитору, уступившему право требования.

Таким образом, переуступивший право требования кредитор из обязательства не выбывает. Оставаясь правообладающим лицом, он изменяет лишь фактический источник получения долга». См.: #G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 10.9.96 N 1617/96 / #G0Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11, 1996 год.

Таким образом при заключении договора цессии следует внимательно относиться к существу оформляемых правоотношений, целям на которые направлена воля сторон.1.1.9. Налогообложение цессии

С точки зрения налогового законодательства цессия как вид гражданско-правовой сделки представляет предпринимательские отношения по передаче права требования от одного субъекта этих отношений другому. Передача права требования может быть как возмездной, так и безвозмездной.

Оценка права требования переходящего новому кредитору, в настоящее время определяется номинальной ценой передаваемого права. См.: #G0#M12291 9000377Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11/ #G0Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г. Представляется такой подход несколько противоречащий практике предпринимательских отношений, но в целях налогообложения вполне приемлемым. В связи с отсутствием достаточного количества экспертных учреждений, или иных доступных критериев оценки передаваемого права налоговый орган следуя принципу наибольшего взыскания налога определяет цену передаваемого права, как «#G0полный объем права требования долга, передаваемого продавцом товара другому лицу (без включения налога на добавленную стоимость), независимо от размера оплаты, полученной от такого лица» см. там же.. Но данная позиция, хотя и приемлема с точки зрения налогового права, не выдерживает объективной критики.

При определении цены договора в расчет принимаются различ-ные условия: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору (например, аккредитив и инкассо имеют различ-ные гарантийные ценности), время наступления платежа (существую-щее или будущее требование), количество требований, переданных клиентом финансовому агенту, и пр. Размер вознаграждения финан-сового агента также может исчисляться по-разному: в виде твердой суммы, процента от стоимости переданных требований, разницы между номинальной стоимостью требования, указанной в договоре, и его оценочной (действительной, рыночной) стоимостью. Гражданское право. Учебник. т. 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997. Но в настоящее время отсутствуют оценочные или другие механизмы определения действительной рыночной стоимости передаваемого права и подход минфина представляется оправданным.

Обложение налогом деятельности по передаче права требования находит отражение нескольких позиций. С точки зрения обложения налогом на прибыль, облагается налогом прибыль (убыток) полученный по реализации, определяемая как разница между оценкой права требования и суммами фактически уплаченными Цедентом от Цессионария. Такое отражение находит данный вопрос в Письме Министерства финансов Российской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N 04-03-11. #G0Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г. где указывается: «#G0учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что в приведенном Вами примере по договору уступки права требования первый кредитор получил от нового кредитора денежную сумму, не превышающую ранее выплаченного аванса, объекта обложения налогом на прибыль у первого кредитора, то есть у Вашего ЗАО, не возникает» т.е. объекта налогообложения налогом на прибыль у цедента не возникло, на основании не превышения суммы полученной от цессионария. В случае превышения данных сумм возникает объект налогообложения.

В указанном же письме минфина указывается: «#G0Переход прав кредитора к другому лицу по договору купли-продажи не может рассматриваться со стороны кредитора как перепродажа им товара. При этом исполнение финансовых обязательств новым кредитором перед первоначальным кредитором является не оплатой за товар, а возмещением расходов первоначального кредитора по новой сделке» представляется данная точка зрения не соответствующей ст. 128, 129 ГК. Право требования является имущественным правом и в силу ст. 128 ГК является объектом гражданских прав и в соответствии с ст. 455 является товаром по договору купли-продажи. В данном примере, не происходит «перепродажа» товара как предмета права требования (товара подлежащего передаче цессионарию при исполнении переданного права требования), а происходит продажа самого права требования, что является продажей имущественного права принадлежащего цеденту.

На основании сделанного вывода об отсутствии в возмездной сделке отношений купли-продажи в письме минфина указывается следующий вывод: «#G0что касается налога на добавленную стоимость, то согласно действующему налоговому законодательству этим налогом облагается реализация товаров (работ, услуг), а также суммы денежных средств, полученные налогоплательщиком по расчетам за товары (работы, услуги). Поскольку денежные средства, полученные Вашей организацией от нового кредитора за уступку ему права требования по договору купли-продажи, оплатой за товар не являются и, кроме того, не превышают сумму ранее выплаченного аванса, эти средства налогом на добавленную стоимость не облагаются» Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 15 февраля 1999 N 04-03-11/ Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г.. С моей точки зрения переданные в рассматриваемом примере денежные средства являются именно оплатой за товар. Исходя из этого у цедента появляются и обороты по реализации права требования и объект налогообложения. Следовательно, передача прав требования облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена в принятом ранее, и не отмененном Письме Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11 Журнал. Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г..

Таким образом в позиции Министерства финансов выявляются две точки зрения по отношению к налогообложению договора цессии. Мне представляется наиболее обоснованной указанная в ранее принятом письме минфина (от 6.8.98).

1.2. Перевод долга.

Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а должник.

Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Что же касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования (пп. 1 и 2 ст. 389 ГК) Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей под общ. ред. М. И. Брагинского. М.1997 г...

По существу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны обязательства: кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3 стороны. Следовательно волеизъявление как минимум трех сторон необходимо для осуществления перевода долга. При этом к данным правоотношениям подлежат применению, кроме гл. 24 ГК, общие положения о многосторонних сделках и договорах.

Анализируя правовое положение сторон, возникающие при переводе долга можно обратить внимание на достаточно резкое отличие перевода долга от цессии, особенно при рассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод долга в обязательстве основанном на договоре будет фактически являться изменением субъектного состава договора. В этом случае стирается грань различия между изменением договора и изменением лица в обязательстве и с этой точки зрения, как раз будет справедливо рассуждение М.И. Брагинского, рассмотренные на стр. 37 настоящей работы.

П практической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной процедурой получения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется на практике.

Глава 2. Правовая природа договора факторинга.

В гражданском кодексе относительно вопроса формы и условий договора цессии, как уже рассматривалось разделе настоящей работы посвященном форме договора, законодатель не предусмотрел конкретной формы. Элемент цессии может быть в любом договоре, как купли-продажи, дарения, мены и т.п. и применяются общие правила соответственно этих договоров, что учитывая главу 24 ГК образует общие правила регулирования отношений по передаче права требования. Законодатель указал только один специальный вид договора цессии, помещенный в главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования» - факторинг.

Факторинг, как вид договора Цессии содержит много общих черт главы 24 ГК, но устанавливает много отличий, позволяющих подвергнуть проверке приведенное выше утверждение о соотношении главы 24 и главы 43 ГК как общей и специальной норм.

Термин «факторинг» является российской транскрипцией английского слова factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор» (fac-tor) -- финансовый агент, комиссионер. В целях простоты изложения понятия «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» будут употреб-ляться в качестве равнозначных. Помимо факторинга принято выделять также форфейтинг (от французского foifaif либо от английского forfeit), который по своей сути очень близок первому и заключается в переводе на финансового агента (покупателя векселя, или «форфейтера») прав по векселю. Гражданское право. Учебник. т. 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

По договору факторинга (Финансирования под уступку денежного требования) одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование может быть уступлено и в целях обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как передачу денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора). Точно так же и клиент в зависимости от условий конкретного договора либо уступает определенное денежное требование, либо обязуется уступить его. В соответствии с этим имеет смысл говорить о возможности существования факторинга как реального или консенсуального договора. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.

Закон устанавливает сторону по договору (финансового агента) в виде специального субъекта, профессионального участника рынка по совершению деятельности финансирования под уступку денежного требования, связывая его обязательным наличием лицензии на совершение этой деятельности. Ст. 825 ГК РФ.

Помещение главы 43 в Гражданском кодексе РФ рядом с главами о кредите, счете и банковских операциях, а также указание на необходимость наличия лицензии, субъекта (банки, кредитные организации и др.), суть отношений выраженных в виде передачи денежных средств, только последующего представления другой стороне в виде передачи права денежного требования позволяет сделать вывод об отнесении договора факторинга к виду кредитного договора. Эту черту обоснованно заметил М. Воронин «Упоминание в названии договора "финансирование" и установленная последовательность обязательных действий сторон при определении его предмета, выраженная в первоначальной обязанности финансового агента передать клиенту денежные средства (а не наоборот - с обязанности клиента уступить право, а затем - обязанности агента его оплатить), в определенной степени раскрывают суть возникающих между ними отношений, фактически сводящуюся к кредитованию одной стороны другой». М. Воронин. «Цессия или факторинг?» / "Экономика и жизнь", N 21, 1997. #G0Е.А. Суханов рассматривая отношения факторинга указывает: «Речь идет о предпринимательских отношениях, участник которых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силу отгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации (фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, фактор оплачивает такое требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит, рассматривая данное требование как способ полного или частичного обеспечения его своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое вознаграждение фактору» Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.. Учитывая указанные позиции можно сделать вывод, что договор факторинга объединяет в себе, как принципы договора цессии, так и кредитования, имеет в себе условия отличающие его от этих двух видовых договоров и является смешанным.

Предметом права требования в договоре факторинга может служить только денежное требование клиента к должнику, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполнения работ, оказания услуг. ч. 1 ст. 824 ГК РФ. Во первых законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе с тем и основание возникновения этого права. Например заключение договора о передаче права денежного требования, возникшего на основании причинения вреда, возможно только в виде договора цессии, либо на условиях не ухудшающих положение должника по отношению к договору цессии в форме договора факторинга.

Денежным требованием, уступаемым по договору факторинга, может быть как существующее требование, т.е. такое, срок платежа по которому уже наступил, так и будущее требование, т.е. право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. Пункт 1 ст.826 ГК РФ устанавливает условия идентифицируемости уступаемого денежного требования. Существующее требование должно быть определено в договоре таким образом, чтобы идентифицировать это требование уже в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее, чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет за собой признание договора факторинга незаключенным. Поэтому в договоре следует указывать точные реквизиты уступаемого требования (из какого обязательства оно возникло или возникнет, стороны этого обязательства, сумма требования и т.д.). А.М. Эрделевский «Правовые проблемы факторинговых операций» / Финансовая газета (региональный выпуск), N 37, 1997 год, стр.4.

Уступка денежного требования, как указано в абзаце втором ч. 1 ст. 824 может быть осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства. Данный вопрос достаточно интересен с точки зрения, какой же способ обеспечения исполнения обязательства с точки зрения главы 23 ГК представляет собой данный договор? Возможно представить денежное требование в виде залога, но в этом случае не осуществляется передача этого требования, задаток в виде денежного требования более вероятен. Например Е.А. Суханов рассматривает возможность передачи требования для обеспечения обязательства только в контексте залога: «требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства (в субсидиарном порядке)» Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.. Представляется, с точки зрения главы 23 ГК передача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства, как способ обеспечения его исполнения предусмотренный в диспозитивном характере ст. 329 ГК (и другими способами предусмотренными законом или договором). Но наиболее вероятным представляется техническая или интеллектуальная ошибка (недоработка) законодателем данной правовой нормы - слово «обеспечения» является лишним. Передача денежного требования в целях исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом более удовлетворяет сущности договора факторинга, чем передача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства. Но вместе с тем, с обеих точек зрения передача требования, как для исполнения обязательства, так и для обеспечения исполнения обязательства, выносит финансовую составляющую за рамки договора факторинга - в рамках этого договора не осуществляется финансирования, а передача денежного требования осуществляется либо для обеспечения, либо для исполнения другого обязательства клиента перед финансовым агентом, и переводит данный договор из разряда факторинга под общие нормы договора цессии.

Характерным отличием факторинга от цессии, выраженным в ч. 2 ст. 824 является диспозитивно установленные возможные условия договора о предоставлении финансовым агентом клиенту дополнительных услуг, связанных с денежными требованиями например: ведение бух. учета. М. Воронин. «Цессия или факторинг?» / "Экономика и жизнь", N 21, 1997.

Е. Павловский рассматривая договор факторинга подмечает: «Финансирование под уступку денежного требования имеет много общего с договором о переходе прав кредитора к другому лицу-цессии (статья 382 ГК), поскольку к финансовому агенту переходит право требования к должнику клиента по переуступленному требованию. Однако финансирование под уступку денежного требования существенно отличается от цессии. Этот договор - двухсторонний. Клиент передает или обязуется передать денежное требование, а финансовый агент выплачивает или обязуется выплатить клиенту денежную сумму. Например, поставщик продукции (клиент) уступает или обязуется уступить свое право требовать от покупателя оплату поставленной ему продукции, а финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства» Е. Павловский "Финансирование под уступку денежного требования» / Бюллетень "Закон", N 6, 1998.. Но данное различие достаточно условно. В договоре цессии участвуют тоже как две стороны: цедент и цессионарий. Скорее вопрос данного различия лежит несколько в другой плоскости. Договор факторинга предусматривает обязательное встречное представление, либо в виде финансирования, либо в виде иного обеспечиваемого обязательства. Цессия же не указывает на необходимость встречного представления, а содержит общие нормы по переходу права требования.

В договоре факторинга, в отличие от цессии является предусмотренная п. 1 ст. 826 ГК РФ возможность уступки права на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. М. Воронин. «Цессия или факторинг?» / "Экономика и жизнь", N 21, 1997.

Согласно ч. 2 ст. 382 ГК уступка права требования другому лицу допускается без согласия должника в случае если договором или законом не установлено иное. В отношениях факторинга, в отличие от цессии, в соответствии с ст. 828 условие о недопустимости уступки требования является ничтожным, но вместе с тем не ограничивает ответственность клиента перед должником за нарушение этого условия, например, при доказанности возникновения дополнительных расходов, которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся первоначальному кредитору. Последующая уступка денежного требования финансовым агентом, выступающим, в свою очередь, клиентом в силу ст. 829 ГК не допускается, если в договоре не предусмотрено иное, это условие является специфическим в договоре факторинга, по отношению к цессии.

По условиям уведомления должника о состоявшейся уступке права денежного требования цессия и факторинг совпадают, за исключением того, что в последнем это отношение выражено более детально.

При рассмотрении вопроса исполнения денежного требования законодатель разделяет а) финансирование под уступку денежного требования, где к финансовому агенту переходят также права на все суммы денежного требования, в том числе и штрафы и пени, а клиент не несет ответственности за размер сумм полученных финансовым агентом; б) в случае уступки денежного требования в обеспечение исполнения обязательств, сумма получаемая финансовым агентом ограничивается суммой обеспечиваемого обязательства, излишек передается клиенту, а недостача взыскивается с него. Это отношение, как указано выше представляет собой, не элемент кредитного договора, а элемент отношений по обеспечению обязательства с применением залога, в качестве которого выступает денежное требование к должнику и общих норм цессии.

Должник вправе предъявить новому кредитору возражения, которые он имел в отношении кредитора, к моменту получения уведомления об уступке права требования, данная норма закреплена в ст. 832 и аналогична ст. 386 ГК. В отношениях факторинга тесно связаны между собой не только стороны договора финансирования под уступку денежного требования (финансовый агент и клиент), но и должник по обязательству перед клиентом (первоначальным кредитором). В частности, должник по уступленному обязательству сохраняет право требовать уплаты определенных сумм клиентом при нарушении последним своих обязательств по договору (например, при оплате им финансовому агенту стоимости товара, отгруженного клиентом и впоследствии оказавшегося недоброкачественным). В такой ситуации должник не вправе требовать возврата сумм, уплаченных им финансовому агенту (п. 1 ст. 833 ГК). Но если сам финансовый агент не произвел клиенту обещанный за уступку требования платеж либо при производстве такого платежа знал о нарушении обязательства клиентом, должник может требовать возврата ему соответствующих сумм непосредственно от финансового агента. Ведь в указанной ситуации финансовый агент получает с должника деньги, не произведя финансирования своего клиента либо зная, что уступленное ему требование клиента к должнику необоснованно или заведомо спорно. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.

Как и в случае с общегражданской цессией, должник в договоре о факторинге становится обязанным произвести платеж финансовому агенту лишь при условии, что он получил от клиента (кредитора) или от самого финансового агента уведомление об уступке денежного тре-бования в пользу «фактора» (ст. 830 ГК). Уведомление должно быть письменным и содержать четкое определение переданного требования, а также наименование финансового агента, в пользу которого произ-ведена передача права. Неисполнение клиентом обязанности по уве-домлению должника освобождает, по общему правилу, последнего от необходимости платить новому кредитору. Исполнение обязательства первоначальному кредитору (клиенту) признается в этом случае испол-нением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). Должник вправе потребовать от агента представления доказательств того, что уступка требования реально имела место. Отказ «фактора» от исполнения этой обязанности также восстанавливает право должника произвести платеж самому клиенту (первоначальному кредитору). Гражданское право. Учебник. т. 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

Таким образом, фигура финансового агента в большей степени имеет юридическую защищенность и определенность, чем цессионарий при уступке требования. Обусловливается это прежде всего особенностями предпринимательских отношений, субъектами которых являются клиент и финансовый агент, действующий как профессиональный участник отношений факторинга. Предоставляя права и защиту такому участнику, ГК в то же время наделяет его соответствующими обязанностями и устанавливает требование в форме необходимости получить лицензию. Изложенные выше обстоятельства в своей совокупности достаточно обоснованно позволяют рассматривать отношения по финансированию под уступку денежного требования обособленно от обычной цессии и с самостоятельным правовым регулированием. В общем виде приведенные отличия факторинга от цессии можно сгруппировать по трем категориям: а) объект правового регулирования (суть отношений по факторингу и цессии); б)субъекты правоотношений; в) содержание обязательств. М. Воронин. «Цессия или факторинг?»/ "Экономика и жизнь", N 21, 1997.

Форма договора факторинга также не установлена законодательно. Но поскольку денежное требование, передаваемое по договору факторинга, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации См.: А.М. Эрделевский «Правовые проблемы факторинговых операций» /Финансовая газета (региональный выпуск), N 37, 1997 год, стр.4..

Договор факторинга представляет собой смешанную совокупность правовых норм регулирующих отношения по передаче денежного требования, предусматривающих в части, в одних случаях элементы кредитных отношений, в других залоговых.

2.1. Разграничение цессии и факторинга.

Законодатель установил основные правила применения норм права, регулирующие отношения цессии и факторинга. Но в правоприменительной практике часто встает вопрос о разграничении отношений включающих цессию и факторинга. Наиболее выразительными критериями можно считать существо требования - предметом факторинга может быть только денежное требование. Вопрос о разграничении встает тогда, когда происходит уступка денежного требования при встречном представлении также в денежной форме.

А. Габов отмечает: «В литературе распространенным является мнение, в соответствии с которым разделяется форма уступки права (требования) денежного или натурального ха-рактера. Так, И. В. Елисеев отмечает, что "продажа прав требования денежного характе-ра, вытекающих из договоров о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг, осуществляется в форме договора об уступке денежного требования (ст. 824 ГК), а не купли-продажи". Остальные права, которые носят "натуральный" характер или возникают из внедоговорных обязательств, по его мнению, являются предметом договора купли-продажи имущественных прав Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. -- М.: Проспект, 1997, с. 12.. Соответственно и уступка прав во втором случае будет проходить в рамках договора купли-продажи. С таким выво-дом сложно согласиться. Глава 24 ГК должна носить общий характер для любого случая уступки права. Не может быть установлено никаких отличий между передачей "натуральных прав" и прав из денежных обязательств. Конструкция факторинга сводится не к тому, что в ее рамки "загоняются" все случаи перехода прав из денежных обязательств, а к оказанию фактором услуги своему клиенту, связанной с финансированием его теку-щей деятельности, приобретением прав клиента к третьим лицам» А. Габов «Некоторые проблемные вопросы уступки права» / Хозяйство и право № 4, 1999г..

Как справедливо отмечено, разграничение факторинга и отношений включающих цессию должно строится в совокупности с всеми условиями сделки по уступке права. Факторинг, как вид гражданско-правовых отношений выделен из общей части ГК, не по принципу особенного предмета уступки, а исключительно по характеру отношений, к которым относится императивное указание на характер оказываемой клиенту финансовой услуги - передает (обязуется передать) клиенту денежные средства.

Кроме того, при формировании условий ст. 824 допущено существенное диспозитивное изложение конструкции договора - возможность как реального, так и консенсуального, т.е. возможность передачи прав требования, которые еще не возникли к моменту заключения договора. В банковской практике данные условия позволяют с одной стороны повысить кредитоспособность клиента, с другой увеличивают риск кредитной организации.

Факторинг по существу правоотношения, закрепленного в ст. 824 ГК несет, с точки зрения рассматриваемого вопроса по теме работы, в большей степени финансово-кредитные акспекты, а уступка денежного требования является элементом данных отношений. В рамках договора факторинга, между сторонами могут быть обусловлены правоотношения, сочетающие в себе достаточно большое количество смежных правоотношений:

1. Прямое указание в абз. 2 ч. 1 ст. 824 ГК на возможность уступки права в обеспечение исполнения обязательства перед финансовым агентом позволяет сделать вывод о возможности применения факторинга в отношениях обеспечивающих обязательство. Вместе с тем встает при толковании указанной нормы встает вопрос о том, какая норма права подлежит субсидиарному применению. Глава 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств» содержит достаточно большой и не исчерпывающий перечень способов обеспечения обязательств, в этом случае уступка права требования может быть как залогом, так и задатком и т.п.

2. Указание в ч. 2 ст. 824 ГК на объем обязательства финансового агента, которое может включать в себя ведение бухгалтерского учета, предоставление иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, также указывает на достаточно более широкие отношения между финансовым агентом и клиентом, нежели отношения содержащего цессию и предмет денежного требования.

Заключение

Развитие института перемены лиц в обязательствах, возникающих в коммерческих отношениях, использующего цессию и факторинг представляется будет охватывать все большие сферы экономики. Развитие динамичных экономических отношений невозможно без создания точной и действенной нормативной базы.

Законодательное регулирование рассматриваемого института в настоящий момент находит много как теоретических, так и практических проблем, а также явных пробелов в законе. Широкая диспозитивность, сочетающаяся с противоречивостью норм регулирующих перемену лиц в обязательствах, возникающих в коммерческих отношениях также не улучшает правовое регулирование отношений сторон.

По сравнению с действующим законодательством нормы ГК РСФСР не претерпели существенных изменений и вошли в ГК РФ в том же контексте. Изменение же экономических отношений в качественном изменении, а также объеме использования института цессии в настоящей ситуации в правовом обеспечении деятельности экономических субъектов, привели к росту использования цессии в экономической деятельности в несравнимо большем количестве. Возникший кризис неплатежей в производственно-экономической сфере вызвал широкий интерес к использованию различных схем взаимозачетов, продажи долгов и т.п. с использованием института цессии. При формировании ГК РФ законодатель, как представляется, не уделил должного внимания этому институту, по сравнению с иными более классическими институтами экономических правоотношений. Показательным доводом здесь можно назвать например, что высшим судебным инстанциям приходится основывать позицию, относительно объема прав требования исходя из толкования только названия главы ГК.

Глава 24 ГК устанавливает общие правила уступке прав требования и переводе долга, но само обязательство в котором происходит передача права требования регулируется не столько гл 24 ГК, сколько нормами об отдельных видах обязательств и замена стороны в обязательству не означает замену системы правовых норм подлежащих применению в деле. Глава 24, регулирует только отношения по перемене лиц в обязательстве, но не затрагивает сущности самого обязательства и ограничение объема возражений должника закрепленное в ст. 386 ГК устанавливают только общую норму, не изменяя существа обязательства, так же как и в случае перевода долга, новый должник руководствуясь отношениями между первоначальным должником и кредитором вправе выдвигать возражения, за исключением ограничения этого права в случае цессии моментом получения уведомления о переходе права.

Вопрос специальной правосубъектности кредиторов при осуществлении цессии в настоящее время находит большое количество неодинаковых разрешений в научных трудах. Решение данного вопроса лежит, как мне представляется, в рассмотрении правовой природы обязательства, в котором происходит замена кредитора, а также правовой природы сделки включающей цессию. Судебная практика в большинстве случаев идет по данному пути, но встречающиеся ошибки в судебных решениях связаны с некачественным исследованием правоотношений сторон цессии. Желательно по данному вопросу получить комплексное разъяснение высших судебных инстанций направляющее судебную практику при разрешении споров вытекающих из отношений перемены лиц в обязательствах.

Объем уступаемого права требования, является одним из самых дискуссионных вопросов. Возможность уступки части обязательств, допускаемая радом авторов, заслуживает определенного внимания. Сложившаяся судебная практика не допускает уступки части права требования по мотивам необходимости полной перемены лица в обязательстве, в том объеме в котором оно существовало на момент перехода права. Поддерживая данную позицию, нельзя отрицать положительных моментов в позиции оппонентов. Во первых: законодатель не совсем точно регламентировал данные правоотношения (в главе 24 ГК не содержится прямого запрета на уступку части обязательства, а судебная практика строится на анализе названия главы 24). Во вторых: при соблюдения принципов неизменности содержания обязательственных правоотношений и недопущения неблагоприятных последствий для должника, уступка части обязательства, как подъинститут цессии будет способствовать либерализации экономики и увеличению скорости экономического оборота, что даст положительный экономический эффект. Несмотря на сложившуюся судебную практику, уступка части права требования, в принципе возможна в денежных обязательствах, при соблюдении гарантий прав должника. При выработке необходимых норм, гарантирующих неизменность правового положения должника, указанные отношения можно урегулировать в изменениях главы 24 ГК.

Широкое распространение института перемены лиц в обязательствах в коммерческих отношениях, привело к широкому использованию договоров, включающих цессию. Вместе с тем малая изученность данного института и редкая применимость данных отношений ранее, способствуют возникновению большого количества ошибок при оформлении правоотношений сторон. При разработке проектов документов, оформляющих цессию необходимо уделять большее внимание определению обязательства, в котором происходит смена кредитора, а также существу правоотношений, в рамках которых происходит цессия.

Правоприменительная практика разрешения экономических споров, возникающих при рассмотрении судами вопросов возможности уступки перемены лиц в длящихся обязательствах, в целом заслуживает положительной характеристики. Но необходимо отметить неточности, связанные с обобщением данного рода правоотношений, по существу длящихся с правоотношениями связанными с ними но по характеру не длящимися. Необходимо уточнить позицию высших судебных инстанций, в части признания не противоречащей законодательству уступку права требования в обязательствах, связанных с длящимися обязательствами (например в обязательстве по оплате поставленной электроэнергии за прошедший период, в случае помесячной или поквартальной оплаты).

Позиция высших судебных инстанций в рассмотрении вопроса уступки прав в длящихся обязательствах, выражена в прямом указании на невозможность уступки прав требования в связанных обязательствах, без прекращения остальных обязательств по договору, на котором основывается обязательство. Эту позицию частично пытались компенсировать авторы, указанные в соответствующем разделе настоящей работы, предлагая такую конструкцию договора цессии, в котором одновременно с передачей прав требования происходит перевод долга. Но обе позиции не выдерживают критики в связи с объединением понятий обязательства и договора. В первой обосновывается выделение одного обязательства из договора, во второй фактически изменение лиц в договоре - т.е. в нескольких связанных обязательствах. Основным мотивом указанных выводов можно выделить стремление обеспечить неизменное правовое положение должника и недопущение возложения на него дополнительных обязанностей. Представляется, что позиция судебной практики должна быть пересмотрена в направлении разграничения понятий обязательства и договора при рассмотрении отношений перемены лиц в обязательствах и исследовании обстоятельств экономических споров в этом направлении.

Несмотря на достаточно разъяснений по вопросу возмездности цессии, встречаются ошибки правоприменительной практики, связанные с недостаточным пониманием института цессии, выраженные в виде как требования обязательной возмездности цессии, так и наоборот требования обязательной безвозмездности. Но положительная тенденция, наметившаяся в последние 2-4 года, позволяет сделать вывод, что в ближайшее время ошибки правоприменительной практики при рассмотрении данного вопроса не найдут своего места.

Рассматривая вид договора, включающего цессию, представляется необходимым отметить, что при разработке документов, оформляющих сделку, как правило не указывается вид договора. Необходимо, при формировании условий договоров больше уделять внимание отношениям сторон, опосредованно связанных с цессией, и указывать не только вид договора, но также и правовые нормы подлежащие применению. Большинство споров, как показывает анализ практики по данному вопросу, связаны с неправильным составлением договоров. Наименование договора «цессии» не содержит указания на правоотношения сторон сделки, поэтому суду при рассмотрении спора приходится квалифицировать данный договор, в соответствии с особенной частью ГК. Более подробное разрешение этого вопроса можно провести в рамках уточняющей судебной практики и разъяснений высших судебных инстанций.

С развитием налогового законодательства и разъяснениями ГНИ, почти исчерпаны спорные вопросы, связанные с налогообложение уступки прав требования. В принятых главах ч. 2 НК РФ, достаточно точно охарактеризован механизм налогообложения. Одной из проблем в этой отрасли является создание механизма оценки прав требования в целях налогообложения. Предоставленная возможность налоговым органам контролировать цену сделки при уступке прав требования, следующая из ст. 40 НК, не находит своей реализации в связи с отсутствием механизма оценки. Принцип определения цены права требования исходя из номинальной стоимости в денежном выражении не отражает действительной стоимости права требования. Кроме того право требования в большинстве своем является индивидуальным и оценка его должна проводится в каждом конкретном случае. Создание механизма оценки прав требования, является необходимым институтом при разрешении вопросов налогообложения цессии.

Современное российское законодательства регулирующее отношения по перемене лиц в обязательствах устанавливает как общие принципы, закрепленные в гл. 24, так и вид специального договора «финансирование под уступку денежного требования» в гл. 43. Развитие предпринимательских отношений ставит необходимость более детального регулирования некоторых вопросов уступки права требования, которые были детально рассмотрены в соответствующем разделе настоящей работы. Восполнение пробелов законодателя в судебной практике, например путем толкования только названия главы ГК о перемене лиц в обязательстве, мне представляется не наиболее правильным выходом. Более детальное регулирование в ГК получил факторинг, который скорее представляет собой смешанный договор, содержащий как элементы цессии, так и элементы кредитного договора, так и в некоторых случаях оформляет залоговые отношения, а также отношения по оказанию услуг.

Закрепленная в ГК структура договора факторинга, как специального вида договора включающего цессию, носит излишне диспозитивный и расплывчатый характер. Данная конструкция предоставляет возможность конструирования в рамках договора факторинга, достаточно большого количества договоров, носящих оттенки как кредитного, залога или иного обеспечения, так и оказания услуг. Представляется необходимым уточнить законодательную конструкцию договора в виде дополнительного регулирования правоотношений основанных на договоре факторинга.

Уступка права требования находит все больше применения в практике. С целью недопущения ошибок при оформлении этого отношения следует более внимательно относиться к существу сделки, предмету, объему передаваемого права. Развитие правового института перемены лиц в обязательстве ставит вопрос как о необходимости более четкого законодательного регулирования, так и о совершенствовании правоприменительной практики.

Список используемой литературы и нормативных актов:

1. Борисова А. #G0"На помощь отечественным компаниям придет факторинг» / Экономика и жизнь, № 27, 1996 год

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право: Общие положения». -- М.: Статут, 1997.

3. Воронин М. «Цессия или факторинг?» / Экономика и жизнь, N 21, 1997.

4. Габов А. «Некоторые проблемные вопросы уступки права» / Хозяйство и право № 4, 1999г.

5. Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948.

6. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992.

7. Гражданское право. Т.2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993.

8. Гражданское право. Учебник. т. 1 и 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

9. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. С-Пб., 1910.

10. Дмитриев А.С. «Когда уступка требования незаконна» / Главбух. № 24. Декабрь 2000.

11. Договорные обязательства: теория и практика - #G1из книги В. Бакшинскаса / #G1Экономика и жизнь, N 24, 1997 год

12. Комментарий к Гражданскому Кодексу РСФСР под ред. Братусь С.Н. и Садикова О.Н. М. 1982.

13. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей под общ. ред. М.И. Брагинского. М.1997 г.

14. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.

15. Королев Р.А. «Понятие обязательства: теория и практика» / Юридический мир, № 9, 1999 г.

16. Ломидзе О. "Уступка права (цессия)" / Российская юстиция. 1998. N 4.

17. Ломидзе О. «Переход обязательственных прав: общее правило и исключения» / "Российская юстиция", N 9, 2000 г.

18. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по испр. и доп. изд. 1902 г.). М., 1997.

19. Мешалкин В. Комментарий арбитражной хроники. / Экономика и жизнь. http://www.akdi.ru/

20. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

21. Новоселова Л.А. Изменение лиц в обязательстве (некоторые теоретические и практические аспекты) (теория и практика) / За-конодательство, 1997, № 6 http://www.leges.newmail.ru/

22. Павловский Е. "Финансирование под уступку денежного требования» / Бюллетень "Закон", N 6, 1998.

23. Почуйкин В. «Некоторые вопросы уступки права требования в современном гражданском праве» / Хозяйство и право, № 1, 2000 г.

24. Саватье Р. Теория обязательств: М. Прогресс, 1972.

25. Свиреденко О. «Перемена лиц в обязательстве» / Российская юстиция. 1999 № 9.

26. Скловский К. И. «Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной практике» / Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. -- М.: Дело, 1999.

27. Советское гражданское право. т. 1 / Под ред. проф. Д.М. Генкина. М., 1950.

28. Трепицын И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом Гражданского Уложения. Общая часть обязательственного права. -- Варшава, 1914.

29. Украинский Р.В. «Правовая природа перемены лиц в обязательстве» / Аудиторские ведомости, N 10, 1998 г.

30. Хвостов В.М. Система римского права. М., 1995.

31. Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. -- М.: Госюриздат, 1962

32. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995.

33. Эрделевский А.М. «Правовые проблемы факторинговых операций» / Финансовая газета (региональный выпуск), N 37, 1997 год.

Использованные нормативные акты:

Конституция РФ. М. 1993.

ГК РФ.

ГК РСФСР

Арбитражная практика, обзоры и информационные письма:

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 10.9.96 N 1617/96 / #G0Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11, 1996 год.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 29 октября 1996 года N 3172/96/Юридическая база Кодекс.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 29 декабря 1998 года N 1676/98/Юридическая база Кодекс.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 мая 1998 г. N 553/98/Юридическая база Кодекс.

#G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 29.4.97 N 131/96/Юридическая база Кодекс.

#G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 1.9.98 N 3947/98/Юридическая база Кодекс.

#G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 12.1.99 N 7112/97/Юридическая база Кодекс.

#G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 8.12.98 N 4945/96/Юридическая база Кодекс.

#G0#M12291 9000381Письмо Государственной налоговой службы Российской Федерации#S от 10.2.98 N ВК-6-11/97/Юридическая база Гарант.

#G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 25.11.97 N 2186/96/ Юридическая база Кодекс.

Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11/ #G0Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г.

Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N 04-03-11/ Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г.

#G0#M12291 9000377Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 10.6.98 N 04-02-05/11/#G0Экономико-правовой бюллетень, N 8-9, 1998 г.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июня 1997 г. N 1533/97 / Юридическая база Гарант.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 июля 2000 г. N А56-5311/2000 / Юридическая база Гарант.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 мая 1999 г. N 8352/98 / Юридическая база Гарант.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2000 г. N А56-32777/99 / Юридическая база Гарант.

Иные информационные источники:

1. Большая Российская юридическая энциклопедия / электронная версия системы Кодекс.

2. Юридическая база Кодекс.

3. Юридическая база Гарант.

4. http:// www.audit.ru

5. http:// www.kodeks.karelia.ru

6. http:// www.law.agava.ru

7. http://www.akdi.ru/base/arbitr/

8. http://www.cofe.ru/Finance/russian

9. http://www.economics.ru

10. http://www.fingazeta.ru

11. http://www.fr.ru

12. http://www.garant.spb.ru

13. http://www.ice.ru

14. http://www.lexaudit.ru

15. http://www.minstp.ru

16. http://www.rbc.ru

17. http://www.vestnik-vas.ru

Страницы: 1, 2, 3