е только ГПК, но и АПК РФ пошел по пути расширения преюдициальности судебных постановлений (актов) в рамках одной системы судов. Использование законодателем новой формы для определения преюдиции: вместо решения суда судебные постановления (ГПК) или акты (АПК РФ), - позволяет предположить, что факты, установленные в них, также могут быть признаны преюдициальными. При этом следует осторожно подходить к возможности признания преюдициальной силы за определениями суда, поскольку они носят различный характер.

Вступивший в законную силу приговор суда общей юрисдикции по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены (ч.4 ст.61 ГПК). Размер же причиненного вреда конкретному истцу подлежит установлению в гражданском судопроизводстве, например при предъявлении гражданского иска из уголовного дела. Таким образом, применительно к приговору суда общей юрисдикции по уголовному делу в плане объективного критерия установлена ограниченная преюдициальность. Преюдициальными являются выводы по двум направлениям: имели ли место сами действия; совершены ли они данным лицом.

Обстоятельства, установленные административными органами, органами следствия и прокуратуры, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в суде. Вместе с тем акты указанных органов, будучи письменными доказательствами, могут быть (а иногда должны быть) привлечены к судебному разбирательству.

Факты, признанные стороной. В соответствии с ч.2 ст.68 ГПК РФ признание стороной фактов, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости доказывания этих фактов. Данная норма была введена еще в ГПК РСФСР в 1995 г. В отличие от общеизвестных и преюдициальных фактов, признание факта является частным случаем освобождения от доказывания, так как суд по своему усмотрению может не принять признание факта. Так, если у суда имеются сомнения в том, не было ли признание сделано с целью скрыть действительные обстоятельства дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, то признание факта судом не принимается. ГПК РФ предусматривает также процедуру фиксации признания факта стороной (ст.68).

Обстоятельства, включенные в предмет доказывания, должны быть установлены для того, чтобы разрешить дело по существу. Эти обстоятельства определяет суд. Более того, суд ставит на обсуждение даже те обстоятельства, на которые стороны не ссылались (ч.2 ст.56 ГПК). Однако каждое участвующее в деле лицо доказывает строго определенные обстоятельства, в совокупности составляющие предмет доказывания. Иными словами, обстоятельства предмета доказывания должны быть установлены той или иной стороной. Каждая сторона выполняет возложенное на нее бремя доказывания.

Преюдициальное значение имеют факты, установленные только постановлениями судебных органов и только основными постановлениями по уголовным и гражданским делам - приговором и решением. Для того чтобы признать факты преюдициальными, а значит, и бесспорными, суд обязан приобщить к рассматриваемому делу копию соответствующего решения или приговора. Без этих письменных доказательств не может быть и речи об освобождении от доказывания конкретных обстоятельств.

Близки по своей сути к общеизвестным и преюдициальным фактам так называемые "ноторные обстоятельства". Ими признаются обстоятельства, бесспорность которых устанавливается очевидными документами, т.е. неопровергаемыми письменными доказательствами особого рода Шакарян М. С. Гражданское процессуальное правою. М., 2004. С. 173. . Например, на какие числа приходился в прошлом году религиозный или государственный праздник. Будет достаточно заглянуть в календарь, и бесспорность таких обстоятельств будет очевидной. Споры сторон относительно “ноторных” обстоятельств исключены, но не в силу указания закона, а из-за очевидности подтверждающих их документов. В решении или определении суд отмечает бесспорность данных фактов и при этом ссылается на имеющиеся в деле документы.

§ 4. Пределы доказывания
Процессуальное доказывание достигает своей цели только в случаях правильного определения предмета доказывания, его пределов и субъектов, - указывает Ф.Н. Фаткуллин. Далее он пишет о его границах и отмечает, что ошибка в этом отношении - это неоправданное расширение или сужение предмета, пределов, круга субъектов доказывания, что может нанести непоправимый урон, т.к по различным делам строго индивидуальны предмет и пределы доказывания, их реальное содержание, каждому конкретному случаю присущи различные, специфические выражения формы во вне. И, несмотря на это, возможно как законодательное, так и научное установление предмета и пределов доказывания Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь. Изд-во СГУ. 2002. С. 232..Ф.Н. Фаткуллин исходит из законов логики, говоря о том, что нельзя смешивать единичное и общее. Единичное - индивидуально, по каждому делу конкретно реальное содержание предмета и пределов доказывания, конкретные формы проявления обстоятельств, фактов по каждому конкретному делу неповторимы. Но, безусловно, ввиду общих целей и задач процесса по всем делам принципиальное понятие по структуре предмета и пределов доказывания общее, типичное, присутствует.Ф.Н. Фаткуллин не согласен с точкой зрения А.Я. Вышинского, который исключал проблему предмета и пределов доказывания из общего учения о судебных доказательствах. Критикуя его точку зрения, Ф.Н. Фаткуллин указывает, что общие, принципиальные очертания этих правовых категорий, их юридически значимые признаки, их структура зависят не от индивидуальных особенностей конкретного дела и личного усмотрения правоохранительных органов. Они находятся в зависимости от природы, целей, задач, формы построения судопроизводства, обусловливаются требованиями действующего в стране материального и процессуального законодательства. Типичные свойства предмета и пределов процессуального доказывания должны быть едины для всех уголовных и гражданских дел.

Характеризуя предмет доказывания, Ф.Н. Фаткуллин указывает, что в данном вопросе необходимо исходить из того, что этим понятием охватываются все факты и обстоятельства, познание и удостоверение которых требуется для достижения истины по делу. Также автор пишет, что в науке гражданского и уголовного процессов ученые указывают, что надо различать предмет познания и предмет доказывания по делу, с чем он в корне не согласен, т.к не согласен с утверждением, что понятие предмета познания намного шире понятия предмета доказывания. Любое обстоятельство (факт), подлежащее познанию, в действительности, в гражданском, уголовном судопроизводстве входит в предмет доказывания по данному конкретному делу, и наоборот, всякое обстоятельство (факт), которое относится к предмету процессуального доказывания, должно быть познано правоохранительными органами в процессуальном порядке (согласно действующим законам) Там же. С. 233.. Доказывание - разновидность опосредованного познания и не может иметь предмет, отличный от предмета такого познания.Ф.Н. Фаткуллин считает неточным тезис М.А. Чельцова о предмете доказывания как о круге вопросов, которые должны быть разъяснены в ходе судебного исследования. Более точно в его понимании понятие предмета процессуального доказывания всегда означает совокупность явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому делу.

О.В. Иванов считает, что закон не случайно говорит о необходимости установления имеющих значение для дела обстоятельств, а не фактов. Термин "обстоятельство" шире термина "факт", он означает не только события и действия, но и черты, детали, подробности фактов. С данным доводом не согласен Ф.Н. Фаткуллин, который приводит высказывание Ф. Энгельса о том, что существуют не качества, а только, вещи, обладающие качествами. И продолжает свою мысль: в предмет процессуального доказывания входят не отдельные свойства, черты, детали искомых фактов, а сами факты, как носители совокупности свойств и качеств. В той же мере он признает некоторое различие между этими терминами Там же. С. 233.. Прибегнем к помощи русского языка. Факт - действие, вполне реальное событие, явление, то, что действительно произошло. Обстоятельство - явление, сопутствующее какому-либо другому явлению; условия, определяющие положение, существование кого-то, чего-либо. Значение понятия "обстоятельства", приведенного в законе, несколько шире, объемней приведенного выше.Ф.Н. Фаткуллин делает вывод о том, что при научном определении предмета доказывания следует иметь в виду соответствующие факты и связанные с ними обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора. В случае использования только одного из этих терминов необходимо сделать оговорку о том, что под фактами или обстоятельствами подразумеваются любые явления внешнего мира, имеющие значение для успешного выполнения задач судопроизводства.

Невозможно давать понятие "предмета процессуального доказывания" как обстоятельств прошлого, произошедшего в материальном мире.О.Т. Сизякин же считает, что познается не наличное явление, а явление прошлого. В предмет доказывания могут входить как факты прошлого, так и настоящего, порой имеющие решающее значение в процессе для принятия решения судом в ту или иную сторону Там же. С. 234.. Так, в качестве примера можно привести семейное положение, трудоспособность, инвалидность и др. Иной аспект проблем, связанных с предметом доказывания, затронула Л.А. Ванеева. Цитируя О.В. Иванова, она отмечает: "Предмет доказывания, по его мнению, - это не совокупность юридических фактов. Суд, приступая к рассмотрению дела, не знает, какие факты существовали в действительности, поэтому предмет доказывания есть совокупность версий, предположений о существовании определённых фактов", что она считает неприемлемым. С точки зрения Л.А. Ванеевой, в предмет доказывания входит совокупность фактов материально-правового характера, установление которых необходимо суду для правильного разрешения дела, и обязанность за которое лежит на сторонах.

Доказывание иных фактов влечет, по мнению Л.А. Ванеевой, расширение предмета доказывания и вносит путаницу в рассмотрение вопроса. Думается, точка зрения Л.А. Ванеевой по данному вопросу исключает реальные обстоятельства, доказываемые субъектом практически в большинстве случаев Там же. С. 234.. Разве, например, не доказывается адвокатом факт необходимости проведения экспертизы по уголовному делу, когда предварительное следствие отказалось проводить такую экспертизу, а в деле необходимы специальные познания? В качестве примера приведём уголовное дело о мошенничестве, в котором была необходима строительная экспертиза для оценки суммы ущерба и последующей переквалификации с п. "б" ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ. Но следствие в этом защите отказывало, опираясь на свидетельские показания, которые указывали на сумму ущерба. В судебном заседании такая необходимость была доказана защитой, и экспертиза проведена. Факт доказывания необходимости проведения экспертизы - разве это не факт процессуальный? Нельзя сужать предмет доказывания ввиду того, что он "слишком" широк для субъектов. Это в корне противоречит всестороннему рассмотрению дела. "Доказывание в арбитражном процессе можно подразделить на два вида: доказывание относительно всего дела; доказывание относительно отдельных юридических фактов. Объектом доказывания для совершения отдельного процессуального действия являются обстоятельства, подлежащие установлению в соответствии с требованиями, как правило, арбитражного процессуального законодательства. Объект доказывания по делу в целом представляет собой предмет доказывания" Там же. С. 235..

Уголовно-правовые нормы в отношении предмета доказывания носят более жесткий характер, на предмет уголовно-процессуального доказывания субъекта оказывает влияние понятие состава преступления, устанавливающее более конкретные рамки предмета доказывания для уголовного процесса. Предмет доказывания в конституционном правосудии весьма специфичен и зависит от характера рассматриваемого дела, и не имеет чётких законодательных границ, как в уголовном процессе. Основной критерий, влияющий на него - компетенция Конституционного суда РФ. Следует отметить наличие альтернатив всего спектра фактов предмета доказывания, которые хотя и ощущают на себе давление императивности норм права, но в их рамках преимущественно альтернативны. Доказывание субъектом происходит именно той модели, которую субъект пытается построить в сознании суда, и фактически в судебном процессе сторона доказывает именно тот предмет доказывания, обстоятельства, факты, которые ей выгодны для создания модели правоты именно ее в данном споре.

§ 5. Источники формирования предмета доказывания
Предмет доказывания формируется из требований закона и (или) правовой позиции субъекта доказывания. В современном российском процессе влияние правоприменителя на формирование предмета доказывания бесспорно и закреплено законодателем. В идеале оно должно быть сведено до возможного минимума с последующим исключением. Нормы материального права в сочетании с процессуальными определяют, какие обстоятельства следует установить для разрешения определённой категории дел. Но это общий макет реального предмета доказывания, дополняемый субъектами доказывания и правоприменителем исходя из обстоятельств конкретного дела и требований закона.

В отдельных видах судопроизводств определение предмета доказывания по делу менее ограничено законом (гражданское, арбитражное судопроизводство), в других - более, так - в уголовном судопроизводстве. В конституционном правосудии предмет доказывания основан на компетентности Конституционного Суда РФ в рассмотрении конкретных вопросов конституционности акта. Следует отметить, что для предмета доказывания по конкретному делу, вне зависимости от вида процесса, характерно изменчивое состояние - относительная стабильность. Даже в уголовном процессе, где предмет доказывания наиболее фиксирован законодателем в общих чертах, он подвержен воздействию субъектов доказывания, способных расширять его, добавляя факты, либо сужать его до установленного в УПК их минимума. Поэтому очевидно, что чем ближе ваш процессуальный противник сужает предмет доказывания (или расширяет), по отношению к выгодным для него фактам, тем дальше вы от своей цели. Это целиком и полностью зависит от умения субъекта доказывания "согласовывать между собой собранные доказательства" Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь: Изд-во СГУ. 2002. С. 236., создавая доказательственную основу. Поскольку смысл всего доказывания сводится к вынесению акта правоприменения, следовательно, выясняется взаимосвязь спорного факта и юридической нормы и будет нелогичным полностью исключать из предмета доказывания юридическое обоснование, ссылки на которое характерны для большинства субъектов.

Состязательная обстановка процессуального правоприменения вынуждает субъектов более активно относиться к доказыванию, изыскивая все возможности для победы. Ввиду чего доказывание в следственном процессе, для которого было характерно включение в предмет доказывания только основы фактической, неминуемо расширяется на практике юридической основой, напрямую влияющей на спорные факты. Распределение обязанностей доказывания между субъектами: бремя доказывания. Бремя доказывания является следствием определения предмета доказывания и так же, как и предмет доказывания, носит отраслевой характер. Вопросы распределения обязанности по доказыванию предмета - бремени доказывания - между субъектами носят отраслевой характер Гражданский процесс: Учебник / Вершинин А. П., Кривоносова Л. А., Митина М. А. и др.; Под ред. В.А. Мусина и др. М.: Проспект, 2000. С. 452.. Вместе с тем, возможно дать общетеоретическое определение. Бремя доказывания - процессуальная обязанность проявления способности по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению отрицательных правовых последствий для данного субъекта доказывания.

Э.М. Мурадъян указывает на фору, предоставляемую ответной стороне, "т.е. заранее обусловленное преимущество, которое даётся не с согласия противоположной стороны и не по усмотрению суда, а исключительно на основании процессуальных правил, выражающих принцип благоприятствования защите" Там же.. Бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и "проиграть" правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе - частичное признание вины обвиняемым). По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый "свой" тезис. Правило было рецептировано из римского права, в частности, в Дигестах Юстиниана юрист Павел указывает, что "доказывание возлагается на того, кто утверждает, а не на того, кто отрицает". В англо-американской правовой системе с бременем доказывания связан и такой критерий доказательственной деятельности, как "стандарт доказывания". Российскому праву термин "стандарт доказывания" неизвестен. В американском и английском праве под ним понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Это - лишь показатель того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания" Там же. С. 453..

Центральным фактором, оказывающим воздействие на бремя доказывания, выступает принцип: каждый доказывает то, что он утверждает - несёт бремя доказывания. Выдвигались и иные подходы к распределению обязанности доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в силу которого неблагоприятные юридические последствия недоказанности возлагались бы на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими интересами.

В АПК РФ предложен новый подход к бремени доказывания, так ч.3 ст.65 этого источника указывает на обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено в АПК РФ. Вместе с тем существуют законодательные отступления от традиционного принципа. Так, в уголовном процессе изначально бремя доказывания виновности лежит на прокуроре. В отношении его процессуальных противников действует презумпция невиновности. Однако довольно сложно опровергнуть правовую позицию государственного обвинения без отстаивания собственной версии. В сознании правоприменителя действует принцип: если было не так, как указывает в своей версии прокурор, то как? Итак, срабатывает общий принцип доказывания, утверждаемого. Фактически бремя доказывания - обоюдное, так как пробел иной версии в сознании суда не восполнен, несмотря на действие презумпции невиновности. Проблема бремени доказывания зависит в полной мере от предмета доказывания, и наибольшие сложности вызывает переход бремени доказывания в гражданском процессе.

Отмечу, что о проблеме "кто и что должен доказывать", т.е. о бремени доказывания, не было единого мнения и в конце XIX века. Она не решена в теории и поныне, это порождает "скачки" в практике то к одной позиции (включение суда в субъекты доказывания), то к противоположной (исключение его из субъектов доказывания). Здесь наблюдается развитие проблемы, зависящей от типа господствующего судопроизводства в данный исторический период - такой предстала проблема на сегодняшний день. Ю.С. Гамбаров в курсе лекций пишет: "На ком лежит в гражданском процессе тяжесть - доказательства, кто имеет здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно, смотря по различиям принятой в том или другом процессуальном законодательстве системы доказательств" Там же. С. 426.. Ю.С. Гамбаров рассматривает формальную и материальную систему доказательств на примерах существовавших ранее и современных с ним процессов. При господстве формальной системы доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона, тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам. Допускалась же к ним та сторона, которая, судя по содержанию предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом. Удержать и защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находился до произведенного нападения, и кто, поэтому уже казался обладателем лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение. Поэтому за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств, т.е. на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения предписанных законом форм. Отсюда видно, что доказательство в древнем формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной стороны перед другой, которая была лишена этого права, - преимуществом, которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались. Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению обороняющейся стороны перед нападающей, лежит в основании и материальной системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном законодательстве. Но в своем практическом приложении эта идея привела здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств.

Это, в свою очередь, объясняется тем, что там, где процесс доказательства состоит не в соблюдении одних предписанных законом форм, а в представлении материала для образования убеждения судьи в истинности спорных между сторонами фактических утверждений, там обеим сторонам, в силу их равного права быть выслушанными судьей, должна быть предоставлена и одинаковая возможность к представлению всего материала, способного вызвать убеждение судьи в истинности или лживости их обоюдных утверждений и отрицаний. Поэтому доказательство делается здесь правом не одной, а обеих утверждающих в процессе сторон, положение которых, однако, при отправлении этого права оказывается различным вследствие различия интереса, который они имеют в соображении их утверждений со стороны суда и в установлении их достоверности судебным решением. Сторона, которая с самого начала добивается того, чтобы судья признал истинным ее, оспариваемое противной стороной утверждение и положил его в основание своего решения - эта сторона есть нападающая, все равно, хочет ли она получить посредством своих утверждений обладание спорным предметом, или только удержаться в обладании им, эта сторона и приступает к отправлению своего права на доказательства и принимает на себя все связанные с ним трудности и тяготы. Другая сторона, которая заинтересована только в том, чтобы судья в своем решении оставил без внимания оспариваемое ею утверждение - эта сторона будет обороняющейся, - может оставаться бездеятельной до тех пор, пока нападающая сторона не приведет чего-либо в подтверждение своего притязания, и приступает к отправлению своего права на доказательства лишь тогда, когда противная сторона грозит ей достижением своей цели.

Такое сравнительно привилегированное положение обороняющейся стороны в процессе объясняется очень просто тем, что, помимо всякой деятельности с ее стороны, судья, по долгу своей службы, должен оставить без внимания все спорные утверждения, в пользу которых не приводится доказательств. Поэтому, если нападающий не представляет доказательств, то доказательства со стороны обороняющегося совершенно излишни, и делаются для него необходимы лишь тогда, когда ему грозит опасность признания истинности утверждений противной стороны. Отсюда видно, что доказательства при господстве материальной системы доказательств являются тяготой, обязанностью, которая лежит, прежде всего, на нападающей в процессе стороне и от которой обороняющаяся сторона свободна до тех пор, пока ее противник бездействует или не успевает в проведении своих доказательств. Следовательно, тяжесть доказательства здесь, прежде всего, на том, кто в гражданском процессе, как и во всяком споре, по которому ожидается решение, основанное на убеждении, утверждает что-нибудь и нуждается для достижения своей цели в признании своего утверждения со стороны судьи, - а не на том, кто отрицает что-либо и достигает своей цели уже в том случае, если оспариваемое им утверждение оказывается недостоверным.

Поэтому в споре о гражданском праве, где истец добивается осуждения ответчика за какое-нибудь действие, утверждая с этой целью существование принадлежащего ему против последнего права, тяжесть доказательства падает, прежде всего, на истца, а не на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права. Поэтому заимствованное из римского права положение: actori incumbit probatio - есть только частный случай применения, взятого оттуда же правила: affirmanti incumbit probatio. Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует признания и за собою права, устраняющего истцовое признание, то тяжесть доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т.д. Словом, каждая сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в судебном решении она добивается в том или другом положении процесса. Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что обязанность доказывать его возражения начинается для него только тогда, когда право истца вполне установлено.

К. Малышев рассматривает роль истца в доказывании: "…прежде всего, истец обязан доказать свои иск, представить основания своего нападения на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела (70 г. Кас.873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст.368 и 745). Правило это означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить ответчика за то, что он не представил со своей стороны доказательств против иска (Уст.81 и 366, Х, 2, 312. Уст. торг.1587.67 г. Кас.280, 424, 481, 514 и др.72 г. Кас.468, д. Бутрина). Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние, он ничего не требует, ни на кого не нападает. Поэтому, если истец не представил доказательств в пользу изменения существующего состояния отношений, ответчик не обязан ничего доказывать со своей стороны. Onus probandi лежит на том, кто в данный момент потерял бы процесс, если бы ничего или более ничего не было доказано ни с той, ни с другой стороны (Best, on evidence). Но очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего не будет доказано, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка. Actore non probante, reus absolvitur". О переходе бремени доказывания на ответчика мнение К. Малышева сводится к следующему: "Спрашивается теперь: при каких условиях обязанность доказывания переходит на ответчика? Что должен доказать истец для того, чтобы освободиться от оnus probandi? Он должен доказать основания своего иска, т.е. те юридические факты, из которых вытекает его право иска (исковые факты, Klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположение против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу истца. Мы уже видели, что исковые факты могут быть двоякого рода: они составляют активное или пассивное основание иска и могут быть положительными или отрицательными. Истец должен доказать их настолько, чтобы иск его представлялся основательным, чтобы его просительный пункт казался правильным" Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь: Изд-во СГУ. 2002. С. 328..

К активным основаниям иска К. Малышев относит положительные и отрицательные факты. Фактами положительными, например, являются: купля-продажа, заем, дарение, завещание, деликт и т.п. Или отрицательными - недействительность или порочность акта. Те и другие подлежат доказательству со стороны истца. Например, истец требует возвращения платежа, произведенного по акту ничтожному, он обязан и доказать эту безосновательность платежа, т.е. недействительность акта. Содержание пассивного основания или повода к иску может состоять также или в положительном действии или состоянии, или же в упущении. Например, лицо владеет чужой вещью, товарищ употребляет деньги товарищества на свои личные дела, наниматель портит вещь - это действия положительные. Но, например, должник не платит долга, поставщик не поставляет припасов - в этих случаях поводом к иску служит упущение, действие отрицательное, или отсутствие положительного действия. Если рассмотреть основания иска возвращения вещи из незаконного владения, как это было сделано К. Малышевым, то такими основаниями будут выступать: факт приобретения истцом права собственности и факт владения чужой вещью со стороны ответчика; из первого факта вовсе не следует другой и, наоборот, из второго не вытекает первый. Истец должен доказать оба факта.

Сущность суждения К. Малышева относительно бремени доказывания сводится к следующим моментам: "…каждый юридический факт есть нечто весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так, например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям ответчика; например, контрагент при заключении договора был несовершеннолетним, соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если истец доказал исковые факты в этой мере, то возникает предположение против ответчика впредь до дальнейшего развития состязания" Там же. С. 329..

Другими словами, ученый указывает, что знания у истца о факте в полной мере на начальной стадии процесса невозможно по ряду объективных жизненных причин и устанавливает их суд с помощью возражений противной стороны ответчика. "Невозможно требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько, чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика. Надобно заметить еще, что есть случаи, где истец в момент предъявления иска, вполне правильного, не может представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы, которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в результате процесса (68 г. Кас., 832)" Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь: Изд-во СГУ. 2002. С. 330..

Другой великий русский ученый начала ХХ века Е.В. Васьковский относился к бремени доказывания как к "необходимости для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия". Считая "бремя доказывания" - техническим термином, неравнозначным термину "обязанность доказывания", так как этой "обязанности не существует, и6о вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств" Там же. С. 331..

"От "бремени доказывания" (onus probandi), - пишет Е.В. Васьковский, - следует отличать "бремя утверждения" (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их. Обыкновенно то и другое бремя совпадают: например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст.315, 330, 330(1), 366, 368). Но такое совпадение существует не всегда, т.к некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной". Данное разрешение бремени доказывания излишне, т.к указывается о слиянии бремени утверждения и бремени доказывания.

Далее Е.В. Васьковский ставит под сомнение ясность принципа распределения обязанностей доказывания: "Наш устав выставляет общее положение: "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (ст.366, 81). Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск" и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение". Чтобы установить действительный смысл 366 ст., нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения". Е.В. Васьковский пишет фактически о презумпции правильности ответчика, широко применяемой на сегодняшний день в смежном уголовном процессе: "Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца; он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле. Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст.722; 12 № 45). Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания: истец должен доказать свои исковые требования" Там же. С. 332.. Однако, отказываясь от активной защиты в процессе, ответчик создает все предпосылки для решения спора судом в пользу истца. Так как определенные доводы истцом уже выдвинуты в иске, и суд будет исходить из закона и из них, шанс ответчика при такой позиции на победу в судебном споре невелик, хотя закон такую позицию ответчика не толкует в пользу истца. "Бремя доказывания лежит, прежде всего, на том, кто обратился к судебной помощи (semper necesitas probandi incumbit illi, qui agit). Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)". Таким образом, при обращении в суд с иском перед истцом не стоит вопрос о необходимости доказывания, такая позиция вытекает из его законной обязанности, у ответчика, напротив, есть право выбора наилучшего способа защиты, либо возражая, либо просто воздерживаясь.

Ряд принципов доказывания высказан и обоснован в работе Е.В. Васьковского, он пишет: "…чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т.е. установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование. Но этого мало. Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса" Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь: Изд-во СГУ. 2002. С. 337..

Повод к предъявлению иска Е.В. Васьковский называет пассивным основанием. "Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать, что оно не прекратилось и продолжает существовать; также он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. "Истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска" Там же. . Е.В. Васьковский считал, что отказ от защиты ответчика не ставит его в худшее положение: "Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est)" Там же. С. 338..

Далее Е.В. Васьковский рассматривает и другие способы защиты ответчиком своих прав: "Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта. Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик. Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение. Против контрвозражения истца ответчик вправе выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит". "Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения" Там же. С. 339..

Из выше изложенных фактов Е.В. Васьковский выводит изначальное положение бремени доказывания: "…каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства". Из действующего в судебном положении: "…каждая сторона вправе ссылаться на доказательства, представленные противником, и использовать их в своем интересе". Е.В. Васьковский формирует принцип общности доказательств: "Доказательство, представленное в суд одной стороной, становится общим для обеих и не может быть взято обратно без согласия противника (testes et documenta per productionem fiunt communia)", обосновывая его следующим: "Этот принцип основывается на соображении процессуальной экономии. Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (например, документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы со своей стороны представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст.542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны, на которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения" Там же. С. 390..

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7