ризнание предпринимателя ключевой фигурой рыночной экономики было присуще австрийской школе экономической теории конца XIX в., созданной К. Менгером, Ф. Визером и Е. Бем-Баверком, а затем воспринято в США, где продолжателями австрийской школы выступили Л. Мизес и Ф. Хайек.

Среди многочисленных теоретических работ экономистов по проблемам предпринимательства заметным явлением в инновационной трактовке предпринимательства стала опубликованная в 1982 г. работа Й. Шумпетера, который дал глубокое обоснование роли предпринимателя как центрального элемента механизма экономического развития. Он писал: "Быть предпринимателем - значит делать не то, что делают другие. Предприниматель ломает старый традиционный кругооборот ради становления нового, обеспечивающего динамизм экономической системе. Чтобы быть способным к выполнению предпринимательской функции, индивид должен обладать рядом специфических черт: остротой видения, умением идти вперед в одиночку, идти непроторенной дорогой, обладать инициативой, авторитетом, даром предвидения, влияния на других людей" Шумпетер, Й. Теория экономического развития. / Й. Шумпетер. - М., Наука. 1982. - С. 187..

С провозглашением курса на переход России к рыночной экономике предприниматель становится реальной фигурой экономических отношений, поэтому задача сформулировать определение предпринимательской деятельности приобрела не только важное теоретическое, но и большое практическое значение.

В Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" характеристика предпринимательской деятельности, ее экономическая сущность подменялись целью извлечения прибыли. Подобным недостатком грешат и некоторые теоретические определения. Так, не раскрывается экономическое содержание предпринимательства и в следующем определении, где перефразируется характеристика предпринимательства, предложенная Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г.: "Предпринимательская деятельность (предпринимательство) - это инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений в целях получения прибыли" Основы предпринимательской деятельности: экономическая теория, маркетинг, финансовый менеджмент / Под ред. Власова В.М. - М., Норма. 1995. - С. 32..

Подобные определения предпринимательства применимы для характеристики всякого бизнеса и не учитывают новаторского характера предпринимательской деятельности, ее стремления к максимизации прибыли за счет перемещения производственных ресурсов из менее доходных сфер в сферы, где экономический результат размещения ресурсов является наиболее эффективным, т.е. извлечению максимальной экономической пользы при минимальных затратах Строганова, Т.Ю. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства, связанного с государственной регистрацией / Т.Ю. Строганова. // Налоги (газета). - 2008. - № 41. - С. 27.. "Предприниматель - это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности - в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге и соответственно получить дополнительный доход за свой риск и предвидение" Круглова, Н.Ю. Хозяйственное право. / Н.Ю. Круглова. - М., Юрайт. 2008. - С. 63..

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2). Из этого определения вытекают признаки, характеризующие экономический и юридический аспекты предпринимательской деятельности, к числу которых специалисты в области предпринимательского права относят следующие Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. Олейник О.М. - М., Юристъ. 2008. - С. 94..

Предпринимательство по своей экономической сущности является деятельностью, т.е. представляет собой "совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных или нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг" Хакулов, М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны / М.Х. Хакулов. // Российский следователь. - 2009. - № 1. - С. 29.. В специальной литературе по уголовному праву предлагается в определении предпринимательской деятельности подчеркнуть цель удовлетворения правомерных общественных потребностей Кравец, Ю.П. Проблемы, возникающие при применении норм об ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности / Ю.П. Кравец. // Право и экономика. - 2007. - № 9. - С. 31.. Такое предложение заслуживает серьезного внимания, поскольку в уголовном праве проблема отграничения незаконного предпринимательства от извлечения наживы за счет криминальных видов деятельности (незаконный оборот наркотиков или оружия, эксплуатация проституции и проч.) представляет немалую сложность.

В самостоятельности осуществления предпринимательской деятельности условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность. Первая предполагает наличие у предпринимателя собственного обособленного имущества как экономической базы деятельности, а вторая означает возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности.

Направленность на систематическое получение прибыли. Как цель является лишь конечной, а первичной, которая выступает средством достижения конечной цели, является цель создания продукта (товара), способного удовлетворить потребности общества. К сожалению, признак систематичности не получил легальной расшифровки, а практика до сих пор не выработала его твердых критериев, что вызывает немало трудностей при применении норм налогового, уголовного и других отраслей законодательства, регулирующих предпринимательскую деятельность и ответственность за нарушение порядка и условий ее осуществления.

Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной Яни, П.С. Экономические и служебные преступления. / П.С. Яни. - М., Юрайт. 2007. - С. 186-187..

Рассматривая понятие незаконного предпринимательства применительно к УК РСФСР (ст. 162.4 и 162.5), В. Котин отмечал некорректное, по его мнению, использование понятий "предпринимательство", "неконтролируемый доход" в уголовном праве и возражал против механического переноса понятий и категорий гражданского законодательства в уголовно-правовой анализ. В частности, он полагал, что "если, например, гражданин без регистрации в качестве предпринимателя привез партию товара и реализовал его, то независимо от того, сделал он это оптом (за счет разовой сделки) или продал частями, его действия одинаково будут квалифицироваться как незаконное предпринимательство в сфере торговли, если неконтролируемый доход составил определенный размер" Котин, В. Ответственность за незаконное предпринимательство / В. Котин. // Законность. - 2009. - № 3. - С.16..

К такому же выводу пришел в свое время П.С. Яни, считая, что в ст. 171 УК законодатель определил "незаконное предпринимательство" как понятие, не тождественное предпринимательской деятельности, пусть даже незаконной. "Таким образом, - пишет далее П.С. Яни, - можно, как представляется, заключить, что из формулировок диспозиции статьи 171 УК РФ не следует, будто законодатель ввел уголовную ответственность лишь за повторное либо неоднократное нарушение правил предпринимательства. Поэтому, если лицом нарушены данные правила однократно, но при этом извлечен доход в крупном или особо крупном размере, его действия надлежит квалифицировать как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ" Яни, П.С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления / П.С. Яни. // Законность. - 2009. - № 1. - С. 6..

Здесь многое неясно. Во-первых, нельзя согласиться, что законодатель употребляет в Уголовном кодексе РФ понятие "предпринимательство" в ином значении или с иным содержанием, чем в Гражданском кодексе. Право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой коллизии. Во-вторых, из текста ст. 171 УК совершенно определенно следует, что под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, которая подлежит регистрации и лицензированию, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе. Наконец, анализируемый уголовный закон вовсе не говорит о неоднократном либо повторном нарушении правил предпринимательства. Речь идет об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.

В современных исследованиях понятия и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица) Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Клейн Н.И. - М., Норма. 2006. - С. 19., профессионально Тишанская, О.В. Понятие предпринимательской деятельности / О.В. Тишанская. // Правоведение. - 2007. - № 1. - С. 69.. "Гражданин-предприниматель, - подчеркивает М. Моисеев, - должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал... Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)" Моисеев, М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки / М. Моисеев. // Хозяйство и право. - 2008. - № 3. - С. 78 - 79..

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору). "Не будет предпринимательством экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, - пишет И.А. Клепицкий. - Обычно такая деятельность опосредуется трудовым договором... В трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности" Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Рарога А.И. - М., Юристъ. 2008. - С.204.. "Толкование предпринимательской деятельности в диспозиции ст. 171 УК как однократной торговой операции, - правильно подчеркивает И.В. Шишко, - означало бы, что Уголовный кодекс вопреки Гражданскому требует регистрировать и лицензировать даже разовую продажу какой-либо вещи или оказание разовой услуги. Но уголовно-правовые нормы являются охранительными, а не позитивно-регулирующими отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Последнее - задача только гражданского законодательства. Поэтому оказание без государственной регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) услуги (реализации товара), не направленное на систематическое получение прибыли, вполне правомерно" Шишко, И.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство / И.В. Шишко. // Юридический мир. - 2009. - № 2. - С. 47..

Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли Устинова, Т. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство / Т. Устинова. // Уголовное право. - 2009. - № 1. - С. 25.. Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли Аистова, Л.С. Незаконное предпринимательство. / Л.С. Аистова. - СПб., Питер. 2008. - С. 92-96..

В принципе прав В.В. Илюхин, не исключающий возможной квалификации по ст. 171 УК РФ "совершение и одной предпринимательской сделки, но сопряженной с очевидным намерением продолжать ее в виде промысла, т.е. постоянно, на профессиональной основе" Илюхин, В.В. Преступления, совершаемые в сфере предпринимательской деятельности: квалификация, ответственность и предупреждение. Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. / В.В. Илюхин. - Н. Новгород., 2001. - С.15.. Однако доказывание в подобном случае предпринимательского характера такой сделки представляет немалую сложность.

Для уяснения понятия предпринимательской деятельности важным представляется определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу М., который в течение 2004 - 2005 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать по более высокой цене, но перепродать скупленное не успел, никакой прибыли не получил, поскольку данная деятельность была прервана работниками милиции. Президиум Приморского краевого суда отменил решение районного суда, признавшего деятельность М. предпринимательской, так как, по мнению Президиума, в действиях последнего отсутствовали такие признаки предпринимательства, как реальное получение прибыли и систематичность, которая должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи. Однако Судебная коллегия отменила постановление Президиума краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50 ГК РФ.

По мнению Судебной коллегии, которое представляется абсолютно верным, извлечение прибыли - цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не может служить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволивших ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19.12.2007 г. № 482п07пр // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 5. - С. 22 - 23..

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 г.) крупным размером дохода признается доход в сумме, превышающей 250 тыс. рублей, а особо крупным - 1 млн. рублей. Данное примечание отнесено и к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ, поскольку Федеральным законом от 21 июля 2004 г. N 73-ФЗ действовавшее ранее примечание к ст. 171 УК РФ признано утратившим силу.

Квалифицируя действия Шакулина, суд исходил из того, что осужденным в результате незаконного предпринимательства был извлечен доход в сумме не менее 74556 руб.

В силу положений ст. 10 УК РФ Президиум Верховного Суда РФ освободил осужденного от наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 июля 2005 г. № 332п05// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2006.- № 3.- С.32..

Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 от 11 февраля 1993 г. "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. № 4462-1 (в ред. от 30.12.2008) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 10. - Ст. 357.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п..

Рисковый характер предпринимательской деятельности. "В психологии наиболее распространенной является трактовка риска как ситуативной характеристики деятельности, состоящей в неопределенности ее исхода и возможности неблагоприятных последствий в случае неуспеха" Ситковская, О.Д., Конышева, Л.П., Коченов, М.М. Новые направления судебно-психологической экспертизы. / О.Д. Ситковская, Л.П. Конышева, М.М. Коченов. - М., Юристъ. 2008. - С. 72.. Поэтому указание в ст. 2 ГК РФ на то, что предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следует понимать в том смысле, что при ее осуществлении всегда имеется вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как и возможность получения отрицательных экономических последствий Аистова, Л.С. Указ. соч. - С. 87.. Именно такой смысл вкладывается в понятие предпринимательского риска в ст. 929 ГК РФ, где он понимается как риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Как уже отмечалось, специфика объекта хозяйственных преступлений во многих случаях предопределяет конструкцию состава этих преступлений как формального. В качестве одного из ярких примеров можно привести германский УК, где к материальному составу мошенничества непосредственно примыкают формальные составы хозяйственных обманов (кредитный обман, обман при получении субвенций и инвестиционный обман). Эту тенденцию можно проследить и в российском законодательстве с учетом одной важной его особенности. Разработчики действующего УК РФ в качестве одного из направлений декриминализации избрали исключение из Кодекса именно формальных составов. Поэтому и новые составы преступлений, в т.ч. хозяйственных, старались изложить по возможности в качестве составов материальных. Так в действующем УК появились искусственные материальные составы, в которых последствия не являются тем результатом, к достижению которого стремится преступник, совершая целенаправленное деяние, и не сопутствуют с неизбежностью достижению этого результата. Действительная опасность этих преступлений определяется не последствиями, указанными в законе, а существенным вредом, который они причиняют народному хозяйству в целом. Указанные в законе последствия по существу являются случайной количественной характеристикой, которой законодатель приписывает существенное качественное значение, произвольно очерчивая тем самым грань преступного с благой, в общем-то, целью экономии уголовной репрессии. Но оправдывает ли такая цель средства? Не приведет ли такая практика к разрушению здания уголовно-правовой доктрины? Стоит ли вообще стремиться к искусственному приданию случайным обстоятельствам существенного значения? Очевидно - не стоит. Возведение частного случая в общее правило (казуистичность) является грубой ошибкой законодательной техники. Последствия в таких преступлениях оторваны от деяния, что видно как в связи со сложностями при установлении причинной связи, так и при изучении субъективной стороны этих преступлений. При этом законодатель не всегда учитывает, что реальная опасность содеянного зависит не столько от внешне явно выраженных и количественно исчисляемых последствий, сколько от вреда, специфика которого исключает возможность определения его в качестве признака состава преступления (напр., при кредитном обмане). Происходит подмена в законе реального вреда количественными признаками ("крупным ущербом", "крупным размером" и т.п.), прямо с реальным вредом не связанными. В результате признаки состава преступления описываются в законе без учета реальной опасности деяния: напр., в норме о незаконном предпринимательстве ответственность за нарушение условий лицензирования связывается с извлечением дохода в крупном размере, хотя лицензирование направлено вовсе не на уменьшение доходности хозяйственной деятельности, а на защиту частных, общественных и государственных интересов при осуществлении определенных видов хозяйственной деятельности, сопряженных с повышенным риском причинения вреда охраняемым интересам. Отсутствие реальной связи между закрепленными в законе количественными признаками преступлений и фактической опасностью содеянного нередко побуждает законодателя к определению этих признаков в качестве оценочных. Казалось бы, тут суд и сможет принять правильное решение, учитывая все обстоятельства дела, влияющие на реальную опасность содеянного. Однако нормы о хозяйственных преступлениях сложны и нередко относятся к посягательствам mala prohibita, что существенно усложняет оценку опасности содеянного. По существу законодатель оставляет решение вопроса, с которым сам он не справился, судье. Судья же обоснованно требует от законодателя формализации признаков преступления. Но даже если закон и указывает строго на размер ущерба, даже если ущерб связан с деянием причинной связью, следует учитывать, что установление размера ущерба в конкретном деле нередко включает в себя субъективную оценку (в особенности если ущерб причиняется в виде упущенной выгоды). Ситуация усложняется и в связи с тем, что действующее гражданское право России игнорирует т.н. абстрактные убытки (как, напр., рассчитать ущерб в результате инвестиционного обмана, предусмотренного ст. 185 УК РФ?).

Законодатель имеет весьма широкие полномочия, однако он не может произвольно приписывать случайным связям свойство причинности. Поэтому обоснованность конструирования "искусственных" материальных составов вызывает серьезные сомнения. Однако лишь в одном случае законодатель отказался от такого решения. Часть 2 ст. 183 УК в первоначальной редакции предусматривала ответственность за разглашение и использование коммерческой или банковской тайны при условии причинения крупного ущерба. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. Федеральный закон от 07.08.2001 г. № 121-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 33 (часть I). - Ст. 3424. сформулировал основной состав этого преступления как формальный (причинение крупного ущерба является лишь квалифицирующим признаком).

Другая особенность объективной стороны хозяйственных преступлений - малая степень определенности ее признаков в уголовном законе. Речь идет не только об обилии оценочных признаков и бланкетных диспозиций, но и о размытости, нечеткости многих хозяйственно-правовых категорий, используемых в определении признаков объективной стороны хозяйственного преступления. Такая неопределенность вполне приемлема для хозяйственного права, многие институты которого находятся в стадии становления, а многие нормы при их применении требуют разумной гибкости с учетом многообразия и сложности отношений, складывающихся в хозяйственном обороте. Совершенно неприемлема такая неопределенность применительно к признакам состава преступления. В качестве примера можно привести "предпринимательство" в составе незаконного предпринимательства. Само по себе "предпринимательство" при определенном масштабе деятельности и несоблюдении некоторых формальностей закон рассматривает в качестве преступления. Однако определение предпринимательской деятельности, данное в ГК РФ, допускает разные толкования, причем единообразного толкования нет ни в научной литературе, ни в юридической практике. Еще больше проблем возникает с "терминами", в хозяйственном праве и естественном русском языке вовсе никак не определенными (напр., "профессиональные спортивные соревнования" и "зрелищные коммерческие конкурсы" в ст. 184 УК).

В правоведении слабая определенность признаков хозяйственных преступлений обычно рассматривается в связи с принципом nullum crimen, nula poena sine lege. В этом контексте удачным представляется решение, предложенное германскими правоведами. Суть этого решения в том, что, пока не установилось единообразное толкование признаков, допускающих различное толкование, признаки эти должны толковаться наиболее благоприятным для обвиняемого образом Клепицкий, И.А. Система хозяйственных преступлений / И.А. Клепицкий. - М., Статут. 2005. - С. 109.. Это правило нельзя смешивать с процессуальным "все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого". Процессуальное правило действует исключительно в доказательственной сфере, и действие его ограничено вопросами факта. Оно неприемлемо при разрешении вопросов права. При устранении сомнений относительно вопросов права сомнения разрешаются не в пользу обвиняемого, а в пользу правильного толкования закона. И только в той ситуации, когда однозначное толкование закона не сложилось в юридической практике и невозможно путем допустимых методов толкования, и при условии, что это сомнение относится к самой противоправности деяния (а, напр., не к размеру наказания), суду следует толковать закон наиболее благоприятным для обвиняемого образом. В хозяйственной сфере такое решение необходимо в связи с обилием деяний mala prohibita. Нельзя наказывать человека за нарушение запрета, если опасность деяния вытекает исключительно из его противоправности (т.е. существует в силу существования этого запрета), а вопрос о противоправности содеянного неясен. Законодатель всегда может изложить свой запрет более определенно.

Возможен и другой подход к решению этого вопроса. Есть мнение, что неопределенность признаков хозяйственных преступлений является результатом осознанной политики законодателя, который намерен наиболее полным образом охватить все необходимые случаи, исключить пробелы в законе и возможность его преднамеренного обхода. Такая точка зрения представляется оправданной лишь в той мере, в которой выводы, из нее следующие, не противоречат принципам уголовного права. Кроме того, следует учитывать, что подобная законодательная политика в правоприменительной практике может привести к прямо противоположным решениям: напр., слабо определенный в законе запрет может в практике быть истолкован чрезмерно узко.

§2. Субъект и субъективная сторона преступлений в сфере предпринимательской деятельности

В последнее время теоретики и практики довольно активно обсуждают различные проблемы, связанные с субъективной стороной преступления, ее роль для уголовно-правовой квалификации. Действительно, субъективная сторона, включающая в себя наряду с виной мотив и цель преступления, имеет существенное значение для квалификации преступлений. Как показывает изучение правоприменительной практики, в особенности это касается преступлений, ответственность за которые предусмотрена главой 22 УК "Преступления в сфере экономической деятельности".

Основные составы экономических преступлений предполагают только с умыслом. Преступления с формальным составом совершаются с прямым умыслом, а с материальным - как с прямым, так и с косвенным, если в статье Особенной части нет указания на цель деяния как на криминообразующий признак. Почти половина преступлений в сфере экономической деятельности имеет материальный состав: основной либо квалифицированный.

Некоторые составы преступлений (ст. ст. 169, 183, 195 УК) включают в качестве квалифицирующего признака тяжкие последствия в виде крупного ущерба. Для вменения этого преступления суд обязан доказать наличие в деянии лица всех обязательных признаков как основного состава, так и наступивших последствий в виде крупного ущерба. И здесь возникает вопрос о том, можно ли говорить о неосторожной вине при квалификации преступлений данной группы (т.е. при наличии крупного ущерба).

Согласно ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части. В статьях главы 22 УК РФ нет указаний на неосторожную форму вины. Однако в ст. 27 УК определено, что если умышленным преступлением причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно и могло было предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно. Поскольку преступление с двумя формами вины подразумевает, что неосторожная вина может быть установлена только по отношению к квалифицирующим последствиям, сочетания этих форм вины могут существовать в квалифицированных составах.

Таким образом, если наступление тяжких последствий (в нашем случае - крупного ущерба) не охватывается умыслом, а норма уголовного закона, содержащая понятие преступления, предполагает две формы вины, допускает признание в указанных случаях преступления умышленным, возможно признание преступными тех деяний, где крупный ущерб является квалифицирующим обстоятельством и по отношению к нему у лица имелось неосторожное отношение.

Для примера рассмотрим ст. 169 УК "Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности". Противоправное поведение должностного лица в этом преступлении может быть выражено по-разному, в том числе и в уклонении от регистрации индивидуального предпринимателя. В этом случае должностное лицо формально не отказывает гражданину в регистрации, но под каким-либо необоснованным предлогом не выполняет возложенные на него обязанности по своевременной регистрации, умышленно ее затягивая. Мотивы такого уклонения для квалификации преступления не имеют значения: субъект может действовать как из корыстных побуждений, так и из мотивов личного характера, например, желая продемонстрировать свою власть над другими людьми или показать свою значимость. Указанные действия совершаются умышленно.

Если в результате этих действий должностного лица, осознающего отсутствие законных оснований для превышения установленных законом сроков регистрации индивидуального предпринимателя, последнему причиняется крупный ущерб (выраженный как в виде реального материального ущерба, так и в виде упущенной выгоды, т.е. неполучении доходов, что более вероятно), деяние следует квалифицировать по ч. 2 ст. 169 УК. В чем выражается вина должностного лица по отношению к наступившим общественно опасным последствиям? Можно ли здесь вести речь о неосторожности или следует доказывать умысел на причинение крупного ущерба?

Уклоняясь от регистрации индивидуального предпринимателя, должностное лицо осознает, что причиняет ему ущерб (в ином случае затягивание процедуры регистрации просто не имеет смысла). Весьма возможно, что чиновнику известно и о возможном размере этого ущерба, например, от потерпевшего. Поэтому должностное лицо предвидит наступление ущерба, но чаще всего не конкретизированного. Для правоприменителя важно в этом случае установить: желает или сознательно допускает должностное лицо наступление именно крупного ущерба, легкомысленно к этому относится либо без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на предотвращение такого последствия.

По мнению ряда авторов, в преступлениях, совершенных должностным лицом, за исключением халатности, неосторожная вина применительно и к самому деянию, и к последствиям невозможна Волженкин, Б.В. Служебные преступления. / Б.В. Волженкин. - М., Скиф. 2008. - С. 132.. Однако в рассматриваемом случае мы видим иное: по отношению к возможно причиняемому крупному ущербу вина может быть и неосторожной. Она также может быть выражена в виде косвенного неопределенного, или неконкретизированного, умысла. Но если ставить вопрос о возможности вменения покушения на причинение крупного ущерба при том, что этот ущерб по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, не наступил, следует решить, можно ли говорить о прямом умысле должностного лица на причинение именно крупного ущерба?

Трудность в определении умысла к этому последствию возникает во многом потому, что крупный ущерб является оценочной категорией. Поэтому правоприменитель в каждом случае решает, является ли причиненный ущерб крупным или не является. В оценку входит не только сама сумма материального ущерба, размер упущенной выгоды, но и финансовое положение потерпевшего - индивидуального предпринимателя. Другими словами, понятие "крупный ущерб" не имеет четко выраженных критериев, и, следовательно, последствие в виде крупного ущерба можно назвать неопределенным или неконкретизированным.

Учитывая устоявшуюся в доктрине точку зрения, согласно которой неопределенный умысел является косвенным, мы приходим к выводу о том, что при совершении должностным лицом преступления с неопределенным умыслом на причинение крупного ущерба и при том, что такой ущерб не наступил, должностное лицо не может быть привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 169 УК, поскольку его действия охватываются ч. 1 ст. 169.

Это заключение должно быть, однако, сопровождено обязательным указанием на то, что должностное лицо, допуская наступление ущерба, безразлично относилось к тому, будет ли этот ущерб крупным. В ином случае, при отсутствии безразличного отношения, другой будет и квалификация. Так, в ряде норм главы 22 УК РФ содержится упоминание другого оценочного признака - крупного (или особо крупного) размера, который в ряде случаев также характеризует общественно опасное последствие. В отличие от понятия "крупный ущерб" понятие "крупный (особо крупный) размер" точно определено в примечаниях почти ко всем из этих норм, за исключением положений ст. 175 и ст. 186 УК. Более того, крупный ущерб неодинаков для разных преступлений, что связано с особенностями охраняемых отношений. Возможно ли вменение виновному покушения на совершение преступления в крупном (особо крупном) размере при неопределенном умысле, т.е. при отсутствии точного осознания этого размера, если этот размер не достигнут?

Представим, что лицо уклоняется от уплаты таможенных платежей, т.е. скрывает полную информацию об объекте платежа путем предоставления недостоверных сведений, дающих основание для освобождения от таможенных платежей, или занижения их размера. Тем самым лицо желает совсем не платить, но в то же время видит возможность неуплаты установленных платежей и в размере, не достигшем крупного. Однако согласно ч. 3 ст. 25 УК при определении умысла как косвенного (а не прямого) вывод о допущении преступного последствия делается лишь в том случае, когда такое допущение сопутствует нежеланию наступления общественно опасного последствия, безразличному к нему отношению.

Поскольку же из приведенных обстоятельств видно, что чем больше виновному удастся укрыть от государства, т.е. чем больше будет размер неперечисленных в бюджет таможенных платежей, тем ему будет выгоднее, получается, что уклонение в крупном размере было желаемым следствием его действий. Поэтому не о желании, а только о допущении последствия в виде непоступления в бюджет средств в крупном размере здесь говорить неправомерно, стало быть, при недостижении неуплаченным платежом крупного размера содеянное должно квалифицироваться как покушение по ст. ст. 30, 194 УК.

Для участия в хозяйственной деятельности предприниматель должен оформить свой правовой статус, т.е. получить право на осуществление предпринимательской деятельности.

В ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции РФ закреплен принцип свободы экономической деятельности. Поскольку предпринимательство является разновидностью экономической деятельности, то и свободу предпринимательства следует рассматривать как разновидность свободы экономической деятельности. Следовательно, конституционные положения о такой деятельности распространяются и на предпринимательские отношения.

В Конституции РФ свобода предпринимательства отнесена к правам и свободам человека и гражданина (гл. 2). В смысле принадлежности этого права каждому человеку Конституция РФ считает его субъективным правом. Оно возникает непосредственно из закона и реализуется в правоотношениях общего типа, которые возникают между государством и носителем такого права.

Однако в Конституции не отрицается и категория правоспособности. Так, в ст. 60 говорится о возможности для граждан РФ самостоятельно осуществлять свои права в полном объеме с 18 лет (общая дееспособность). Поскольку дееспособность не может существовать без правоспособности, то косвенно в этой статье речь идет и о последней категории. Одним из элементов правоспособности необходимо признать такую стадию субъективного права на предпринимательскую деятельность, как абстрактная возможность приобрести статус предпринимателя. Следовательно, в Конституции РФ субъективное право на предпринимательскую деятельность рассматривается в качестве элемента правоспособности субъекта права.

В гражданском законодательстве условия и порядок приобретения предпринимательского статуса поставлены в зависимость от правовой формы деятельности будущего предпринимателя (с образованием юридического лица или без такового).

Применительно к индивидуальным предпринимателям в ст. 18 ГК РФ право на предпринимательскую деятельность рассматривается как элемент правоспособности гражданина. Это означает, что с момента рождения любой гражданин обладает абстрактной возможностью иметь гражданские права и нести обязанности в сфере предпринимательства. Следовательно, в стадии правоспособности право на предпринимательскую деятельность не рассматривается как субъективное право, и ему не корреспондируют конкретные обязанности определенных лиц.

Таким образом, правоспособность в сфере предпринимательства возникает с момента рождения гражданина. Несмотря на прямое указание ст. ст. 17 - 18 ГК, иногда считается, что право на предпринимательскую деятельность как элемент правоспособности возникает не с момента рождения, а при достижении определенного возраста. Однако правоспособность как юридическое качество лица не зависит от возраста и присуща всем гражданам независимо от социальных, физических, экономических или психических особенностей.

Правоспособность очерчивает круг возможных субъективных прав и юридических обязанностей будущего предпринимателя, но самостоятельно действовать в соответствии с ними он может лишь при наличии дееспособности. На основании п. 1 ст. 21 ГК полная гражданская дееспособность возникает по достижении гражданином восемнадцатилетнего возраста. Именно на эту статью обычно ссылаются для обоснования того, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с 18 лет. В других случаях указывают на два исключения: 1) п. 2 ст. 21 ГК, предоставляющий возможность гражданину, не достигшему 18 лет, приобрести полную дееспособность со времени вступления в брак (для случаев, когда законом допускается вступление в брак ранее 18 лет); 2) п. 1 ст. 27 ГК, допускающий возможность объявления в порядке эмансипации несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным по решению органа опеки и попечительства или суда.

Страницы: 1, 2, 3, 4