Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

Для начала нужно определиться с объектами ипотеки.

1) Предприятие.

В законодательстве термин "предприятие" имеет двоякое значение: во-первых, обозначает юридическое лицо, т.е. субъект гражданского права, во-вторых - имущественный комплекс, т.е. объект гражданского права. Соответственно, к ипотеке применимо последнее из них.

Предприятие - это имущественный комплекс, представляющий собой непотребляемую совокупную недвижимую вещь, образующую технологически единое целое, замкнутый производственный цикл (при этом отдельные составляющие предприятия, в том числе недвижимые вещи, могут иногда находиться вне места расположения основной массы имущества, образующего предприятие - в других регистрационных округах, однако они не имеют самостоятельного хозяйственного значения, будучи призванными функционально обеспечивать работу предприятия в целом). Иные сочетания (комплекс) вещей, не обладающие указанными свойствами, нельзя назвать предприятием как имущественным комплексом.

Предприятие как имущественный комплекс является юридически сложной конструкцией, включающей в себя различные виды объектов гражданских прав, и, прежде всего, вещи. В случае с предприятием как имущественным комплексом дело обстоит иначе: как таковой конструктивной связи конкретного объекта недвижимости с предприятием в целом не существует (любое здание может самостоятельно существовать как физическая вещь сообразно своему назначению и при этом выступать самостоятельным объектом гражданских прав). Но, будучи включенным в состав предприятия как имущественного комплекса, такой объект выступает как составная часть предприятия в силу юридического закрепления и связан с предприятием в силу его целей.

2) Здания и сооружения.

В современном законодательстве Российской Федерации нет легального определения понятия нежилого помещения, а в разных нормативных актах под этим термином понимается не одно и то же. Так, согласно Федеральному закону от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в состав муниципальной собственности, помимо прочего, включаются муниципальные жилищный фонд и нежилые помещения. В данном контексте нежилые помещения объединены с жилищным фондом общим для них определением "муниципальные", что говорит «о стремлении законодателя, с одной стороны, отграничить соответствующие муниципальные объекты от аналогичных, но относящихся к иным формам собственности (частной, государственной, субъекта федерации), а с другой - подчеркнуть функциональную антитезу жилищного фонда и нежилых объектов (независимо от назначения и разновидности последних)».

В Законе РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» нежилые помещения рассматриваются не просто как некая функциональная противоположность жилым помещениям, а как составная часть жилых домов любого вида жилищного фонда (наряду с жилыми помещениями, сооружениями и элементами инфраструктуры жилищной сферы и др.).

Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством (абз. 2 п. 3 ст. 288 ГК РФ). Как видим, законодатель в данном случае пользуется понятием нежилого помещения в узком смысле, распространяя его только на помещения, расположенные в жилых домах.

Значение терминов «здания» и «сооружения» в смысле Закона об ипотеке мы можем смело приравнять к понятию «нежилые помещения».

Абз 1 ст. 69 Закона об ипотеке определяет, что право залога предприятия в соответствии с п. 2 ст. 340 ГК РФ распространяется не только на само здание, но и на весь имущественный комплекс: если иное не установлено договором, в состав заложенного имущества предприятия входят относящиеся к нему материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке). Также в состав имущественного комплекса могут входить доходы и продукция, получаемые в результате осуществления производственной (предпринимательской) деятельности. Это также следует из п. 1 ст. 132 ГК РФ (подробнее см. выше).

Залог предприятия возможен при наличии согласия собственника имущества, входящего в состав предприятия, или уполномоченного им органа, иначе договор ипотеки будет считаться ничтожным (п. 1 ст. 70 Закона об ипотеке). Состав имущества, относящегося к предприятию и передаваемого в залог, оценка его стоимости устанавливаются на основании полной инвентаризации. Обязательным приложением к договору в таких случаях является акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости передаваемого в залог имущества (п. 3 той же статьи).

А вот в отношении зданий и сооружений не все так просто. Нормы главы XII Закона об ипотеке, распространяющиеся на предприятие как имущественный комплекс (а во всех статьях говорится только о предприятии), распространяются и на здания и сооружения как «нежилые помещения» с включением в их состав тех объектов, без которых их эксплуатация невозможна (лифты, мусоропроводы и т.п.), на которые право залога также должно распространяться, если иное не предусмотрено договором [21.С.74].

В абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке содержится дословное повторение нормы п. 3 ст. 340 ГК РФ: «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части». То есть данная норма предусматривает связанность отдельных объектов недвижимости при их залоге, но из-за различий в регулировании прав на здания или сооружения и земельные участки реализовать ее на практике очень сложно. Поэтому в п. 45 Постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было дано необходимое разъяснение. Пленумы постановили, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой по ст. 168 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Астраханской области от 08.09.97 по делу N А06-199-8/97.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Акционерное общество открытого типа "Торговый дом "Селенские исады" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Сберегательному банку Российской Федерации в лице Астраханского банка о признании недействительным договора от 22.11.95 о залоге одноэтажного нежилого строения.

Договор о залоге признан недействительным согласно пункту 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации. При заключении договора о залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлся арендатором данного земельного участка [9].

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 35 Земельного кодекса РФ (поправка наша - в тексте Постановления делается ссылка на Земельный кодекс РСФСР, который в настоящее время утратил силу), согласно которой при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник (в старом Земельном кодексе такого положения не было).

Таким образом, вследствие содержащегося в Земельном кодексе РФ регулирования возможна ситуация, когда к новому приобретателю недвижимости (в нашем случае в результате реализации предприятия, здания или сооружения, находившегося в ипотеке) должны перейти права на земельный участок на тех же условиях и в том же объеме, что и для прежнего собственника, в то время как у прежнего собственника никаких прав на землю не было. Именно поэтому наиболее логичным в данной ситуации представляется решение, предложенное ГК РФ, наделяющее всех обладателей недвижимости правами на земельный участок.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком - это ограниченное вещное право в отношении участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Оно заключается в возможности владения и пользования земельным участком в целях и пределах, установленных законом и актом о предоставлении участка в пользование (ст.ст. 268 и 269 ГК РФ).

В отношении этого права на земельный участок, на котором находится предприятие, здание или сооружение, Закон об ипотеке (абз. 3 ст. 69) устанавливает императивную норму, по которой право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования таким земельным участком.

В ст. 69 Закона об ипотеке повторено общее правило (ст. 552 ГК РФ) о том, что приобретатель объекта недвижимости одновременно с приобретением права собственности на недвижимое имущество получает соответствующие права на земельный участок. Земельным кодексом РФ, который имеет приоритет в регулировании земельных отношений, также устанавливается принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 5 п. 1 ст. 1).

Залог предприятия, по сравнению с другими видами ипотеки (в том числе зданий и сооружений), обладает следующими особенностями (следует, конечно, учитывать специфику такого объекта ипотеки, как имущественный комплекс, предприятие, что и делает Закон об ипотеке):

1.Ипотекой предприятия может быть обеспечено только такое обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст. 71 Закона об ипотеке). Ипотекой предприятия обеспечивается только такое денежное обязательство, которое подлежит исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

2. П. 1 ст. 72 Закона об ипотеке устанавливает правило, в соответствии с которым залогодатель может осуществлять перечисленные в этой норме распорядительные действия в отношении имущества, относящегося к предприятию, переданному в ипотеку. При этом важно соблюдать условия договора об ипотеке и, прежде всего, не допускать уменьшения стоимости имущества, указанной в договоре. В перечень включены: продажа имущества, его обмен и сдача в аренду. Залогодатель также может и иным образом распоряжаться заложенным имуществом, относящимся к предприятию.

Наряду с этим данная норма предусматривает ограничение распорядительных действий залогодателя, которые, отвечая его интересам, в то же время влекут обременение имущества, относящегося к предприятию, залогом или его отчуждение. Названные действия возможны только с разрешения залогодержателя. Указанная норма является диспозитивной и применяется, если иные условия не согласованы сторонами в договоре.

В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке ср. с общим правилом в п. 2 ст. 450 ГК РФ).

3. В случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Установленный в п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество здесь в силу специфики предприятия неприменим.

Все эти 3 особенности, связанные с юридической природой предприятия как имущественного комплекса, не применяются к ипотеке зданий и сооружений [25].

2.3 Ипотека жилых домов и квартир

Правила об ипотеке жилых домов и квартир определяются в главе XIII Закона об ипотеке.

Нормы этой главы распространяются на предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека таких домов и квартир, являющихся государственной или муниципальной собственностью (п. 2 той же ст.). Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домиков, иных строений и помещений, которые не предназначены для постоянного проживания, то они могут быть переданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов и квартир к ним не относятся (п. 3).

Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4).

Передача в залог жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности несовершеннолетним, ограниченно дееспособным или недееспособным лицам, над которыми установлена опека или попечительство, производится только с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК РФ, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке), иначе такая сделка недействительна по ст. 168 ГК РФ.

Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан-собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке).

При залоге квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной наряду с жилым помещением, признается соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке).

Когда для возведения дома предоставляется кредит, предметом договора об ипотеке может быть незавершенное строительство и принадлежащие залогодателю материалы и оборудование, заготовленные для строительства. Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома» (ст. 76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Существенной особенностью отличается ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет ссуды банка или иной кредитной организации. Такие объекты считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора их купли-продажи, если иное не установлено федеральным законом или договором, и ипотека здесь возникает в силу закона без заключения договора о залоге, т.е. автоматически. Залогодержателем выступает организация, которая предоставила кредит. В подобных случаях применяются правила о залоге недвижимости, возникшем в силу договора (ст. 77 Закона об ипотеке).

С учетом специального характера назначения жилого дома или квартиры для гражданина, там проживающего, решен вопрос о последствиях обращения на них взыскания и реализации. В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и продажа их не служат основанием для выселения приобретателем этих объектов совместно проживающих в них залогодателя и членов его семьи, если они являются для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением (кроме случая, предусмотренного п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке, о котором будет сказано ниже). В подобных ситуациях между приобретателем находившегося в залоге жилого дома (квартиры) и бывшим их собственником либо кем-либо из проживающих совместно с ним членов его семьи должен заключаться договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК и жилищным законодательством, т.е. договор коммерческого найма жилого помещения (ст. 671 ГК). При отсутствии соглашения о заключении такого договора любая из сторон имеет право через суд потребовать понуждения к его заключению и определения условий этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке).

Иначе в законе решен вопрос о последствиях обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и их реализации при залоге этих объектов в обеспечение возврата кредита, полученного для покупки или строительства жилого дома или квартиры [10.С.86]. В этом случае залогодатель и совместно проживающие с ним члены его семьи после обращения взыскания на указанное имущество и его реализации обязаны по требованию нового собственника в течение месяца освободить занимаемое жилое помещение, при наличии одновременно двух условий: названные объекты были переданы по договору о залоге в обеспечение возврата кредита, предоставленного для приобретения или строительства жилого дома или квартиры; члены семьи залогодателя, проживающие вместе с ним, дали до заключения договора об ипотеке или до их вселения в жилой дом или квартиру, если они были вселены позже, нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру при обращении на них взыскания (п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке).

Не должны выселяться в случае реализации заложенного жилого дома или квартиры лица, которые проживают в них на основании договоров найма или аренды жилого помещения. Такие договоры, заключенные с ними до передачи объекта в залог, сохраняют силу. Условия их расторжения определяются нормами ГК и жилищного законодательства [22.С.51].

Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Глава 3. Новейший институт в Российском законодательстве - ипотечные ценные бумаги

3.1 Облигации с ипотечным покрытием

В современных российских экономико-правовых условиях большое значение приобретает институт ипотечного кредитования. В связи с этим возникает необходимость формирования соответствующей нормативной базы для создания наиболее развитого с практической точки зрения института, происходит заимствование из зарубежных законодательств некоторых институтов, которые способствуют осуществлению ипотечного кредитования и его развитию. Именно таким является институт ипотечных ценных бумаг.

Особое значение он приобретает в связи с повышенными экономическими и политическими рисками в Российской Федерации.

Именно сейчас этот институт находится на стадии адаптации с российским законодательством.

Ипотечные ценные бумаги -- облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.

В целом данный институт уже в рамках его регулирования общими нормами нуждается в целом ряде доработок. В частности, положение Закона об ипотечных ценных бумагах о том, что требования по обеспеченному ипотекой обязательству, входящее в состав ипотечного покрытия, должно быть подтверждено выпиской из Единого государственною реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним не всегда имеет практическую пользу и представляется обременительным.

Например, закладная -- именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная как ценная бумага призвана быть достаточным источником информации для участников оборота об имущественных правах, которые в ней закрепляются. Об этом, в частности, свидетельствует п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, предусматривающий, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель и момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. В то же время Закон об ипотеке не возлагает на приобретателя закладной обязанности по проверке ее содержания путем получения выписки из государственного реестра, поэтому сведения в закладной для него будут иметь обязательную силу. Еще более обоснованным такое предложение будет после закрепления приоритета закладной над данными государственного реестра.

Кроме того, Закон об ипотечных ценных бумагах также предусматривает, что обеспеченное ипотекой обязательство должно подтверждаться, в частности, договором о передаче прав кредитора и залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству, на котором совершена специальная регистрационная надпись, удостоверяющая проведение государственной регистрации. Между тем Закон об ипотеке не предусматривает для соглашения о передаче прав по закладной обязанности по его государственной регистрации, такая сделка совершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48).

Таким образом, считается целесообразным отсутствие таких требований в Законе об ипотечных ценных бумагах, которые предусматривают, что при внесении в состав ипотечного покрытия закладной требуются какие-либо документы, подтверждающие обеспеченное ипотекой обязательство [18.С.280].

Надо сказать, что вопрос определения круга эмитентов, имеющих право эмитировать ипотечные облигации, стал основным в обсуждении проекта Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Проект поправок, разработанный группой депутатов при участии рабочей группы при Комитете Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам, предусматривает, что эмиссия ипотечных облигации с залогом ипотечного покрытия может осуществляться кредитными организациями, специализированными ипотечными организациями, а также ипотечными агентствами. Проект поправок Правительства Российской Федерации сузил круг эмитентов до специализированных ипотечных организации.

Нормы принятого в третьем чтении Закона об ипотечных ценных бумагах установили в России крепкую основу для эффективного развития ипотечного рынка: на рынок допущены наиболее эффективные, профессиональные и капитализированные операторы -- банки, в то же время сформирована конкурентная среда за счет возможности создания специализированных ипотечных агентств, а для регулирования рынка Банком России будут использоваться только экономические инструменты.

Однако следует отметить, что, несмотря на это, в настоящий момент обязательные нормативы для банков, эмитирующих облигации с ипотечным покрытием Центральным банком не установлены.

Недостаток существует в регулировании деятельности ипотечных агентов. Указанная деятельность может осуществляться только ипотечным агентом в форме акционерного общества, что не вполне оправданно, так как акционерное общество -- коммерческая организация, целью которой является извлечение прибыли. Организационно-правовая форма акционерного общества -- наиболее сложная организация крупной предпринимательской деятельности. В связи с этим следует указать, что осуществление предпринимательской деятельности ипотечным агентом весьма ограниченно [18.С.285].

Обращаясь к облигациям с ипотечным покрытием, следует указать на ряд следующих недоработок в регулировании этого сложного и нового для российского законодательства института.

Облигации с ипотечным покрытием должны закреплять право их владельцев на получение фиксированного процента их номинальной стоимости. Данное требование допускает только один вид облигаций с ипотечным покрытием, процент по которым является фиксированным, и исключает, таким образом, все прочие облигации. Такое положение лишает эмитентов облигаций с ипотечным покрытием возможности в определенных обстоятельствах обеспечить для них большую инвестиционную привлекательность, ограничивает круг потенциальных инвесторов в облигации с ипотечным покрытием, уменьшает разнообразие инструментов фондового рынка, а тем самым его эффективность.

Кроме того, необходимо отметить, что п. 2 ст. 11 Закона об ипотечных цепных бумагах предусматривает, что «ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух или более выпусков». Таким образом, Закон фактически рассматривает эмиссию облигаций с ипотечным покрытием в качестве систематической деятельности ипотечного агента и потому никак для него не ограничивает количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием.

Между тем в мировой практике признается, что создание ипотечного агента для многократной эмиссии облигации с ипотечным покрытием имеет ряд значительных недостатков. К ним, в частности, относится тот факт, что риски некачественных выпусков облигаций с ипотечным покрытием могут снижать преимущества качественных выпусков облигаций в обращении; дефолт по одному из выпусков облигаций может привести к неисполнению обязательств по другим выпускам; увеличение операционной нагрузки на такого эмитента повышает уровень связанных с его деятельностью рисков [20.С.289].

Кроме того, при создании ипотечного агента для эмиссии неограниченного количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием существенным образом увеличиваются рыночные издержки -- расходы на сбор информации о предшествовавшем исполнении обязательств таким агентом, положении дел по выпускам облигации в обращение, а также о планируемых к размещению облигациях.

Закон об ипотечных ценных бумагах не исключает возможности создания ипотечного агента для эмиссии одного выпуска облигаций с ипотечным покрытием, для чего должно быть сделано соответствующее указание в его учредительных документах. Однако такое положение обладает тем недостатком, что учредительные документы могут быть изменены акционерами ипотечного агента свободно по их усмотрению, тогда как при закреплении соответствующего положения в Законе такой возможности акционеры будут лишены.

Таким образом, не исключая фигуры ипотечного агента, целесообразно, в Законе об ипотечных ценных бумагах (ст. 8) предусмотреть, что при эмиссии одного выпуска облигации с ипотечным покрытием (нескольких выпусков облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием) создается специализированная ипотечная организация. Кроме того, в связи с тем, что такая организация будет обладать меньшими операционными и кредитными рисками, необходимо для нее исключить некоторые требования, в частности требование к размеру собственных средств (п. 1 ст. 43).

Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает, что размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80% общей номинальной стоимости облигаций (абз. 2 п. 1 ст. 13).

Недостаток абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных бумагах состоит в том, что он не учитывает случая, когда облигации с ипотечным покрытием выпускаются (а) ипотечными агентами (б) с условием погашения их номинала по окончании срока обращения. Ведь если к концу обращения таких облигаций состав их ипотечного покрытия будет на 80% состоять из ипотечных кредитов, то эмитенту (ипотечному агенту) будет чрезвычайно трудно собрать денежные средства в размере, достаточном для погашения обязательств перед облигационными кредиторами.

Приведенная ситуация предполагает некоторое участие инициатора создания такого ипотечного агента, его фактическое финансирование инициатором исполнения обязательств ипотечным агентом. Такое обстоятельство имеет отрицательные последствия как для соответствующих облигаций с ипотечным покрытием, поскольку создает для них дополнительный кредитный риск, так и для инициатора, который остается должником по обязательству с отсрочкой исполнения.

Для закрепления возможности эмиссии ипотечными агентами облигации, предусматривающих погашение по окончании срока их обращения, необходимо дополнить ст. 13 Закона об ипотечных пенных бумагах нормой, допускающей, чтобы 80% ипотечного покрытия облигаций ипотечных агентов состояло из ипотечных кредитов и (или) денежных средств.

Кроме того, в Закон об ипотечных ценных бумагах подлежит включению положение о коэффициенте ипотечного покрытия - инструменте, с помощью которого станет возможным определять достаточность ипотечного покрытия (в том числе денежных средств в его составе) для исполнения обязательств по облигации, в обеспечении которой такое ипотечное покрытие находится. Коэффициент покрытия позволит более точно отражать состояние дел по облигациям с ипотечным покрытием, что даст возможность обеспечить большую защиту инвесторов в такие ценные бумаги.

Следует подчеркнуть, что ипотечные ценные бумаги выполняют важную социальную функцию рефинансирования ипотечных кредитов, за счет которого для граждан становится более доступным жилье, производство получает невысокий по стоимости кредит, развиваются строительство и другие отрасли реальной экономики, что влечет положительный экономический эффект и служит сильнейшим стимулом увеличения внутреннего валового продукта. Для того чтобы это стало возможным, ипотечные цепные бумаги получают особое правовое регулирование, которое направлено на создание их максимальной надежности.

3.2 Ипотечные сертификаты участия

Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.

Выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения обшей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием.

Доверительное управление ипотечным покрытием учреждается путем заключения договора доверительного управления ипотечным покрытием.

Присоединение к договору доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатов участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием. Именно в этой норме наиболее четко видна одна из проблем правового регулирования обращения ипотечных сертификатов участия. Параллельное использование в отношении ипотечных сертификатов участия терминов «приобретение» и «выдача» создает неопределенность в вопросе возмездности или безвозмездности их получения приобретателем. Этот вопрос не урегулирован другими нормами Закона об ипотечных ценных бумагах.

Важным аспектом в регулировании является то, что ипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой, и именно поэтому для него не предусмотрено понятие «выпуск» [18.C.292].

Дело в том, что ипотечные сертификаты участия удостоверяют право собственности на ипотечное покрытие, и именно поэтому нескольких выпусков сертификатов участия в отношении одного ипотечного покрытия существовать не может, как не могут существовать два права собственности на одну вещь.

Выпуск производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг не допускается, что, надо сказать, не совсем согласуется с положениями других нормативных актов.

Следует отметить, что нормами о составе ипотечного покрытия, указанными в п. 1 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах, допускается включение ипотечных сертификатов в состав ипотечного покрытия других ипотечных ценных бумаг. Кроме того, Закон о рынке ценных бумаг допускает выпуск облигаций с залоговым обеспечением, предметом которого могут быть ценные бумаги (ст. 27.3 Закона). Ценные бумаги также могут входить в состав инвестиционного фонда.

Данное несоответствие впоследствии может вызвать некоторые проблемы о практическом применении указанной нормы Закона об ипотечных ценных бумагах. Именно поэтому, необходимо предусмотреть возможность выпуска производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг путем прямого указания в Законе.

Глава 4. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений

Институт залога недвижимости (ипотека) стал закономерным этапом развития гражданского законодательства в современных условиях. Формирование многоукладной рыночной экономики и возникновение частной собственности на объекты недвижимости привело к необходимости выработки эффективных правовых механизмов, направленных на обеспечение надежности и устойчивости оборота недвижимости.

Потребность в ипотеке была обусловлена стремительным развитием банков и банковской системы в Российской Федерации. Как правило, договор залога недвижимости (ипотека) заключался в обеспечение кредитного договора либо договора займа. Массовое заключение договоров залога недвижимости (ипотеки) началось с начала 1993г., после вступления в силу Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2072-1.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РФ «О залоге» «Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договора купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров». Ипотека как способ обеспечения основного обязательства применялся, как правило, в кредитных договорах либо договорах займа, стороной которых является банк либо иное кредитное учреждение. Вместе с тем содержание правоотношения, складывающегося в сфере ипотечного кредитования, позволяет сделать вывод о том, что данный способ обеспечения исполнения обязательства по основному кредитному договору или договору займа, не в полной мере по различным причинам отвечал требованиям и интересам, как кредитора (Залогодержателя), так и заемщика (Залогодателя).

В настоящее время кредиторы не очень охотно предоставляют денежные средства под залог недвижимости, поскольку механизм оформления и реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обязательства должником является экономически невыгодным, а сам процесс носит затяжной характер. Как правило, заимодавцы (банки) при заключении договора залога недвижимости как сильная сторона в договоре стремятся существенно занизить реальную стоимость заложенного имущества. Это обстоятельство вынуждает залогодателей отказываться от использования ликвидных объектов недвижимости в качестве предмета залога [19.С.180].

Кроме того, у залогодержателей, в частности банков, возникало много проблем при реализации заложенного имущества с целью обеспечения основного обязательства. До принятия ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - одним из самых острых вопросов при обращении взыскания на заложенное жилое помещение являлся вопрос о возможности реализации заложенного жилого помещения, являющегося единственным жилищем для ее собственника и членов его семей. Судебная практика суда общей юрисдикции того периода шла по пути защиты залогодателя и членов его семьи, основываясь на требованиях Конституции РФ и жилищного законодательства.

Это обстоятельство связано с тем, что при залоге жилых помещений имеет место столкновение жизненно важных прав и законных интересов граждан, гарантированных Конституцией РФ. С одной стороны, мы видим право заимодавца на компенсацию убытков, причиненных неисполнением заемщиком своего обязательства по кредитному договору. С другой -- жилищные права собственника и членов его семьи, проживающих в заложенной квартире, которая является для них единственным жилищем.

В настоящее время эта проблема решена следующим образом. В Законе об ипотеке, в соответствии с п. 1 ст. 78 обращение взыскания залогодержателем на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества не является основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если она является для них единственно пригодным для проживания помещением.

При решении вопросов, связанных с обращением взыскания на предмет ипотеки, нуждаются в разрешении целый ряд проблем, в том числе:

объективная оценка имущества и определение его начальной продажной цены, исключающей возможность продажи имущества по демпинговым ценам;

обеспечение соразмерности убытков, нанесенных залогодержателю, размеру ответственности залогодателя по основному обязательству;

учет степени вины кредитора -- при несвоевременном обращении взыскания на заложенное имущество, а также, в случае, когда залогодатель в письменной форме предупреждает залогодержателя о невозможности исполнения основного обязательства и необходимости обращения взыскания на заложенное имущество;

обеспечение защиты прав залогодержателя при прекращении залогового обязательства в случае невозможности выставления объекта недвижимости на последующие торги;

соблюдение прав граждан, проживающих в жилых помещениях, при реализации жилых домов, квартир [17].

Особый интерес представляют встречающиеся в судебной практике проблемы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. Как известно, в настоящее время в связи с введением в действие законов РФ «О залоге» и «Об ипотеке (залоге недвижимости)» возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается. Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества только по решению суда.

Такой подход к разрешению спора подвергался вполне обоснованной критике в литературе со стороны цивилистов. По мнению сторонников этой позиции не было необходимости обращаться в суд сторонам (залогодателю и залогодержателю) в случае, когда должником признан факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора, в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Судебный порядок разрешения спора значительно затягивал по времени удовлетворение требований кредитора. Кроме того, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, включая расходы залогодержателя по уплате государственной пошлины [19.С.82].

С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже не мало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует ( а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону "О государственной пошлине имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствие не несут.

Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права.

Обязательной государственной регистрации подлежит права на недвижимое имущество (в частности, земельный участок), право устанавливающие документы, на которые оформлены после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

С принятием нового Гражданского кодекса РФ получило законодательное закрепление положение, когда залогодержатель может обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Таким образом, в появлении иного способа обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд путем заключения нотариально удостоверенного соглашения заинтересованы как залогодатель, так и залогодержатель, поскольку первому удается избежать судебных расходов, а второй получает возможность оперативно удовлетворить свои требования.

Данное соглашение может быть заключено при соблюдении, следующих необходимых условий.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, то есть, после истечения установленной даты исполнения должником обязательства.

Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем об обращении взыскания на заложенное имущество, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, ничтожно.

Во-вторых, указанное соглашение должно быть заключено в письменной форме и удостоверено нотариусом.

В-третьих, необходимо отметить, что соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только сторонами, заключившими такое соглашение, но и третьими лицами, чьи права нарушены, указанным соглашением. Например, предшествующим залогодержателем, собственником имущества и т. п. [23.С.25]

Таким образом, только соблюдение всех перечисленных выше условий позволяет участникам гражданского оборота эффективно использовать механизм ипотечного кредитования в качестве способа обеспечения основного обязательства и обращать взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке.

По словам Председателя Совета директоров Русского Ипотечного Банка Сергея Корепанова, имеющиеся в российском ипотечном законодательстве пробелы, безусловно, являются достаточно серьезной преградой для того, чтобы ипотека в России стала доступной большинству населения. "Я бы обозначил несколько принципиально важных моментов, - отметил специалист - Первое - максимальное упрощение процедуры взыскания задолженности и выселения должника в случае дефолта. В тех странах, где эта процедура сложная, ипотека практически не развита, а люди начинают решать свои жилищные проблемы только к 35 годам. Второй важный момент - регулирование выпуска и обращения ипотечных ценных бумаг. Пока законодательство в этой сфере оставляет желать лучшего. Надеемся, что до конца года необходимый пакет документов будет принят. Хотел бы подчеркнуть, что без активной позиции государства в сфере законодательства и регулирования ипотеки рост будет очень сильно сдерживаться, а рынок останется очень фрагментированным и неэффективным, как это было, например, в США до того, как вмешалось государство и дало импульс для развития ипотеки".

Ольга Лебедева, старший юрист Национальной ипотечной компании, считает, что в ФЗ "Об исполнительном производстве" до сих пор остался не урегулирован принцип специальности залога. "Так, в соответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя, - добавляет специалист - В результате чего происходит утрата смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество должно выделяться из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов".

Кроме того, по словам Ольги Лебедевой, необходима разработка комплексного подхода, который бы позволял увязать вопросы предоставления помещений из переселенческого фонда, выселения из помещений, в отношении которых принято решение об обращении взыскания с, собственно, процедурой обращения взыскания, предусмотренной исполнительным производством.

По мнению юриста Национальной ипотечной компании Кирилла Лельчицкого, в связи с принятием пакета законов по формированию рынка доступного жилья необходимо внести соответствующие изменения в Федеральные закон "Об исполнительном производстве", Жилищный кодекс, Гражданский кодекс, тем самым, упорядочив систему отношений, устранив недостатки и противоречия. "Также следует признать важным издание подзаконных и ведомственных актов, направленных на разъяснение практических моментов и особенностей проведения и регистрации сделок для органов госрегистрации, нотариусов и участников рынка, - подчеркивает специалист, - Необходимо взаимодействие государственных органов и участников рынка с целью стандартизации документооборота, разработки типовых форм документов, совместной деятельности по развитию рынка, в том числе недопущения монополистической деятельности на рынке" [24].

Заключение

Итак, я рассмотрела основные вопросы, которые ставит практика и теория в отношении предметов ипотеки. Их сущность, принципы и условия оборотоспособности, реальная действительность перспективы развития, нашли, по моему мнению, отражение в данной работе. В итоге хотелось бы отметить. Прежде всего то, что развитие института ипотеки - дело будущего. Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте - это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги.

Отсутствие информации и экономико-правовой культуры столь необходимых в современных условиях порождает массу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которых финансовые потери с одной стороны и дискредитации института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты прав кредитора и одновременно источника кредитов - с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданского оборота. Но эта проблема из области уголовного права.

Значение ипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов (как, например, при строительстве или покупке жилья это едва ли не единственный законный путь), и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником. Предметы ипотеки, описанные в данной работе, с успехом могли бы выполнять эти две функции посредством своей наличности, действенности и ценности в современном гражданском обороте. Причин, мешающих занять сегодня ипотеке свое достойное место достаточно. Хочу лишь заметить, что необходимость решения в этом ключе вала экономических, юридических и просто организационных проблем не должна исключать попыток их решения на всех уровнях и этапах одновременно и по возможности. Целеустремленная, сбалансированная и поэтапная работа в современных условиях вряд ли может реально осуществляться. Необходимо упорядочить залоговые отношения на каждом отдельном участке того или иного подразделения органа и т.д. Взять хотя бы создание необходимых организационных структур в рамках отдельного субъекта федерации - это может решить проблему с оценкой, регистрацией контролем ипотечных правоотношений в данном субъекте и послужить прецедентом для создания подобных органов в иных субъектах с постепенной их централизацией и подконтрольностью центру. Так решение одного из организационных вопросов может решить массу иных существующих проблем. Движение идет как бы снизу вверх. Но для этого необходима инициатива на местах. Кто будет источником этой инициативы - органы местного самоуправления, предприниматели, государственные органы - сказать сложно. Но это лишь пример возможных действий. На практике подобные вопросы должны решаться специалистами-практиками, где правоведы должны тесно сотрудничать со специалистами в области экономики, представителями властных структур. Только тогда реальное, здоровое во всех отношениях действие ипотечных правоотношений по средствам предметов ипотеки будет существовать в нормальном достойном виде. Это дело будущего, которое закладывается, зарождается сегодня.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г. - Новосибирск: Сиб. унив. Изд-во., 2005. - 48 с.

2. Гражданский кодекс РФ: В 3 ч. Ч. 1. - М.: Экзамен, 2006. - 352 с.

3. Федеральный закон от 16.07.1998 №102-ФЗ (ред. от 26.06.2007) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (принят ГД ФС РФ 24.06.1997)// Российская газета. - 2007. - № 276. - 30 с.

4. Федеральный закон от 11.11.2003 №152-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Об ипотечных ценных бумагах» (принят ГД ФС РФ 14.10.2003) // Российская газета. - 2006. - № 4131. - 21с.

5. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ ( ред. от 24.07.2007) « О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ( принят ГД ФС РФ 17.06.1997)// Российская газета. - 2007. - №165. - С.25

6. Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8 « О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Российская юстиция. - 1998. - № 10. - 6 с.

7. Постановление ФАС ЦО от 3 сентября 1999 г., дело N А09-5744/98-19 // Судебная практика по гражданским делам. - М., 2001. - 656 с.

8. Постановление ФАС МО от 13 марта 2006г. N КГ-А40/1150-06// Судебная практика по гражданским делам. - М., 2001. - 656 с.

9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 9 июня 1998 г. N965/98 // Недвижимость и право //www.realtylaw.ru

10. Афонина А.В. Все об ипотеке. - М.: Омега-Л, 2006. - 176 c.

11. Барков Е.В. Ипотека - история и современность // Экономический журнал. - 2005. - №10. - С.101-116

12. Грудцына Л.Ю., Филиппова Е.С. Ипотека. - М.: Эксмо, 2006. - 336 c.

13. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). - М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. - 272 с.

14. Ипотека в России / Под ред. А.В. Толкушина. - М.: Юрист, 2002. - 525 с.

15. Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки (залога недвижимости) // Нотариус. - 2003. - №1. - С. 46-50

16. Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. - 2003. - №2. - С.27-38

17. Коваленко А.А. Проблемы правоприменительной практики // Бюллетень нотариальной практики. - 2004. - №5. - С.40-42

18. Коваленко Е.И. Актуальные проблемы правового регулирования новейшего института в российском законодательстве: ипотечные ценные бумаги// Сборник научных работ. - М.: Дело, 2005. - Вып.2. - С. 280-298

19. Лазаренко Л.Б. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечных отношений в современных условиях// Юг России в перекрестье напряжений: Материалы Всерос. науч. конф., Туапсе, 28 сент. - 1 окт. 2003 г. - Волгоград, 2004. - ч.2. - с.179-183

20. Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективы его использования в России. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. - 360 с.

21. Назаров В.Б. Ипотека. Руководство к действию. - СПб.: БХВ-Петербург, 2007. - 208 с.

22. Новиков К.А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки// Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 2004. - №6. - С.38-59

23. Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки // Правовое регулирование рынка недвижимости. - 2000. - №2-3(3-4). - С.21-33

24. «Подводные камни» ипотеки // Личные деньги. - 2005. - №9. - С.9-10

25. Фоков А.П. Ипотечные правоотношения в Российской Федерации// Юрист. - 2005. - №6. - С.11-13

26. Щетинин Я.В. Оценка жилья при ипотечном кредитовании. - М.: Издательская группа «БДЦ - пресс», 2006. - 128 с.

27. Юридический энциклопедический словарь / Под ред. В.Е. Крутских. - М.: Инфра-М, 2004. - 450 с.

28. Юридические риски при ипотеке нежилых помещений//Дом и закон// www.dom-i-zakon.ru

29. Яшенков К.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности// Право и экономика. - 2004. - №11. - С.26-29

Приложение 1

Сравнение действующего варианта с первоначальной редакцией

Страницы: 1, 2, 3