Задание 1. Определите правовую природу фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении. 3
Вопрос 2. Обязательное заключение договоров участниками коммерческой деятельности. 15
Вопрос 3. Что понимается под коммерческим риском? 21
Задача 4. Не подлежащее приватизации предприятие ВПК за выполнение заказа одной из иностранных фирм получило прибыль в свободно конвертируемой валюте. Прибыль зачислена на валютный счет предприятия. 26
Список использованных источников 29
Задание 1.
Определите правовую природу фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении.
В отечественной литературе фьючерсными называют сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. При этом такие сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматривают обязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный контрактом), а предполагают куплю и продажу прав на товар (бумажные сделки)[ См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 5.].
Фьючерсные сделки заключаются, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после прекращения сделки разницы от возможного изменения цен.
Как верно отмечает, Л.Г. Вострикова в отличие от других биржевых сделок, которые прекращаются фактической поставкой товаров, фьючерсные сделки прекращаются не поставкой товаров, а обратным откупом (выкупом) контракта. Поэтому целью фьючерсных сделок не является поставка товара. Объект фьючерсной сделки - не товар, а биржевой контракт (фьючерс). Цель данных сделок - получение доходов от разницы в ценах или снижение рисков и уменьшение потерь от неблагоприятного изменения цен[ Вострикова Л.Г. Виды биржевых сделок// Комментарий к Закону Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле (постатейный).- МУ ЗАО Юстицинформ, 2006, (Комментарий к ст.8)].
Иными словами, фьючерс - это купля-продажа условий будущих контрактов (среди этих условий могут быть: цена товара, его количество и т.д.) с фиксацией их срока (например, декабрь текущего года). Данная сделка предполагает уплату денежной суммы за товар через определенный срок после заключения сделки по цене, установленной в контракте[ Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовое право, 2005, N 6.].
Таким образом, фьючерсные сделки совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. Волеизъявление сторон при этих сделках не соответствует их воле. По своей природе они мнимые, что влечет их ничтожность.
Фьючерсная сделка совершается исключительно на бирже, и все условия договора, кроме цены и в какой-то мере количества, унифицированы[ См.: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М.: Статут, 2004. С. 99.].
Легальное определение товарных фьючерсных сделок дает ст. 8 Закона РФ от 20.02.92 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», которая определяет фьючерс как инструмент биржевой торговли, а сделку, связанную со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, называет фьючерсной[ См.: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 мая 1992 г. N 18. Ст. 961.]. При этом в законодательстве о товарных биржах подчеркивается, что сам фьючерс не есть договор купли-продажи товара, а является самостоятельным договором, предшествующим договору (стандартному контракту) купли-продажи.
Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт - документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения или передачи.
Фьючерсный контракт не может быть просто аннулирован или согласно биржевой терминологии ликвидирован. Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключения противоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкой обусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом[ Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров //Юрист, 2005, N 8.].
Соответственно, существует два типа фьючерсных контрактов: тот, который заканчивается поставкой реального товара (поставочные фьючерсные контракты), и тот, по которому производится денежный расчет (расчетные фьючерсные контракты). Месяц, в котором наступает поставка или расчет, строго определен. Например, июньский контракт предполагает поставку или расчет в июне.
Следует заметить, что даже в случае поставочного контракта очень небольшая их часть действительно заканчивается поставкой. Не так много спекулянтов имеют намерение произвести или принять поставку товара. Скорее абсолютное большинство спекулянтов фьючерсного рынка предпочтет зафиксировать прибыль или убыток путем ликвидации своих позиций до наступления срока поставки. Ликвидация позиции по купленному предварительно контракту осуществляется его продажей, и, наоборот, ликвидация позиции по проданному предварительно контракту осуществляется его покупкой. Выигрыш или потеря в обоих случаях определяются разницей между ценой покупки и ценой продажи. Даже хеджеры обычно не проводят поставку. Большинство находят более выгодным ликвидировать свои фьючерсные позиции и использовать деньги на наличном рынке.
Операции с фьючерсами совершаются на товарных, фондовых или валютных биржах и являются разновидностью гражданско-правовых сделок[ См.: Михайлова Г.Н., Чикишева О.В. Фьючерсы, вариационная маржа и подоходный налог // Российский налоговый курьер. 1999. N 12.].
Фьючерсные сделки совершаются между биржей и участниками биржевых торгов (расчетными фирмами), которые действуют как за свой счет, так и за счет клиентов. Клиентами могут выступать юридические и физические лица, в интересах которых производится заключение и исполнение фьючерсных сделок.
Порядок совершения фьючерсных сделок на фондовых или валютных биржах либо в фондовых и валютных секциях товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж в настоящее время регулируется Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг[ См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета от 19 января 2005 г. N 7].
Биржи самостоятельно разрабатывают фьючерсные контракты, стандартизированные по всем параметрам, кроме цены.
Фьючерсный контракт - это стандартизированный контракт, все его условия заранее определены в спецификации. Так, в соответствии с п. 6.5 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг спецификация фьючерсного договора (контракта) должна содержать следующие сведения: 1) наименование и обозначение (код и т.п.) фьючерсного договора (контракта), принятые на фондовой бирже; 2) вид фьючерсного договора (контракта); 3) ценные бумаги (фондовый индекс), являющиеся базовым активом фьючерсного договора (контракта); 4) лот - количество ценных бумаг, являющихся базовым активом фьючерсного договора (контракта) (для фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги) или стоимость одного пункта фондового индекса, являющегося базовым активом фьючерсного договора (контракта) (для фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются фондовые индексы); 5) порядок определения котировальной цены фьючерсного договора (контракта). При этом котировальная цена фьючерсного договора (контракта), базовым активом по которому является фондовый индекс, определяется как произведение значения фондового индекса на стоимость его пункта, указанную в спецификации; 6) порядок исполнения фьючерсного договора (контракта) (в том числе порядок уплаты вариационной маржи, а также для поставочных фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги, порядок передачи соответствующих ценных бумаг); 7) порядок определения первого и последнего дня торгов, на которых может быть заключен данный фьючерсный договор (контракт); 8) порядок определения цены, по которой осуществляется принудительное закрытие позиций участников торгов в случаях, предусмотренных правилами торгов фондовой биржи; 9) лимиты, действующие в отношении данного фьючерсного договора (контракта); 10) порядок определения размера начальной маржи по данному фьючерсному договору (контракту); 11) порядок определения размера вариационной маржи по данному фьючерсному договору (контракту)[ См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2005. 19 января.].
Организатор торгов до начала торгов обязан составить спецификацию фьючерсного контракта, указать все существенные условия и зарегистрировать в Федеральной службе по финансовым рынкам. В дальнейшем при заключении биржевых срочных сделок участники торгов лишь используют уже разработанные организатором торгов (биржей) спецификации в неизменном виде, т.е. присоединяются к готовым спецификациям.
Фондовая биржа вправе включать иные условия в спецификацию фьючерсного договора (контракта), а также определять иной порядок исполнения денежных обязательств по договору (контракту), чем порядок, определенный в Правилах организатора торговли.
Физическое лицо, желающее принять участие в совершении срочных сделок с фьючерсами, заключает договор на брокерское обслуживание с организацией - участником биржевых торгов. Для совершения брокером операций с фьючерсами в интересах клиента физическое лицо вносит определенную денежную сумму на счет организации-брокера. Эти средства учитываются отдельно от собственных средств брокера. Часть переданных физическим лицом средств по мере заключения фьючерсных сделок в его интересах перечисляется бирже (это называется открытием позиции на покупку (продажу) фьючерсов).
Перечисленные бирже средства, представляющие собой так называемую депозитную маржу, учитываются на бирже в разрезе каждого клиента по видам фьючерсов. Согласно правилам совершения срочных сделок до дня исполнения фьючерса обе стороны сделки - продавец и покупатель - обязаны платить друг другу вариационную маржу. В Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг под вариационной маржой понимается сумма, уплачиваемая в зависимости от изменения цен на ценные бумаги.
Вариационная маржа уплачивается из денежной составляющей гарантийного депозитного взноса (депозитной маржи).
По фьючерсу, заключенному на прошедших торгах, вариационная маржа исчисляется как произведение стандартного объема базового актива на сумму разницы между котировочной ценой прошедших торгов и ценой, по которой была заключена фьючерсная сделка.
По фьючерсу с открытой позицией на начало торгов вариационная маржа определяется как произведение стандартного объема на сумму разницы котировочной цены этого фьючерса на последних и предпоследних торгах.
Поставочные фьючерсы, то есть фьючерсы на поставку базового актива в установленную дату в будущем, исполняются (закрываются) посредством заключения договора купли-продажи базового актива либо, в большей части случаев, заключением противоположной фьючерсной сделки (то есть сделка на покупку закрывается заключением сделки на продажу, и наоборот).
Исполнение расчетных фьючерсов совершается посредством денежных расчетов в зависимости от изменения цены базового актива либо заключением противоположной сделки.
На день исполнения условий фьючерсной сделки (закрытия позиции) определяется сумма дохода или убытка по такой сделке в целом, полученная каждым контрагентом за весь период исполнения сделки, то есть учитывается общая сумма положительной и отрицательной вариационной маржи, полученной и уплаченной по этой сделке.
Если срочные сделки совершались в интересах клиента - физического лица, то сумма полученного дохода, учитываемого на аналитическом клиентском счете, перечисляется биржей на его счет в брокерской организации. В случае закрытия фьючерса какого-либо вида с убытком средства, оставшиеся от депозитной маржи, возвращаются на денежный счет клиента в брокерской организации.
Из вышеизложенного следует, что физические лица при заключении договоров на брокерское обслуживание на рынке срочных контрактов могут либо получить доход, либо остаться в проигрыше, даже не возвратив первоначально внесенных средств.
По фьючерсным сделкам необходимо определять результат в целом по сделке. В этом случае положительная вариационная маржа должна быть уменьшена на отрицательную вариационную маржу.
Фьючерсные сделки обычно используются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случае изменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированию прибегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на бирже реального товара или вне биржи. Операции хеджирования состоят в том, что фирма, продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая во внимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсные контракты на тот же срок и на то же количество товара. Фирма, покупающая реальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальным товаром осуществляются продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар. Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара - хеджирование покупкой[ Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовое право, 2005, N 6.].
Например, торговец-перепродавец (посредник, дилер, агент) покупает большие количества сезонного товара (зерно, какао-бобы, каучук и пр.) в определенный, обычно сравнительно короткий срок для того, чтобы затем обеспечить полную и своевременную поставку товара по заказам своих потребителей. Не прибегая к хеджированию, он может понести убытки при последующем возможном снижении цен на его товары, находящиеся на складе.
Чтобы избежать этого или свести риск до минимума, он одновременно с закупкой реального товара производит хеджирование продажей, то есть заключает на бирже сделку на продажу фьючерсных контрактов, предусматривающих поставку такого же количества товара. Когда торговец перепродает свой товар потребителю, предположим, по более низкой цене, чем он купил, он терпит убыток по сделке с реальным товаром. Но он одновременно выкупает ранее проданные фьючерсные контракты по более низкой цене, в результате чего получает прибыль. К хеджированию продажей прибегают часто и непосредственные потребители биржевых товаров в тех случаях, когда они покупают эти товары на срок.
Хеджирование покупкой ("длинное" хеджирование) - это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный ("не покрытый")[ См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 18.].
Как правильно отмечают Е.П. Губина и П.Г. Лахно, во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар[ См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. МУ Юристъ. 2003.]. Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон. Это плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.
Однако расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.
Понятие фьючерсной сделки иногда рассматривается и в литературе, и в нормативных актах через призму так называемой производной ценной бумаги. Рассмотрим, можно ли считать фьючерсы ценными бумагами.
Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в Кодексе, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.
Среди ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»[ Собрание законодательства РФ, N 17, 22.04.1996, ст. 1918.] эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременно следующим требованиям:
- имеет имущественные права (хотя Федеральный закон добавляет "и неимущественные", последнее следует опустить, так как данная трактовка ценной бумаги противоречит ст. 142 ГК РФ);
- размещается выпусками;
- все бумаги внутри одного выпуска имеют равные объемы и сроки осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.
Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки[ Ротко С.В. Фьючерсная сделкаУ юридическая природа и экономическая сущность //Юридический мир, 2007, N 3.].
Второе условие для признания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, так как организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, при которых будут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающим в себя:
- единицу базового актива;
- объем базового актива;
- расчетную цену (стоимость единицы базового актива), ее название, например "цена отсечения";
- размер биржевого сбора за один контракт;
- дату погашения ценных бумаг, если они являются базовым активом;
- дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;
- дату (или срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения);
- порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение определенного периода времени).
По мнению М. Агаркова, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право[ См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 10.].
Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.
А между тем ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» закрепляет понятие "эмитент" как юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. А поскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначе не может существовать обязательство (исходя из своей сути, фьючерс мог бы претендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно, указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ.
Существует и еще один аргумент против признания фьючерса ценной бумагой. "Размещение выпусками" накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества, обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя в результате совершения фьючерсных сделок обязательств. Хотя теоретически установление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому из участников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговому дню существует, однако по определению, содержащемуся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом - первым владельцем путем заключения гражданско-правовых сделок. Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным и практическое применение указанного положения Федерального закона.
И, наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контракта самостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи по каждому конкретному фьючерсному контракту будет различен.
Признание фьючерса ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст. 19 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию[ См.: письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Экспресс-Закон. 1996. N 38.].
Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.

Вопрос 2.
Обязательное заключение договоров участниками коммерческой деятельности.

Ответ.

В силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ или добровольно принятым обязательством. Длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для понуждения к заключению договора.

Вместе с тем, имеется немало случаев, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон. В частности, это имеет место в случаях заключения основного договора в срок, установленный предварительным договором (ст. 429 ГК РФ); заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ); заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ). Обязательным для банка является заключение договора банковского счета с клиентами (п. 2 ст. 846 ГК РФ); для коммерческих организаций, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, обязательным является заключение государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказа не влечет за собой убытков от производства соответствующей продукции (п. 2 ст. 5 Закона РФ от 13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[ Собрание законодательства РФ, 19.12.1994, N 34, ст. 3540.]) и т.д.

Сторона, которая обязана заключить договор на основании ГК РФ или иного закона, именуется обязанной стороной.

Гражданский кодекс РФ в статье 445 предусматривает порядок и сроки заключения договора для тех случаев, когда ГК РФ или иными законами установлена обязанность, заключить договор. При этом общие положения о порядке и сроках заключения договоров, обязательных для одной из сторон, применяются в случаях, когда законом, иными правовыми актами или соглашением сторон не предусмотрены другие правила и сроки заключения таких договоров. Они охватывают две различные ситуации:

1) обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключить договор;

2) обязанная сторона сама направляет контрагенту предложение о заключении договора.

Таким образом, статья 445 установила два варианта заключения договора в обязательном порядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором - обязанная сторона.

В обоих случаях действует общее правило, согласно которому правом на обращение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, в отношении которой установлена обязанность заключить договор.

Как правило, оферта (проект договора) должна исходить от потребителя товара, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проекта договора - одного документа, подписываемого сторонами, либо иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи (ст. 434 ГК РФ).

Получив оферту (проект договора), сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условия договора. Рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.

Эрделевский А.М. акцентирует внимание, на правила исчисления указанного 30-дневного срока: он начинает течь со дня получения оферты (а не с даты ее направления), а истекает в день направления ответа (а не в момент получения ответа оферентом)[ Эрделевский А.М. Заключение договора в обязательном порядке//Комментарий к Гражданскому кодексу российской Федерации, части первой (постатейный)/под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. - Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2006 (Комментарий к ст. 445).].

В статье 445 ГК РФ впервые упоминается протокол разногласий как документ, в котором отражаются предложенные акцептантом иные, чем в проекте, условия договора или дополнения к нему. Согласно сложившимся деловым обычаям протокол разногласий составляется в виде текста на листе, разделенном пополам. В левой части излагаются условия проекта договора, в правой - предложенные другой стороной условия. По деловым обыкновениям при наличии протокола разногласий об этом делается оговорка перед подписью на договоре. Возражения по условиям договора возможны и в иной форме.

Как верно отмечает В.В. Витрянский, по результатам рассмотрения предложенных условий договора возможны три варианта ответа:

во-первых, полный и безоговорочный акцепт (подписание договора без протокола разногласий). В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения лицом, предложившим заключить его, извещения об акцепте;

во-вторых, извещение об акцепте на иных условиях (направление стороне, предложившей заключить договор, подписанного экземпляра договора вместе с протоколом разногласий). В отличие от общего порядка заключения договора, когда акцепт на иных условиях рассматривается в качестве новой оферты, получение извещения об акцепте на иных условиях от стороны, обязанной заключить договор, дает право лицу, направившему оферту, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения извещения об акцепте оферты на иных условиях;

Необходимо отметить, что пропуск указанного 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления; указанный срок не должен рассматриваться как ограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий по договору в арбитражный суд. Поэтому в тех случаях, когда заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по его истечении, а другая сторона не возразила против этого, суд рассматривает такое исковое заявление по существу[ п. 1 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С.103.].

в-третьих, извещение об отказе от заключения договора. Оно имеет практический смысл при наличии обстоятельств, которые рассматриваются законодательством в качестве обоснованных причин, являющихся основанием к отказу от заключения договора. Например, если речь идет о публичном договоре, в качестве таких обстоятельств будут расцениваться доказательства отсутствия возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу (п. 3 ст. 426 ГК РФ)[ СмУ Витрянский В.В. Заключение договора в обязательном порядке Гражданское правоУ В 2 Т. Том II. Полутом IУ Учебник (издание второе, переработанное и дополненное)/Под ред. Е.А. Суханова. - М.У Волтерс Клувер, 2004.].

Таким образом, вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту в иной форме, предусмотренной ст. 434 и 438 ГК РФ) либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях. Эти действия должны быть совершены в 30-дневный срок.

При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект, ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны его выслать) контрагент обязанной стороны (покупатель, заказчик) вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанной стороне право на предъявление такого иска не предоставлено. В п. 2 информационного письма информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.05.97 N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»[ Вестник ВАС РФ, 1997, N 7.] подчеркнуто, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться в суд только контрагент обязанной стороны. Это указание применимо для всех случаев, когда ГК РФ или иные законы устанавливают обязанность одной из сторон заключить договор.

При втором варианте проект договора в виде одного документа, подписываемого сторонами (оферту в иной форме), направляет обязанная сторона. Вторая сторона вправе в течение 30 дней:

а) возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) без возражений;

б) возвратить договор с протоколом разногласий;

в) уведомить оферента об отказе от заключения договора. Необходимо подчеркнуть, что вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор, однако для возвращения подписанного договора или уведомления обязанной стороны об акцепте оферты (принятии оферты) либо отказе от акцепта установлен срок, который должен соблюдаться контрагентом обязанной стороны. Вместе с тем акцепт возможен и в форме конклюдентных действий, т.е. использование товара, услуг, предложенных обязанной стороной.

Если на предложение обязанной стороны имеется ответ другой стороны в виде протокола разногласий к условиям договора, направленный в течение 30 дней, сторона, отправившая проект договора (обязанная заключить договор), должна рассмотреть возникшие разногласия в 30-дневный срок. По результатам рассмотрения возможны два варианта действий в отношении стороны, заявившей о своих разногласиях к предложенным условиям договора:

во-первых, принятие договора в редакции, зафиксированной в протоколе разногласий другой стороны. В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения этой стороной извещения о принятии соответствующих условий договора в ее редакции;

во-вторых, сообщение стороне, заявившей о разногласиях к условиям договора, об отклонении (полностью или частично) протокола разногласий. Получение извещения об отклонении протокола разногласий либо отсутствие ответа о результатах его рассмотрения по истечении 30-дневного срока дают право стороне, заявившей о разногласиях по отношению к предложенным условиям договора, обратиться в суд с требованием о рассмотрении разногласий, возникших при заключении договора.

Уклонение от заключения договора может повлечь для стороны, в отношении которой установлена обязанность заключить договор, ряд неблагоприятных последствий, в т.ч.: решение суда о понуждении к заключению договора, которое может быть принято по заявлению другой стороны, направившей оферту; обязанность возместить другой стороне убытки, причиненные уклонением от заключения договора; уплату штрафа в предусмотренных законом случаях. Такой штраф установлен пп. 1 и 11 ст. 16 Федерального закона от 29.12.94 N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве»[ Собрание законодательства РФ, 1995, N 1, ст. 3], п. 2 ст. 5 Закона о поставках.

Нарушение сроков на рассмотрение оферты другой стороны или, соответственно, протокола разногласий стороной, обязанной заключить договор, может повлечь для нее негативные последствия даже в том случае, если судом не будет признан факт необоснованного уклонения от заключения договора. На эту сторону могут быть отнесены расходы по государственной пошлине, поскольку дело в суде возникло вследствие ее неправильных действий.

Вопрос 3.

Что понимается под коммерческим риском?

Ответ.

Сегодня нет однозначного понимания сущности коммерческого риска. Это объясняется, в частности, многоаспектностью этого явления, практически полным игнорированием его нашим хозяйственным законодательством в реальной экономической практике и коммерческой деятельности. Кроме того, коммерческий риск - это сложное явление, имеющее множество несовпадающих, а иногда противоположных реальных основ. Это обуславливает возможность существования нескольких определений понятий коммерческого риска с разных точек зрения.

Рассмотрим некоторые подходы, определения и расшифровки понятия «коммерческий риск».

Как отмечает Беляевский И.К., «… коммерческий риск - это вероятная опасность потерпеть поражение на рынке (не суметь продать товар, не получить запланированную прибыль или понести убытки, быть вытесненным с рынка и обанкротиться)»[ Беляевский И.К. Маркетинговое исследование: информация, анализ, прогноз: Учеб. пособие. - М.: Финансы и статистика, 2001. С. 273].

Бычкова С.М., Растамханова Л.Н. предлагают следующее определение: «… коммерческий риск - риск, возникающий в процессе реализации товаров и услуг, произведенных или закупленных предпринимателем»[ Бычкова С.М., Растамханова Л.Н. Риски в аудиторской деятельности / Под ред. проф. С.М. Бычковой. - М.: Финансы и статистика. 2003. С. 89]. Причинами коммерческого риска являются: снижение объема реализации вследствие изменения конъюнктуры или других обстоятельств, повышение закупочной цены товаров, потери товара в процессе обращения, повышение издержек обращения и др.

Кочетков В.Н., Шипова Н.А. считают, что «коммерческие риски представляют собой опасность потерь в процессе финансово-хозяйственной деятельности. Они означают неопределенность результата от данной коммерческой сделки»[ Кочетков В.Н., Шипова Н.А. Экономический риск и методы его измерения: Учебное пособие. - К.: Европ. ун-т финансов, информ. систем, менеджм. и бизнеса, 2000. С. 12].

Горфинкель В.Я. под коммерческим риском понимает риск, возникающий в процессе реализации закупленных предпринимателем товаров и оказания услуг[ Курс предпринимательства: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.Я. Горфинкеля, проф. В.Л. Швандара. - М.: Финансы, ЮНИТИ, 1997 c. 299]. В коммерческой сделке необходимо учитывать такие факторы, как невыгодное изменение (повышение) цены закупаемых средств производства, снижение цены, по которой реализуется продукция, потеря товара в процессе обращения, повышение издержек обращения.

Исходя из этих определений понятия «коммерческий риск» можно сделать вывод о том, что коммерческий риск - это возможные убытки в коммерческой работе. Он может быть определен как сумма ущерба, понесенного вследствие неверного решения и расходов до его реализации.

Следует отметить тот факт, что в отечественной экономической литературе часто коммерческий риск отождествляется с предпринимательским риском, однако коммерческий риск - это один из видов риска предпринимательского.

Коммерческие риски возникают из-за следующих основных причин:

- снижение объемов реализации в результате падения спроса или потребности на товар, реализуемый предпринимательской фирмой, вытеснение его конкурирующими товарами, введение ограничений на продажу;

- повышение закупочной цены товара в процессе осуществления предпринимательского проекта;

- непредвиденное снижение объемов закупок в сравнении с намеченными, что уменьшает масштаб всей операции и увеличивает расходы на единицу объема реализуемого товара (за счет условно постоянных расходов);

- потери товара;

- потери качества товара в процессе обращения (транспортировки, хранения), что приводит к снижению его цены;

- повышение издержек обращения в сравнении с намеченными в результате выплаты штрафов, непредвиденных пошлин и отчислений, что приводит к снижению прибыли предпринимательской фирмы.

Коммерческий риск включает в себя:

- риск, связанный с реализацией товара (услуг) на рынке;

- риск, связанный с транспортировкой товара (транспортный);

- риск, связанный с приемкой товара (услуг) покупателем;

- риск, связанный с платежеспособностью покупателя;

- риск форс-мажорных обстоятельств.

Классификация рисков означает систематизацию множества рисков на основании каких-то признаков и критериев, позволяющих объединить подмножества рисков в более общие понятия.

Наиболее важными элементами, положенными в основу классификации рисков, являются:

- время возникновения;

- основные факторы возникновения;

- характер учета;

- характер последствий;

- сфера возникновения и другие.

По времени возникновения риски распределяются на ретроспективные, текущие и перспективные риски. Анализ ретроспективных рисков, их характера и способов снижения дает возможности более точно прогнозировать текущие и перспективные риски.

По факторам возникновения риски подразделяются на:

- Политические риски - это риски, обусловленные изменением политической обстановки, влияющей на предпринимательскую деятельность (закрытие границ, запрет на вывоз товаров, военные действия на территории страны и др.).

- Экономические (коммерческие) риски - это риски, обусловленные неблагоприятными изменениями в экономике предприятия или в экономике страны. Наиболее распространенным видом экономического риска, в котором сконцентрированы частные риски, являются изменения конъюнктуры рынка, несбалансированная ликвидность (невозможность своевременно выполнять платежные обязательства), изменения уровня управления и др.

По характеру учета риски делятся на:

- К внешним рискам относятся риски, непосредственно не связанные с деятельностью предприятия или его контактной аудитории (социальные группы, юридические и (или) физические лица, которые проявляют потенциальный и (или) реальный интерес к деятельности конкретного предприятия). На уровень внешних рисков влияет очень большое количество факторов - политические, экономические, демографические, социальные, географические и др.

- К внутренним рискам относятся риски, обусловленные деятельностью самого предприятия и его контактной аудитории. На их уровень влияет деловая активность руководства предприятия, выбор оптимальной маркетинговой стратегии, политики и тактики и др. факторы: производственный потенциал, техническое оснащение, уровень специализации, уровень производительности труда, техники безопасности.

По характеру последствий риски подразделяются на:

- Чистые риски (иногда их еще называют простые или статические) характеризуются тем, что они практически всегда несут в себе потери для предпринимательской деятельности. Причинами чистых рисков могут быть стихийные бедствия, войны, несчастные случаи, преступные действия, недееспособности организации и др.

- Спекулятивные риски (иногда их еще называют динамическими или коммерческими) характеризуются тем, что могут нести в себе как потери, так и дополнительную прибыль для предпринимателя по отношению к ожидаемому результату. Причинами спекулятивных рисков могут быть изменение конъюнктуры рынка, изменение курсов валют, изменение налогового законодательства и т.д.

Классификация рисков по сфере возникновения, в основу которой положены сферы деятельности, является самой многочисленной группой. В соответствии со сферами предпринимательской деятельности обычно выделяют: производственный, коммерческий, финансовый и страховой риск.

Производственный риск связан с невыполнением предприятием своих планов и обязательств по производству продукции, товаров, услуг, других видов производственной деятельности в результате неблагоприятного воздействия внешней среды, а также неадекватного использования новой техники и технологий, основных и оборотных средств, сырья, рабочего времени. Среди наиболее важных причин возникновения производственного риска можно отметить: снижение предполагаемых объемов производства, рост материальных и/или других затрат, уплата повышенных отчислений и налогов, низкая дисциплина поставок, гибель или повреждение оборудования и др.

Таким образом, коммерческий риск - это возможные убытки в коммерческой работе. Он может быть определен как сумма ущерба, понесенного вследствие неверного решения и расходов до его реализации.

Причинами коммерческого риска являются: снижение объема реализации вследствие изменения конъюнктуры или других обстоятельств, повышение закупочной цены товаров, потери товаров в процессе обращения, повышения издержек обращения и др.

Коммерческий риск может возникнуть вследствие инфляции, с ухудшением финансового положения предприятия, а также в результате заключения рискованной сделки, невыполнения договорных обязательств контрагентами, связанных с действиями конкурентов, от стихийных бедствий, от возможной нечестности работников предприятия, по причине нестабильности социально-политической ситуации;

Коммерческие риски делятся на множество видов, в зависимости от признаков и критериев, выбранных при их классификации.

Задача 4.
Не подлежащее приватизации предприятие ВПК за выполнение заказа одной из иностранных фирм получило прибыль в свободно конвертируемой валюте. Прибыль зачислена на валютный счет предприятия.

Между администрацией и трудовым коллективом возник спор, как распределять прибыль. Администрация настаивает на том, чтобы большая часть прибыли была израсходована на приобретение импортного оборудования, поскольку оборудование, которым предприятие оснащено, морально устарело.
Трудовой коллектив считает, что полученная прибыль должна быть распределена между работниками предприятия, причем в валюте, вследствие падения курса рубля по отношению к доллару.
Как и в каком порядке может быть решен спор?
Решение.
Спор должен быть решен в пользу администрации предприятия. Это решение основано на ниже приведенных положениях законодательства.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 10.05.2007) «О приватизации государственного и муниципального имущества»[ Собрание законодательства РФ, 28.01.2002, N 4, ст. 251.] под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственности физических и (или) юридических лиц. При этом приватизации не подлежит имущество, отнесенное федеральными законами к объектам гражданских прав, оборот которых не допускается (объектам, изъятым из оборота), а также имущество, которое в порядке, установленном федеральными законами, может находиться только в исключительной государственной или муниципальной собственности.

В нормах отдельных федеральных законов, законов субъектов РФ предусматривается запрет на осуществление приватизации тех или иных объектов федерального имущества, имущества субъектов РФ или муниципального образования, поэтому на базе этого имущества может быть создано только унитарное предприятие на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления.

На основе имущества, которое запрещено приватизировать, как правило, осуществляются виды деятельности, связанные с обеспечением безопасности РФ и находящиеся в сфере стратегических интересов РФ. В пункте 4 статьи 8 Федерального закона от 14 октября 2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»[ Собрание законодательства РФ, 02.12.2002, N 48, ст. 4746.], в общей форме определены случаи, когда такая деятельность может осуществляться исключительно в рамках организационно-правовой формы унитарного предприятия: необходимость осуществления научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности РФ, необходимость разработки и изготовления отдельных видов продукции, находящейся в сфере интересов РФ и обеспечивающей безопасность РФ; необходимость разработки и производства отдельных видов продукции, обеспечивающей безопасность РФ.

В соответствии со статьей 113 ГК РФ, унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

В соответствии с частью 2 ст. 113 ГК РФ, имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Являясь учредителем унитарного предприятия, государство или муниципальное образование передает в установленном порядке часть своего имущества, относящегося соответственно к государственной или муниципальной собственности, в хозяйственное ведение или оперативное управление, оставаясь его собственником.

Создаваемое на базе государственной или муниципальной собственности унитарное предприятие как имущественный комплекс также является собственностью государства или муниципального образования. Предоставленные унитарному предприятию права на переданное имущество (право хозяйственного ведения или оперативного управления) являются ограниченными вещными правами, которые дают возможность владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в ограниченных пределах.

В соответствии с частью 4. ст. 113 ГК РФ, органом унитарного предприятия является руководитель, который назначается собственником либо уполномоченным собственником органом и им подотчетен. Никаких иных органов унитарного предприятия, в том числе «собраний трудового коллектива», закон не предусматривает.

Таким образом, унитарное предприятие, как и другие юридические лица, имеющие целью своей деятельности извлечение прибыли, относится к коммерческим организациям. Однако для данных коммерческих организаций характерным является ряд особенностей, отличающих унитарные предприятия от других коммерческих организаций.

Прежде всего, предприятия такого рода объявлены «унитарными», что означает неделимость имущества предприятия. Прибыль, полученная предприятием от использования государственного имущества, не должна распределяться по вкладам (долям, паям) между физическими лицами, членами трудового коллектива. Поскольку унитарным предприятием используется имущество, принадлежащее государству или муниципальному образованию, прибыль от такого использования должна направляться собственнику. Часть прибыли остается у предприятия на расширенное воспроизводство.

Таким образом, администрация предприятия имеет полное право израсходовать часть оставшейся прибыли на приобретение импортного оборудования.

В то же время только собственник предприятия может распределить часть прибыли между трудовым коллективом, например в виде премии.

Кроме того, в соответствии со статьей 131 ТК РФ, выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях), а не в иностранной валюте, как того требует трудовой коллектив.

Список использованных источников
Нормативно-правовые акты

1. Федеральный закон от 14 октября 2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»// Собрание законодательства РФ, 02.12.2002, N 48, ст. 4746.

2. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 10.05.2007) «О приватизации государственного и муниципального имущества»// Собрание законодательства РФ, 28.01.2002, N 4, ст. 251.

3. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ, 22.04.1996, N 17, ст. 1918.

4. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)// Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст. 3301.

5. Федеральный закон от 29.12.94 N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве»// Собрание законодательства РФ, 1995, N 1, ст. 3.

6. Закон РФ от 13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» // Собрание законодательства РФ, 19.12.1994, N 34, ст. 3540.

7. Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 мая 1992 г. N 18. Ст. 961.

8. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета от 19 января 2005 г. N 7.

9. Письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Экспресс-Закон. 1996. N 38.

10. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

Литература

11. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993.

12. Беляевский И.К. Маркетинговое исследование: информация, анализ, прогноз: Учеб. пособие. - М.: Финансы и статистика, 2001.

13. Бычкова С.М., Растамханова Л.Н. Риски в аудиторской деятельности / Под ред. проф. С.М. Бычковой. - М.: Финансы и статистика. 2003.

14. Вострикова Л.Г. Комментарий к Закону Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле (постатейный).- МУ ЗАО Юстицинформ, 2006.

15. Гражданское правоУ В 2 Т. Том II. Полутом IУ Учебник (издание второе, переработанное и дополненное)/Под ред. Е.А. Суханова. - М.У Волтерс Клувер, 2004.

16. Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7.

17. Комментарий к Гражданскому кодексу российской Федерации, части первой (постатейный)/под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. - Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2006.

18. Кочетков В.Н., Шипова Н.А. Экономический риск и методы его измерения: Учебное пособие. - К.: Европ. ун-т финансов, информ. систем, менеджм. и бизнеса, 2000.

19. Курс предпринимательства: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.Я. Горфинкеля, проф. В.Л. Швандара. - М.: Финансы, ЮНИТИ, 1997.

20. Михайлова Г.Н., Чикишева О.В. Фьючерсы, вариационная маржа и подоходный налог // Российский налоговый курьер. 1999. N 12.

21. Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. МУ Юристъ. 2003.

22. Ротко С.В. Фьючерсная сделкаУ юридическая природа и экономическая сущность //Юридический мир, 2007, N 3.

23. Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовое право, 2005, N 6.

24. Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров //Юрист, 2005, N 8.

25. Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. - М.: Статут, 2004.