ри этом отказ от заключения договора допускается в случае, если такая организация не имеет возможности предоставить клиенту соответствующие товары, услуги или выполнить работу. Причем бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию п.55 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32.. В данном случае, по нашему мнению, сам публичный характер деятельности коммерческой организации не должен отождествляться с предложением заключить договор с каждым, кто к ней обратится. Такая деятельность в соответствии со ст. 426 ГК обуславливает лишь обязанность такой организации принимать поступившие предложения (акцептовать их), заключая договоры с лицами от которых поступают предложения. Причем акцепт возможен лишь в ситуации, если такая организация имеет соответствующую возможность принять предложение клиента.

Так что при наличии возможности, акцепт оферты является обязательным для коммерческой организации, и получается ситуация, схожая с заключением договора в обязательном порядке. В качестве исключения, можно рассматривать как оферту обращенную к неопределенному кругу лиц продажу товаров с использованием автоматов. Здесь оферта сделана для неограниченного количества покупателей путем выставления автомата с предоставлением информации в письменной форме о продавце товара и условиях его приобретения, с указанием действий, которые должен совершить для этого покупатель. В такой оферте имеются все существенные условия договора купли-продажи. И покупателю достаточно для заключения договора конклюдентными действиями акцептовать такую оферту, совершив необходимые действия по получению товара. Офертой, обращенной к неопределенному кругу лиц, является и предложение, сделанное коммерческой организацией, сформулированное в стандартной форме, если договор носит характер договора присоединения. В этой ситуации, как справедливо указала А.В. Ципленкова, "оферта имеет особую форму в виде формуляра или стандартной формы, которая может быть адресовано как конкретному лицу, так и неопределенному кругу лиц посредством публичной оферты" Ципленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права [Текст] Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 2002. - С. 16.. В такой оферте должны содержатся все существенные условия договора, и для его заключения другая сторона должна безоговорочно принять оферту, путем подписания стандартной формы. Нельзя также рассматривать в качестве оферты и объявления, сделанные в газетах, по радио и в других средствах массовой информации, в том числе и в качестве рекламы.

Такое положение вполне определенно закреплено в ГК и не вызывает ни у кого сомнения. Но ГК при регулировании договора розничной купли-продажи допускает в качестве публичной оферты, обращенной к неопределенному кругу лиц, в виде предложения товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, если оно содержит существенные условия договора (п. 1 ст. 494 ГК). Но как мы уже сказали, существенные условия договора купли-продажи определяет покупатель, поэтому, на наш взгляд, такие предложения так же нельзя рассматривать в качестве публичной оферты. Таким образом, мы считаем, что реклама и иные предложения неопределенному кругу лиц, в том числе сделанные коммерческой организацией, деятельность которой носит публичный характер, необходимо рассматривать как приглашение делать оферты, если иное не указано в предложении и не следует из обстановки в которой оно сделано (например: предложение сделанное в формуляре или иной стандартной форме, продажа товаров с использованием автоматов и т.п.). Данное положение целесообразно закрепить в ст. 437 ГК с названием "Приглашение делать оферты".

Такое предложение полностью согласуется с положениями п.2 ст. 14 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, где предложение, адресованное неопределенному кругу лиц (в том числе можно говорить и о публичной оферте - прим. авт.), рассматривается лишь как приглашение делать оферты. Понятие же публичная оферта необходимо исключить из норм ГК, так как оно не согласуется с требованиями предъявляемыми к оферте и порядку заключения договоров коммерческими организациями, деятельность которых носит публичный характер. Для чего, необходимо исключить из ГК нормы п. 2 ст. 437 и ст. 494, устанавливающие режим публичной оферты, так как деятельность таких организаций, в большинстве случаев нельзя рассматривать как выдвижение оферты Ермолова О.Н. Порядок заключения договора - движение оферты и акцепта [Текст] // Гражданское право. - 2007. - № 3. - С. 18.. Они, таким образом, лишь приглашают своих потенциальных клиентов сделать свою оферту, которая при наличии у организации соответствующей возможности должна быть обязательно акцептована, в силу публичного характера их деятельности Комкова Е.В. Заключение договора по российскому гражданскому праву [Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2001. - С. 22..

Отличие же приглашения делать оферты, путем рекламы и объявления в газете, сделанной коммерческой организацией, от аналогичного объявления, сделанного гражданином, например о продаже автомобиля, состоит в следующем: при поступлении оферты по такому объявлению в адрес гражданина, в отличие от коммерческой организации, которая обязана акцептовать ее в силу ст. 426 ГК, гражданин не обязан заключать договор с тем, кто обратился, и принуждать его к этому нельзя. В обзоре же судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что только контрагент коммерческой организации вправе обратиться с иском, о понуждении заключить ее публичный договор. Коммерческая организация такого права не имеет П.2 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров [Текст] [информационное письмо Президиума ВАС РФ N 14 от 5 мая 1997 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 7. - С. 26..

Вторым признаком оферты является условие о том, что она должна содержать все существенные условия будущего договора, о которых мы уже говорили выше и здесь останавливаться на них не будем. Так в одном из судебных решений заявка, направленная ответчику на аренду транспортного средства без экипажа справедливо не была принята судом как оферта, так как не содержала существенные условия договора, и потому не отвечала требованиям закона, предъявляемым к оферте Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 августа 2006 г. № А55-1199/06 // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 12. - С. 19..

В третьих, оферта должна быть достаточно определенной и выражать явное намерение лица заключить договор. Данный признак одни авторы рассматривают как совокупность двух отдельных признаков Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора [Текст] // Законодательство. - 2007. - № 5. - С.45., в результате чего оферта у них имеет четыре признака, а не три, как у нас. Другие же не проводят их разделения, а рассматривают его как единый Советское Советское гражданское право. [Текст] Т.1 / Отв. ред. Грибанов В.П., Корнеев С.М. - М., Юрлитиздат. 1979. - С. 470; Гражданское право. [Текст] Том 1. Учебник. / Под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С. 502.. В зарубежном праве Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е.А. - М., Юридическая литература. 1992. - С. 178. такой признак оферты как определенность вообще не выделяется, а юридическое значение имеет только намерение лица, которое выступает с предложением считать себя, заключившим договор на указанных условиях, с лицом, которому оно направлено, если последний примет такое предложение. Причем намерение можно определить, исходя из содержания оферты Драчев Е.В. Требования, предъявляемые законодательством к предложению заключить договор (оферте) [Текст] // Юрист. - 2006. - № 7. - С. 18., отражающее свободное волеизъявление стороны, способной принять обязательство. Оно должно рассматриваться другой стороной как вполне серьезное желание оферента вступить в договорные отношения. Что же касается определенности оферты, то те авторы, которые выделяют этот признак, связывают его, как правило, с определенностью условий договора, соотнося их с существенными условиями.

Но наличие существенных условий в оферте отдельный признак, который специально выделен в п. 1 ст. 435 ГК. Поэтому говорить еще и об определенности оферты является, пожалуй, излишним. Определив признаки оферты, обязательно необходимо коснуться вопроса о форме, в которой она может быть сделана. Так оферта есть ни что иное как волеизъявление лица на заключение с определенным контрагентом договора, которое к тому же должна быть еще, и сообщена ему. Поэтому, по нашему мнению, оферта может быть совершена только в устной или письменной форме. Такая позиция основана на том, что зарождение договора возможно только при непосредственном общении сторон, поэтому и предложение о его заключении, чтобы оно четко дало понять о намерении оферента и существенных условиях договора, должно быть сделано словесно, то есть устно или письменно. А определить намерение лица на заключение договора и тем более его существенные условия из поведения стороны, на наш взгляд, представляется вряд ли возможным. Так что рассматривать оферту в форме конклюдентных действий нельзя.

Если же оферту получил не адресат, а другое лицо (родственник, соседняя организация и т.п.), то она должна считаться не полученной. Но закон предоставляет оференту право отказаться от заключения договора, без каких бы то ни было последствий, даже когда он уже отправил оферту. Для этого оферент должен отозвать оферту и извещение об этом должно поступить к адресату оферты ранее или одновременно с самой офертой.

Только в этом случае оферта будет считаться не полученной и не иметь юридической силы (п. 2 ст. 435 ГК). Кроме того, "оферент может отказаться от сделанной оферты, и после получения ее адресатом, сделав указание о ее отзывности в самой оферте, либо это может вытекать из существа предложения или из обстановки, в которой она сделана" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 206.. Для установления срока, в течение которого оферент может отозвать такую отзывную оферту, необходимо выяснить с каким моментом ГК связывает начало действия оферты и момента заключения договора.

В обоих случаях ГК исходит исключительно из, так называемой, теории "получения" сообщения. А значит оферта, если она отзывная, может быть отозвана до получения акцепта. Не менее важным является вопрос о форме и способе отзыва оферты, сделанного как до, так и после получения адресатом. На наш взгляд, форма и способ отзыва оферты не зависят от формы и способа самой оферты. Так, если оферта направлена письмом по почте, то отозвать ее можно устно по телефону, телеграммой, или другим письмом, главное, чтобы она поступила к адресату. При этом термин поступило в абз. 2 п. 2 ст. 435 ГК необходимо считать тождественным термину получение. Проблема здесь может состоять в том, что при письменном отказе от оферты адресат может получить его, но не ознакомиться. И, имея на руках оферту, он может послать акцепт, при получении которого и будет заключен договор, чего оферент совсем не желает. В этой ситуации оференту, чтобы не быть связанным договорными отношениями необходимо доказать факт получения отзыва оферты акцептантом, что в некоторых случаях может быть затруднительным.

Еще одним вопросом, связанным с отзывом оферты, на который необходимо обратить внимание, является мнение, высказанное рядом авторов Гавзе Ф.И. Указ.соч. - С. 96; Денисов С.А. Указ. соч. - С. 261-262., согласно которого, если оферент отзывает полученную акцептантом отзывную оферту, то последний вправе требовать от оферента только возмещения расходов, связанных с рассмотрением оферты (например, по выезду к месту нахождения продаваемого имущества и т. п.). Оснований же требовать возмещения убытков, как считают эти авторы, у акцептанта нет. Мы разделяем такую точку зрения, считая ее вполне справедливой. Не подлежат возмещению расходы акцептанта по рассмотрению оферты в том случае, если оферент в своей оферте прямо оговорил это или указал, что он оставляет за собой право заключить договор с третьими лицами.

Вообще, по общему правилу ГК, следуя традициям континентального права Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е.А. - М., Юридическая литература. 1992. - С. 263., в отличие от англо-американского права Ласк Г. Гражданское право США. (Право торгового оборота). [Текст] Пер. с англ. - М., Изд-во иностранной литературы. 1961. - С. 72., закрепил безотзывность оферты. Поэтому полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта (ст. 436 ГК). Таким образом, с момента получения оферты адресатом и до момента истечения срока, установленного для акцепта, оферент юридически связан с адресатом и отозвать оферту не может. С этого момента у акцептанта возникает субъективное право принять оферту, которое С.С. Алексеев охарактеризовал как "особое правообразовательное правомочие" Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования [Текст] // Антология уральской цивилистики. - 1989. - С. 59.. Нарушение этого права оферентом в частности отзыв оферты в срок, установленный для акцепта, заключение договора с другим лицом, так что исключается заключение договора с адресатом оферты, дает по общему правилу право акцептанту на возмещение убытков Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 200. в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК.

Мы бы рекомендовали в этой ситуации оференту самому установить в оферте срок, с которого начинает течь период времени для совершения акцепта. Можно, в частности, прямо указать в оферте конкретную дату, до которой он согласен принять акцепт. В этом случае и оферент, и акцептант четко знают срок, до которого необходимо совершить акцепт. Правда, все риски, связанные с возможной задержкой получения, как оферты, так и акцепта будет нести уже акцептант.

Если же оферент в своей оферте не установил срок для ее акцепта и прямо не оговорил, что такая оферта является отзывной, то в соответствии со ст. 436 ГК такая оферта является безотзывная без указания срока для ответа, если иное не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой она была сделана. Такая оферта будет действовать до окончания срока, в течение которого возможно ожидать получение акцепта. Он в свою очередь может устанавливаться законом, иным правовым актом, а если не установлен, то в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 441 ГК). Под нормально необходимым временем надо понимать время, в течение которого адресат оферты должен ознакомиться с ее содержанием, составить ответ и переслать его оференту. Причем время на пересылку будет зависеть от способа связи, который изберет акцептант. Итак, юридическое действие оферты наступает с момента получения адресатом. А пока она не получена или раньше оферты к ее адресату пришло извещение об отзыве, оферта юридически не существует. Прекращение же действия оферты после получения адресатом может быть в следующих случаях.

Первое это отзыв оферты. Как сказано, было выше, если отзывается безотзывная оферта, то оферент обязан возместить акцептанту убытки, связанные с ее отзывом. Если оферта будет отзывной, то только расходы, которые могли возникнуть у другой стороны в результате ее рассмотрения.

Второй случай это отклонение оферты акцептантом, которое может выражаться как в явном отказе от принятия оферты, так и в предположении того, что другая сторона не намерена ее принять. Явный отказ от принятия оферты может выражаться в извещении оферента об отказе от акцепта, либо ответ акцептанта может содержать согласие заключить договор, но на иных условия. Последнее же, в соответствии со ст. 443 ГК, рассматривается как отказ от акцепта и в тоже время новой офертой. Если же сторона, получившая оферту не дает никакого ответа в срок установленный для ее акцепта, а если срок не установлен, то в течение нормально необходимого времени установленного п. 1 ст. 441 ГК, то вполне можно предположить, что такая сторона не заинтересована в заключение договора. Конечно, возможна ситуация, когда акцептант своевременно отправит акцепт оференту, но он опоздает, то тогда вопрос о заключении договора будет решать оферент.

Третий случай, о чем в частности упоминают исследователи англоамериканского права Ласк Г. Указ. соч. - С. 76;., это смерть или признание недееспособным гражданина, являющегося оферентом или акцептантом. Сюда же можно было бы отнести и случай с прекращением деятельности юридического лица. В отличие от континентального права, в англо-американском праве договор, заключаемый по переписке, считается заключенным с момента отправки акцепта (а не получения). Поэтому в странах с такой правовой системой договор будет считаться заключенным и в случае смерти оферента, если она наступит после отправки акцепта и исполнение договора не связано с личностью оферента Ермолова О.Н. Указ. соч. - С.18.. В российском же праве момент заключения договора определяется моментом получения акцепта оферентом. Следовательно, прекращение существования субъекта права (смерть гражданина, ликвидация юридического лица и др.), являющегося оферентом или акцептантом, до момента получения акцепта нужно рассматривать как прекращение всех стадий преддоговорных отношений сторон, без какого бы ни было правопреемства.

Четвертым и последним случаем прекращения действия оферты будет своевременно полученный на нее акцепт, к юридическому анализу которого мы и перейдем.

2.2 Акцепт как согласие заключить договор
Для заключения договора сторона, получившая оферту должна выразить свою волю, путем ответа в виде согласия на все. условия поставленные в оферте. Такое согласие на заключение договора именуется акцептом и согласно п. 1 ст. 438 ГК им признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Причем акцепт является второй после оферты и последней стадией в процессе заключения договора между сторонами в общем порядке. Акцепт, как и оферта, представляет собой волеизъявление лица, направленное на заключение договора, и чтобы иметь юридическую силу, он должен отвечать определенным требованиям.

Одно из требований вытекает из легального определения акцепта, и заключается в том, что ответ о принятии оферты должен исходить только от того лица, кому была адресована оферта. Никакие иные лица не должны подменять волеизъявление акцептанта.

Другое требование состоит в том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. "Полнота акцепта должна выражать не просто одобрение всему, что указано в оферте, а быть еще и достаточно определенным. Из него должно четко явствовать намерение стороны заключить договор на предложенных ей условиях. Поэтому ответы типа: "ваше предложение является достаточно интересным" или "ваши условия вполне приемлемы", нужно рассматривать только как намерение вести дальнейшие переговоры, а не как акцепт. Безоговорочность акцепта должна состоять в том, что такой акцепт, кроме прямого согласия на предложенные условия, не должен содержать не только дополнительных условий, но и каких-либо изменений, пусть даже незначительных (например: уменьшить цену, изменить сроки или размер неустойки). В противном случае, такой ответ, содержащий иные условия, чем предложенные в оферте нужно рассматривать как акцепт на иных условиях, который не является акцептом, а признается новой офертой" Драчев Е.В. Указ. соч. - С.18. (ст. 443 ГК). Причем, как справедливо замечено М.И. Брагинским, такая "новая оферта может рассматриваться таковой, только если она содержит все существенные условия какого-либо договора" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 202.. Но ситуация с такой новой офертой может быть двоякой. Так акцептант может быть согласен на заключения предложенного договора, то есть соглашается с его предметом, но настаивает на изменении каких либо условий (например: цены, срока), в том числе и не существенных для договоров данного вида. В этой ситуации такой ответ можно рассматривать как оферту, с предложением вести переговоры о заключении предложенного первоначальным оферентом договора. Так что можно сказать, что здесь хоть и нет акцепта, но и нет полного отказа от принятия оферты. В предпринимательской практике такая ситуация наиболее часто встречается, когда акцептант подписывает присланный ему проект договора, но составляет к нему протоком разногласий по условиям которые его не устраивают. После чего возвращает такой договор с протоколом разногласий оференту. В этом случае, справедливо замечает В.В. Витрянский, "договор не считается заключенным, до урегулирования сторонами разногласий" Там же..

Такой договор с протоколом разногласий необходимо рассматривать, с одной стороны, и как новую оферту, а с другой, и как предложение вести переговоры по условиям заключаемого договора. Поэтому здесь также нельзя говорить о полном отказе от принятия оферты. В другом же случае акцептанта может не устраивать предложенный договор в целом (не согласен с предметом договора), но в своем ответе он может предложить заключить договор иного вида (например: вместо купли-продажи договор аренды). Вот здесь как раз можно сказать, что акцептант полностью отказывается от принятия оферты и предлагает свою новую оферту. Но в той, и другой ситуации оферент и акцептант все равно меняются местами, так что первоначальный оферент становится акцептантом и наоборот. Таким образом, в отличие от американского права, как первая, так и вторая ситуации рассматриваются в отечественном праве как тождественные, и такое положение является вполне оправданным. Так как новый акцептант (первоначальный оферент) при предложении ему измененных условий, не будет связан договором с момента получения такого "акцепта", а будет иметь возможность отказаться от предложенной контроферты даже путем молчания Иоффе О.С. Указ. соч. - С. 51.. Можно сказать, что исключением из сказанного является положение ст. 507 ГК, которое вызывает у нас определенное недоумение. Так при заключении договора поставки оферент, получивший предложение о согласовании отдельных условий договора (акцепт на иных условиях), обязан в течение тридцати дней со дня получения такого предложения принять меры по согласованию соответствуюхцих условий договора, либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Невыполнение этой обязанности влечет для оферента возмещение убытков, причиненных уклонением от согласования разногласий, возникших при заключении договора. С чем связано ужесточение требований к оференту при заключении договоров поставки и почему выбран только этот договор сказать достаточно трудно, только вряд ли в условиях рыночного регулирования такое положение в виде дополнительных обременении для лица, предложившего заключить договор, является оправданным.

Полностью безоговорочным акцепт должен быть только при заключении договора присоединения, когда акцептанту для его заключения необходимо только согласится с предложенными условиями, подписав формуляр или стандартную форму.

Что касается формы акцепта, то в отличие от оферты, которая, как мы уже сказали, может быть устная или письменная, волеизъявление стороны на заключение договора может быть сделано в любой форме, в том числе конклюдентными действиями и даже молчанием. Но закон по-разному определяет юридическую силу акцепта, в зависимости от формы, в которой он выражен.

Под акцептом в форме конклюдентных действий понимается совершение лицом, получившим оферту, в срок установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ, предоставление услуг, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п. 3 ст. 438 ГК). То есть акцепт в такой форме должен представлять собой исполнение акцептантом тех действий, которые требуются от него по договорному обязательству, на возникновение которых и была направлена оферта. Так что сам договор и договорное обязательство возникают с момента исполнения этих действий акцептантом. Более того, надо отметить, что судебная практика по этому поводу указала, что "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок" п.58 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32.. Таким образом, акцептом будут считаться и действия, которыми акцептант только приступил к исполнению условий оферты. Но, соглашаясь с мнением М.И. Брагинского Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 205., мы также считаем, что такое начало исполнения можно считать акцептом лишь при условии, что акцептант известил об этом оферента Кучер А.Н. Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора [Текст] // Законодательство. - 2007. - № 1. - С. 37.. Как прямо записано в п. 3 ст. 438 ГК действия по выполнению условий указанных в оферте, должны быть совершены в срок, установленный для ее акцепта.

Поэтому такое извещение, на наш взгляд, должно быть сделано акцептантом лишь в случае, когда требуемые от него действия не будут закончены в срок, установленный для акцепта. Так если акцептант исполнил требуемые от него действия (товар передан оференту, работы выполнены, денежные средства перечислены), то договор уже заключен и оференту остается только исполнить свои обязательства. В этой ситуации извещение оферента о совершенных действиях является излишним, так само исполнение в полном объеме нужно расценивать как получение акцепта оферентом и заключение договора. Да и сам акцептант будет заинтересован уведомить оферента о своем исполнении, чтобы быстрей получить встречное (оплату за товар или работу, либо товар за перечисленные денежные суммы). Совсем другая ситуация будет если акцептант только приступил к исполнению и срок, установленный для акцепта не достаточен для полного исполнения стороной своего обязательства. Вот тогда акцептант и обязан уведомить оферента о том, что он приступил к выполнению условий оферты. В противном случае по истечении срока, установленного для акцепта, оферент, не зная что акцептант приступил к исполнению своего обязательства, а фактически тем самым не получив акцепта в установленный срок будет считать, что договор не заключен.

Либо, если оферент узнает о начале исполнения (получит акцепт) уже после истечении срока для акцепта. То в этом случае можно считать, что акцепт получен с опозданием. И тогда заключение договора, и возникновение обязательства будет целиком и полностью зависеть от оферента по правилам ст. 442 ГК. Для урегулирования данной ситуации мы предлагаем дополнить п. 3 ст. 438 ГК вторым абзацем изложив его в следующей редакции: "Если действия по выполнению условий оферты не могут быть осуш; ествлены в указанный для акцепта срок, то лицо, получившее оферту должно сделать извещение об этом, которое считается акцептом".

Помимо этого, акцепт, конклюдентными действиями, возможен, только если иное не предусмотрено законом, иным правым актом и не указано в оферте. Вот здесь уже отступления от предписанной формы акцепта не допускается. Поэтому, если оферент предписывает совершить акцепт в письменной форме, то выполнение действий указанных в оферте, не считаются акцептом и не приводит к заключению договора. Как и с устным акцептом, акцепт конклюдентными действиями не допускается, если для заключения договора требуется обязательная письменная форма. И последнее требование, предъявляемое ГК к совершению акцепта конклюдентными действиями состоит в том, что такие действия в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК должны быть совершены в срок, установленный для акцепта. Но ряд авторов Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 204; Комкова Е.В. Указ. соч. - С. 24. сужают это законодательное положение, связывая его только со сроком, который должен быть, указан в самой оферте. Мы же поддерживаем позицию А.Н. Кучер, считающей, что "нет оснований ограничивать возможность акцепта действием только офертами, включающими в свой текст указание на срок принятия" Кучер А.Н. Указ. соч. - С. 39..

Таким образом, мы считаем, что под сроком, установленным для совершения акцепта в форме конклюдентных действий, необходимо понимать, как срок, указанный в оферте, так и срок который установлен для оферт, не определяющих срок для акцепта в соответствии с п. 1 ст. 441 ГК. Как примеры акцепта конклюдентными действиями в общественной жизни, можно привесим случаи, когда гражданин, ознакомившись с работой автомата, опускает в него монету, чтобы приобрести товар, либо в магазине продавец, получив устную оферту от покупателя, выбравшего товар, передает его и получает соответствующую денежную сумму.

В отечественном ГК, как, собственно говоря, и в законодательствах других стран и мировой торговой практике молчание или бездействие не рассматривается, как выражение воли лица, которое могло бы повлечь возникновение прав и обязанностей, в том числе и по договору. Поэтому молчание не может признаваться и в качестве акцепта, так что он должен прямым образом выражать волю лица на заключение договора. В литературе иногда встречается смешение формы акцепта конклюдентными действиями и молчанием. Так А.Ю. Кабалкин полагает, что "акцепт выражен молчанием, если заказы на товары выполнялись продавцом без какого либо иного акцепта, кроме как отправка товара" Кабалкин А. Заключение договора [Текст] // Российская юстиция. - 2007. - № 3. - С. 13.. Так молчание может расцениваться как акцепт, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438 ГК). Однако такое положение влечет за собой и ряд трудностей. Так для договоров, заключаемых по свободному усмотрению сторон, закон не может установить обязанность акцептанта заключать договор путем молчания. Значит, закон может предписать такую форму акцепта только для договоров, заключаемых в обязательном порядке.

Обычаи делового оборота, ввиду еще не до конца сформировавшихся рыночных процессов в российской экономике, пока вряд ли можно принимать как ориентир для урегулирования взаимоотношений сторон в процессе заключения договора и придавать правообразующее значение молчанию. Что касается прежних деловых отношений, то неясным остается срок таких отношений, а так же из каких соображений исходить в той или иной ситуации, чтобы молчание считать акцептом, а не отказом от него Кучер А.Н. Указ. соч. - С. 37..

И еще одна проблема, связанная с акцептом молчанием, на которую обратила внимание А.Н. Кучер Там же., состоит в том, что ГК не устанавливает момент, с которого возникает договор при такой форме акцепта. Проблема здесь как раз и состоит в том, что оферент просто не может получить такой акцепт. В этой ситуации А.Н. Кучер справедливо рекомендует оференту определить в оферте срок, с которого договор будет считаться заключенным, в случае, если стороны допускают акцепт молчанием. Тогда акцептанту для отказа от заключения договора необходимо сообщить об этом оференту в установленный срок. В противном случае по истечении указанного срока договор будет считаться заключенным. Вообще же мы считаем, что было бы целесообразней не придавать юридического значения акцепту в форме молчания, как это имеет место в мировой практике. И последнее, чего необходимо коснуться, рассматривая вопрос об акцепте, это его отзыв. Исходя из теории получения, лежащей в основе законодательного регулирования процедуры заключения договора и аналогично положению ГК об отзыве оферты, акцепт будет считаться не полученным, если извещение об его отзыве поступит к лицу, направившему оферту ранее или одновременно с акцептом (ст. 439 ГК). При этом мы разделяем мнение Е.В. Комковой, считающей, что "независимо от способа сообщения акцепта (письмо, телеграмма и т.п.), заявить об отказе можно всеми способами, доступными акцептанту (по телефону, телеграммой и др.)" Комкова Е.В. Указ. соч. - С.23.. Главное, на что прямо указывает закон, чтобы отказ от акцепта поступил к оференту ранее или одновременно с акцептом.

Таким образом, юридическое значение акцепт приобретает с момента получения его оферентом. И в этот момент по общему правилу договор будет считаться заключенным. Но для отдельных видов гражданско-правовых договоров в российском праве получение акцепта еще не приводит к их заключению, а требуются дополнительные юридически значимые действия.

2.3 Момент заключения договора и вступление его в законную силу
Момент заключения договора является той точкой, которая завершает все преддоговорные контакты сторон. Но, в то же время, он является и тем отправным началом, с которого их отношения переходят в правовые, очерченные рамками состоявшегося договора. Именно с этим моментом законодатель связывает вступление договора в силу, и он становится обязательным для сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Поэтому "при заключении договора необходимо зафиксировать его время и место, которые могут иметь большое значение как для договора в целом, так и в особенности для исполнения отдельных его частей и во многом зависит конкретное разрешение возможного спора, вытекающего из договорного правоотношения" Меркулов В.В: Указ. соч. - С. 21-22.. Но помимо этого с моментом заключения договора связаны и важные юридические последствия.

Во-первых, с этого момента возникают права и обязанности сторон. Во-вторых, на этот момент устанавливается дееспособность лиц его заключивших. В третьих, устанавливается законодательство применимое к договору, если в период преддоговорных отношений сторон вступали в действие, изменялись или отменялись нормативные акты, регулирующие отношения по заключаемому договору. В четвертых, определяется место заключения договора, который имеет особое значение во внешнеторговом обороте, так как влияет на выбор права, применимого к отношениям сторон принадлежащим разным государствам Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е.А. - М., Юридическая литература. 1992. - С. 272..

Но, на наш взгляд, вопрос о моменте заключения договора необходимо рассматривать в тесной связи с требованиями ГК, предъявляемого к форме договорного соглашения, так как не для всех видов договоров полученный акцепт может привести к его заключению. Как мы говорили выше, форма договора может быть устной, либо письменной, поэтому далее мы рассмотрим вопрос определения момента заключения договора в зависимости от формы, в которой он заключен.

Здесь мы напомним, что договор в устной форме может считаться заключенным, если закон не предписывает обязательной письменной формы. Но и для большей части договоров, для которых не установлена обязательная письменная форма, закон ее как бы рекомендует (ст. 161 ГК). А в случае, если стороны не следуют этой рекомендации, то для доказательства совершения договора не допускаются свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу договор в устной форме может считаться заключенным, если стороны исполнили свои обязанности по договору в момент его заключения (п. 2 ст. 159 ГК). В качестве примеров можно привести договор между гражданами, когда стороны, достигнув соглашения устно, сразу же исполняют свои обязанности по нему, либо широко распространенный договор розничной купли-продажи. Но наиболее интересным для нас представляется вопрос о возможности заключения договора в устной форме, но носящий консенсуальный характер и в особенности момент его заключения. Между присутствующими (стороны общаются непосредственно или по телефону), это может быть ситуация когда стороны достигли соглашения, но исполнить свои обязанности решили спустя определенное время, то есть стороны только приняли на себя обязательства.

Между отсутствующими варианты способов заключения договора могут быть разнообразными и зависят от того, в какой форме сделана оферта и акцепт. Как ранее мы уже сказали, форма оферты может быть опять же устная или письменная. Если оферта сделана устно, то договор можно считать заключенным в устной форме, если на нее поступит акцепт в устной или письменной форме, а также конклюдентными действиями (путем выполнения условий оферты). Соответственно, если оферта сделана письменно, и на нее поступил устный ответ, то форма договора также будет ycтнoй. Если же на письменное предложение заключить договор (оферту) поступил акцепт в порядке п. 3 ст. 438 ГК (конклюдентными действиями), то согласно п. 3 ст. 434 ГК письменная форма договора считается соблюденной. Поэтому из всех способов заключения договора в устной форме, наиболее трудно доказать факт его совершения, когда на устную оферту последовал устный акцепт. Так как исполнение по нему полностью будет лежать на "совести" сторон. Даже если одна из сторон и исполнит свои обязанности по договору, то факт его заключения доказать также проблематично, так как мы помним, что свидетельские показания не допускаются, а письменных документов нет. Аналогично будет и ситуация, когда на устную оферту последовал акцепт в форме конклюдентных действий. А вот если на устную оферту поступил письменный акцепт и наоборот, то одна из сторон, имеющая письменный документ, уже может доказать факт совершения договора.

Таким образом, юридическое значение устного соглашение между сторонами должно приобретать с момента исполнения своих обязанностей хотя бы одной из сторон. Причем нам как бы не важно, кто исполнит свои обязанности первым оферент или акцептант, важно только само исполнение, которое свидетельствует о намерении сторон. Доказательством обоснованности такого предложения является и достаточно часто встречающееся в судебной практике признание фактических отношений сторон как договорных, если одна из сторон исполнила свои обязанности. Так в п. 3 "Обзоре практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", содержащемся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. № 30 Вестник ВАС РФ. - 1998. - №4. - С.13 указывается, что отсутствие договорных отношений, с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии. Таким образом, фактическое принятие исполнения одной из сторон, даже при отсутствии письменного договора, справедливо должно рассматриваться как наличие договорных отношений, с возложением на другую исполнить свои обязанности. Практический смысл таких положений состоит в развитии в гражданском обороте консенсуальных форм устных соглашений.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о моменте заключения письменного договора. Напомним, что договор в письменной форме заключается либо путем составления одного документа, как правило, между присутствующими контрагентами, либо путем обмена документами посредством различных способов связи, что может быть, как вы понимаете между отсутствующими. При этом между присутствующими момент заключения договора определяется достаточно просто - это момент подписания одного документа сторонами. По этому поводу в литературе было высказано совершенно справедливое мнение, что если договор должен быть под страхом недействительности выражен в едином документе, предшествующие его составлению переговоры, в том числе обмен письмами, юридического значения не имеют, а отдельные их стадии не приобретают силы оферты или акцепта. То есть, если закон предписывает заключать договор в виде составления одного документа подписанного сторонами, то безусловно, его нельзя заключить путем обмена документами, так как уже не будет договора в виде единого документа. Но по нашему мнению такой договор можно вполне заключить между отсутствующими по пересылке (по почте, по электронной связи).

Страницы: 1, 2, 3, 4