p align="left">На основании ст. 12 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Может ли эта норма означать, что после подписания передаточного акта обязательства застройщика считаются выполненными? По нашему мнению, нет. Необходимо учитывать, что результатом деятельности по привлечению денежных средств дольщиков является строительство нового многоэтажного жилого дома, которым кто-то впоследствии должен управлять, заниматься вопросами эксплуатации и технического обслуживания. Для решения этих вопросов следует обращаться уже к Жилищному кодексу РФ. Можно сделать вывод, что обязательства застройщика перед участником долевого строительства не являются полностью исполненными с момента подписания сторонами акта или иного документа о передаче жилого помещения. После этого застройщик должен предпринять ряд организационных мероприятий, связанных с обеспечением благоприятных и безопасных условий проживания граждан в новом многоквартирном доме, надлежащим содержанием общего имущества в доме, предоставлением коммунальных услуг. Для осуществления этой задачи застройщику потребуется обращение не только к Закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ, но и к ЖК РФ.

2.3 Порядок заключения и расторжения договора участия в долевом строительстве

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой форме в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. О них мы уже говорили. П.3 ст.4 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…»устанавливает, что договор заключается в письменной форме, подлежащим государственной регистрации и считается заключенным с момента государственной регистрации.

В отношении договоров, заключенных юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанных с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года устанавливает важное ограничение, запрещая передачу гражданам прав по этим договорам путем уступки требования. Смысл ограничения очевиден. Поскольку в силу ч. 2 ст. 1 данного Закона граждане вправе вкладывать денежные средства в строительство объектов недвижимости в целях приобретения жилого помещения только путем заключения договоров участия в долевом строительстве, приобретения жилищных сертификатов, участия в жилищно-строительных или жилищных накопительных кооперативах, вступление граждан посредством уступки прав в иные гражданско-правовые отношения (договоры) в целях приобретения в будущем права собственности на жилые помещения недопустимо. Причем содержащийся в ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года запрет на уступку гражданам прав по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, равно относится как к договорам участия в долевом строительстве, так и к любым иным договорам, которые, как отмечено ранее, могут заключать юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Вытекающий из ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, заключившими договоры участия в долевом строительстве в отношении жилых помещений, прав по этим договорам гражданам можно объяснить следующим. Согласно ч. 9 ст. 4 Закона при привлечении застройщиком по договору участия в долевом строительстве денежных средств гражданина к отношениям, вытекающим из такого договора, заключенного гражданином «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной данным Законом.

Таким образом, по смыслу указанной нормы права и интересы граждан, заключивших договоры участия в долевом строительстве для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (а к ним относятся, прежде всего, договоры участия в долевом строительстве, заключаемые гражданами в целях приобретения жилых помещений), должны быть защищены Законом РФ от 7 февраля ;1992 года «О защите прав потребителей». Но если гражданин получает права по договору участия в долевом строительстве жилого помещения в результате уступки ему таких прав юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключившим этот договор с застройщиком, возможность применения правил Закона о защите прав потребителей к отношениям застройщика с гражданином представляется с точки зрения теории гражданского права весьма сомнительной. Ведь на отношения застройщика с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (цедентом) до уступки им этих прав гражданину (цессионарию) нормы указанного Закона не распространялись. По общему же правилу никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам.

Кроме того, стоит помнить и о такой ситуации, когда договор участия в долевом строительстве жилого помещения или иной договор, связанный с инвестированием в строительство жилья, был заключен застройщиком с индивидуальным предпринимателем, впоследствии утратившим этот статус. Во-первых, после утраты гражданином статуса индивидуального предпринимателя на такой договор не должны распространяться правила Закона о защите прав потребителей, если речь идет о договоре участия в долевом строительстве. А если сторонами был заключен договор иной, чем договор участия в долевом строительстве, то к такому договору не должны также применяться и правила Закона о долевом строительстве. Во-вторых, на уступку гражданином, утратившим статус индивидуального предпринимателя, прав по подобному договору другому гражданину должен распространяться запрет, сформулированный в ч. 3 ст. 1 Закона11Российская Федерация. О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ: [постановление Правительства Российской Федерации от 17 января 2000 №3] // Собрание законодательства Российской Федерации. - Ст. 278. - ISSN 1560-0580..

Поскольку в последнем предложении ч. 3 ст. 1 говорится о запрете передачи прав гражданам по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, «путем уступки требования», на практике могут возникнуть вопросы. И прежде всего, видимо, о допустимости залога подобных прав гражданам. Например, может ли индивидуальный предприниматель, заключивший с застройщиком договор иной, чем договор участия в долевом строительстве, заложить свои права по этому договору гражданину, предоставившему ему взаймы денежные средства для оплаты по договору, в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору займа?

Формально установленный законом запрет на уступку прав определенным лицам не должен рассматриваться как запрет на залог им этих прав. Ведь залог права сам по себе далеко не всегда означает, что заложенное право сразу уступается самому залогодержателю. Поэтому, если только речь не идет о таком залоге права, при котором заложенное право сразу в обеспечительных целях уступается залогодателем (правообладателем) залогодержателю, при залоге права установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку прав гражданину должен приниматься во внимание только на стадии реализации этого заложенного права.

Подобное заложенное право при реализации его в порядке, установленном ст. 350 ГК РФ, не может быть приобретено гражданином, поскольку на него распространяется закрепленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на приобретение подобных прав в порядке уступки. Соответственно если подобное право было заложено гражданину, он должен учитывать, что по тем же самым основаниям он не сможет воспользоваться предусмотренными п. 4 ст. 350 ГК РФ правомочиями залогодержателя: (а) самому приобрести это право у залогодателя (правообладателя), если торги были объявлены несостоявшимися, и (б) оставить это право за собой, если повторные торги также были объявлены несостоявшимися.

Аналогичным образом установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) прав по договору с застройщиком гражданину должен учитываться и при обращении взыскания на указанные права как на дебиторскую задолженность соответствующего юридического лица (индивидуального предпринимателя) в рамках исполнительного производства в целях удовлетворения исполнительных документов других кредиторов этого юридического лица (индивидуального предпринимателя). Указанные права не могут быть приобретены гражданином ни при реализации их с публичных торгов, ни при продаже на комиссионных началах11 Муравьев, Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве /Б.В.Муравьев - Законодательство, 1997. - С.234..

Вместе с тем запрет на передачу прав гражданину путем уступки требования не означает запрета на переход указанных прав к гражданину в ином порядке. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ «право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона». А на основании ст. 387 ГК РФ «права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:

в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом; вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая; в других случаях, предусмотренных законом».

Следовательно, в указанных случаях права по договорам, которые были заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, могут переходить к гражданам на основании закона.

Но все-таки не стоит забывать о различии в формулировках. В ч. 9 ст. 4 Закона речь идет не о договоре, заключенном гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, а о договорах, заключенных «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Следовательно, с одной стороны, и договор, заключенный гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, может быть признан заключенным в рамках предпринимательской деятельности, а с другой - договор гражданина на приобретение нежилого помещения в определенных ситуациях, возможно, будет рассматриваться как заключенный исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд11 Макарова, О.А. Долевое строительство в Законе/ О.А. Макарова// Российская газета.- 2006. - 26 июля. - С.11. .

Закон № 111-ФЗ внес несколько очень значительных и важных как для застройщика, так и для участников долевого строительства изменений и уточнений в правила о расторжении договора участия в долевом строительстве.

Во-первых, законодатель упорядочил нормы о расторжении договора участия в долевом строительстве по требованию участника долевого строительства.

Статья 9 Закона № 214-ФЗ определяла лишь те случаи, когда участник долевого строительства был вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора:

1) при неисполнении застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

2) в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

3) при существенном изменении проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

4) при изменении назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

5) при неисполнении застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Закона;

6) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

7) в иных случаях, предусмотренных договором.

В силу указанной формулировки оставалось неясным, может ли участник долевого строительства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях, предусмотренных иными федеральными законами, а также в каких случаях участник долевого строительства вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора.

Закон в редакции 2006 года разграничил случаи, когда участник долевого строительства имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и случаи, когда договор может быть расторгнут по требованию участника только в судебном порядке. Не менее важно, что Закон в редакции 2006 года прямо предусмотрел: как в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, так и потребовать его расторжения в судебном порядке участник долевого строительства вправе и в других случаях, предусмотренных законом или договором. Согласно ч.1 ст. 9 Закона в редакции 2006 г. участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае:

- в случае одностороннего отказа застройщиком от исполнения договора он считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения;

- в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ч. 4 и 5 ст. 5 Закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства;

- в случае нарушения застройщиком предусмотренных срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса застройщик уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере;

- при возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной данным Законом или договором, не допускается.

Хотя Закон в редакции 2006 года более четко регламентирует порядок одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в случае нарушения участником долевого строительства условий о внесении оговоренной в договоре платы, он все же оставляет открытым вопрос о допустимости включения в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке и (или) отказаться от исполнения договора полностью.

Если в случаях, когда договор расторгается в судебном порядке по требованию участника долевого строительства или когда участник имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, Закон отныне абсолютно точно указывает на возможность установления в договоре и иных дополнительных оснований для отказа участника от исполнения договора или для обращения в суд с требованием о его расторжении (п. 5 ч. 1, п. 4 ч. 1 ст. 9), то по поводу допустимости включения в договор дополнительных оснований, которые будут давать застройщику право отказаться от его исполнения или требовать его расторжения в судебном порядке, Закон в редакции 2006 года сохраняет правовую неопределенность.

К сожалению, системный анализ правил Закона позволяет дать два прямо противоположных ответа на вопрос о возможности включения в договор таких дополнительных оснований.

С одной стороны, в Законе нет прямого запрета на включение в договор таких дополнительных условий. Следовательно, основываясь на анализе положений Закона в их взаимосвязи с общими положениями Гражданского кодекса РФ, вполне позволительно сделать вывод, что вопрос о включении в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке или отказаться от его исполнения во внесудебном порядке, необходимо решать исходя из положений Гражданского кодекса РФ.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

К иным случаям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, дающим право требовать изменения или расторжения договора по решению суда, относится согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ «существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора», если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа11 Щербинин, А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд / А.Г. Щербинин //Журнал российского права. - 2003. - № 10. - С. 66-69..

В силу же подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ договором участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены другие случаи, при которых застройщик будет иметь право требовать расторжения договора в судебном порядке.

Согласно ст. 310 ГК РФ «односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом». Исключение ст. 310 Кодекса делает только для обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Односторонний отказ от исполнения такого обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства «допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства». Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает возможность «одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон». При отказе от исполнения договора полностью он считается расторгнутым, а при частичном отказе - измененным.

Таким образом, в силу положений ст. 310 ГК РФ дополнительные основания могут быть предусмотрены договором, только если соответствующие обязательства между сторонами возникли из предпринимательской деятельности. Следовательно, правомерность включения в договор участия в долевом строительстве положений о праве застройщика по предусмотренным договорам основаниям в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и действительность этих положений будут определяться тем, заключен договор между сторонами в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности или нет.

С другой стороны, поскольку правила Закона в редакции 2006 года точно указывают на право сторон включать в договор участия в долевом строительстве дополнительные основания, при наличии которых участник строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора или потребовать его расторжения в судебном порядке, отсутствие в Законе норм, прямо допускающих возможность указывать в договоре основания, при наличии которых правом на отказ от исполнения договора и/или его расторжение в судебном порядке пользовался и застройщик, невольно наводит на мысль, что в отношении застройщика подобную возможность законодатель не допускает.

3 Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи. Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвижимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.

Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем:

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение договора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижимостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуществу) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Федеральный закон «О товариществах собственников жилья» (ст. 1) рассматривает как недвижимость другой имущественный комплекс - кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строительстве уже: права из не могут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объекты, прочно связанные с земельным участком).

В отличие от договора купли-продажи договор долевого участия в строительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого участия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче имущества, которое на момент передачи не является объектом права собственности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким образом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существуетАлександрова, М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья/М. Александрова// Кодекс. - 2006.- № 5. - С.30. .

Следует подчеркнуть, что предметом договора купли-продажи может выступать только индивидуально-определенная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности Дольщика на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого участия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистрировала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительности являться договором купли-продажиДаутов, М. Договор о долевом участии в строительстве и договор купли-продажи/ М. Даутов // Юридическая наука. - 2006.- №3.- С. 86..

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сторон шире договора купли-продажи Бублик, В. Квалификация договора долевого строительства/ В. Бублик // Хозяйство и право. - 2002. - №2.- С. 47.

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Подразумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

Все вышеизложенное свидетельствует о неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.

Соотношение договора долевого участия и договора строительного подряда. Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительстве и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имуществаБрагинский, М.И.Договорное право/ М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Слово, 1998. - С. 329.[13]. Их различия заключаются в следующем.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти помещения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не передается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору строительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

Застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Застройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию строительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного подряда, передать функции заказчика другой организации).

Кроме того, дольщик может заключить договор не напрямую с Застройщиком, а с инвестором, не имеющим представления о строительном деле.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может не обладать такими правамиКозлова, Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация/ Е. Козлова // Хозяйство и право. - 2002. - №2. - С. 56.- ISSN 0134-2398..

Исходя из вышесказанного к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простого товарищества. Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкретных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества), что в известной море обусловлено позицией, представленной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве». Для признания данного договора договором простого товарищества необходима совокупность следующих элементов:

1) соединение сторонами вкладов;

2) совместные действия сторон;

3) наличие у сторон единой цели;

Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон должны определяться общей для них целью. Представляется верной та позиция, которая предполагает, что «не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашении. Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми участниками» Савельев, А.Б. Договор простого товарищества. Актуальные вопросы гражданского права / А.Б. Савельев. - М.: Статут, 1998.- С. 296..

На практике любые дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией (застройщиком), а друг с другом - нет. Поэтому цель договора - строительство объекта недвижимости - не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Таким образом, цель - строительство дома будет достигнута только путем комбинации нескольких договоров, где каждый участник связан лишь с этой организацией. Строительство объекта недвижимости становится общей целью инвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

Поскольку между инвесторами не заключается соглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вкладов. Свои взносы инвесторы если и соединяют, то только через инвестиционную компанию. Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов. Все активные действия инвестора ограничиваются передачей инвестиционного взноса. В последующем он никоим образом но участвует в распоряжении инвестициями, заключении договоров с третьими лицами, и распределении прибылей и убытков простого товарищества.

Исходя из сказанною, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор простого товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими в строительстве.

Договор простого товарищества предполагает, что имущество, созданное в процессе совместной деятельности, является общим имуществом товарищей, если иное не установлено договором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ).

Если предположить, что общей целью инвестора и инвестиционной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих договоров единственным собственником недвижимости становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права собственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом товарищество. Формально она устранена от распределения всего полученного в результате совместной деятельности.

Экономическая выгода инвестиционной компании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство. Можно сказать, что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не подлежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление которых возложено на нее условиями инвестиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, поскольку они выполняются, по существу, за плату.

Таким образом, можно заключить, что подобные договоры не содержат как минимум двух обязательных для договора простого товарищества элементов: отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компании с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон11 Трапезников, В.А. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в жилищном строительстве / В.А. Трапезников // Право и экономика. - № 9. - 2005. - С. 27..

Заключение

В результате проделанной работы нами выявлены проблемы правового регулирования отношений долевого участия в строительстве жилья, в связи с чем могут быть сделаны следующие выводы.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие вложение своих средств в строительство объектов недвижимости в рамках инвестиционной деятельности, вправе заключать как договоры участия в долевом строительстве, так и иные гражданско-правовые договоры.

Можно предположить, что юридические лица и индивидуальные предприниматели в отношениях между собой будут широко пользоваться правом, предоставленным им ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года. Однако если речь идет о договорах, поименованных в Гражданском кодексе РФ и иных федеральных законах, круг таких иных договоров, которые могут быть заключены ими вместо договора участия в долевом строительстве, достаточно ограничен. Поэтому нельзя исключать того, что, с одной стороны, стремясь уйти из сферы регулирования Закона, а с другой - не желая замыкаться в рамках тех договоров, которые предлагает действующее гражданское законодательство, стороны будут стремиться выработать и заключить договоры, которые не будут ни договорами участия в долевом строительстве, ни иными гражданско-правовыми договорами, известными российскому законодательству. При этом нельзя исключать вероятность того, что при возникновении спора суд, рассматривая этот спор, тем не менее придет к выводу, что исходя из характера и существа обязательств сторон заключенный сторонами договор представляет собой, по сути, договор участия в долевом строительстве, но не соответствует выраженным в императивной форме требованиям, предъявляемым к такому договору Законом.

Еще одна проблема, которую можно назвать проблемой «совместимости» различных договоров, которые могут быть заключены застройщиком, обусловлена тем, что согласно положениям Закона в принципе возможна ситуация когда при строительстве одного здания с разными контрагентами могут быть заключены разные по своей правовой природе договоры. В некоторых случаях такие договоры могут быть совместимы между собой (например, с гражданами на жилые помещения в здании заключены договоры участия в долевом строительстве, а с юридическими лицами на нежилые помещения в этом же здании - договоры купли-продажи будущих помещений). В других же ситуациях возможность сочетания разных договоров представляется сомнительной. Например, договор о совместной деятельности, заключенный между двумя юридическими лицами в целях строительства, вряд ли может сочетаться с договорами об участии в долевом строительстве, заключаемыми этими юридическими лицами с гражданами.

Далее. Формально установленный законом запрет на уступку прав определенным лицам не должен рассматриваться как запрет на залог им этих прав. Ведь залог права сам по себе далеко не всегда означает, что заложенное право сразу уступается самому залогодержателю. Поэтому, если только речь не идет о таком залоге права, при котором заложенное право сразу в обеспечительных целях уступается залогодателем (правообладателем) залогодержателю, при залоге права установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку прав гражданину должен приниматься во внимание только на стадии реализации этого заложенного права. Подобное заложенное право при реализации его в порядке, установленном ст. 350 ГК РФ, не может быть приобретено гражданином, поскольку на него распространяется закрепленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на приобретение подобных прав в порядке уступки. Соответственно если подобное право было заложено гражданину, он должен учитывать, что по тем же самым основаниям он не сможет воспользоваться предусмотренными п. 4 ст. 350 ГК РФ правомочиями залогодержателя: (а) самому приобрести это право у залогодателя (правообладателя), если торги были объявлены несостоявшимися, и (б) оставить это право за собой, если повторные торги также были объявлены несостоявшимися.

Безусловно, положительным новшеством явились следующие положения нового Закона:

1) Введены строгие требования к документации и финансовым показателям застройщика, который вправе привлекать денежные средства для строительства.

2) Определены существенные условия договора, без указания которых договор считается незаключенным. К ним относятся: определение объекта строительства, срок передачи объекта, цена, порядок и сроки оплаты, гарантийный срок на объект.

3) Установлена обязанность рекламы строящихся объектов недвижимости.

4) Закреплена обязанность застройщика обнародовать проект строительства с введением в оборот нового документа - проектная декларация. Это абсолютное нововведение.

5) Введена государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве и договоров уступки прав по указанным договорам. Предпосылкой введения государственной регистрации явилось широкое распространение схем «двойной продажи» объектов недвижимости.

6) Закреплено требование о целевом использовании денежных средств, привлеченных застройщиком. Последний не вправе использовать денежные средства для создания иного объекта. Данное положение призвано уменьшить риск возникновения так называемых пирамид, когда средства вновь привлекаемых инвесторов расходуются на финансирование других проектов.

Закон в редакции 2006 г. более жестко регламентирует порядок возврата им застройщиком уплаченных по договору денежных сумм при одностороннем отказе участника долевого строительства от договора.

Законодатель изменил порядок расторжения договора застройщиком в случае просрочки внесения платы по договору. В этом прослеживается тенденция законодателя в установлении баланса интересов сторон.

Основная цель Федерального закона «Об участии в долевом строительстве…» - защита прав и интересов граждан и юридических лиц, вкладывающих средства в строительство жилья и иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) в порядке долевого участия, которая реализуется путем решения следующих задач:

снижение рисков участников долевого строительства за счет установления обязанности застройщиков по раскрытию информации как о самих застройщиках, так и о проектах жилищного строительства («проектная декларация»);

установление обязательных условий, порядка заключения, изменения и исполнения договоров участия в долевом строительстве;

обязательность учета договоров участия в долевом строительстве для недопущения передачи прав на одну строящуюся квартиру или иной объект долевого строительства одновременно нескольким лицам;

обеспечение возврата застройщиком средств участников долевого строительства при невыполнении договора путем установления залога земельного участка и строящегося объекта;

государственный контроль за долевым строительством.

Текущая версия Закона определяет пятилетний гарантийный срок на объект долевого участия в строительстве, но некоторые элементы конструкции многоквартирных домов, например, лифт, могут иметь иной гарантийный срок. Необходимо внести соответствующие изменения, учитывающие подобного рода различия.

Главная причина всех обозначенных в дипломной работе проблем - отсутствие общеэкономической стабильности в стране, гарантированных прав на жилье, не работающие правовая и судебная системы и то, что жилищный сектор практически не является частью экономики. При таком положении дел сложно ожидать быстрого появления доступного для массового потребителя долевого строительства жилья.

К основным проблемам в достижении главной цели государственной жилищной политики -- доступности жилья для граждан Российской Федерации относятся:

- общеэкономическая нестабильность в стране;

- отсутствие достаточного количества финансовых ресурсов, обеспечивающих динамичное развитие рынка доступного жилья;

- отсутствие гарантированных прав на жилье;

- нежелание государства брать на себя обязательства и ответственность за развитие доступного строительства жилья для граждан;

- длительная и дорогостоящая процедура учета и регистрации сделок и т.п.

Страницы: 1, 2, 3