Висновки
Список використаної літератури
Вступ
Ступінь юридичної захищеності особи в суспільстві, розвиненість правових механізмів забезпечення її законних інтересів належать до найважливіших показників його цивілізованості і демократичності. Правова держава не може бути реалізована поза принципом зв'язаності правами і свободами людини і громадянина, що пронизує всю її політико-правову надбудову.
Проблема гармонізації суспільних і особистих інтересів має особливе значення у сфері кримінального процесу, оскільки владним повноваженням органів, що здійснюють судочинство у справі, зумовленим необхідністю вирішення ними завдань боротьби зі злочинністю, повинні кореспондувати ефективні правові та інституційні механізми захисту учасників процесу від незаконного вторгнення в їх особисте життя, обмеження свободи і особистої недоторканності, застосування процесуального примусу.
У зв'язку з цим безумовно обґрунтованим є науковий і практичний інтерес до дослідження всього комплексу питань інституту захисту в кримінальному процесі для поглиблення знань у даній галузі процесуальної науки, вдосконалення кримінально-процесуального закону, законодавства про адвокатуру, стабільності слідчої і судової практики, а найголовніше -- для створення дійового механізму захисту прав громадян, що залучаються в орбіту кримінального судочинства.
Особливої актуальності дана проблема набуває в умовах здійснення в Україні судово-правової реформи, основним завданням якої є створення сильної і незалежної судової влади, підняття на якісно новий рівень забезпечення гарантованих Конституцією України прав, зокрема права на судовий захист (ст. 55), оскільки рівень правосуддя в державі багато в чому визначає рівень захисту прав і свобод громадян у цілому.
Актуальність теми дослідження. Відповідно до ст.3 Конституції України, утвердження та забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави, що визначає зміст і спрямованість її діяльності.
Загалом визнання та дотримання прав і свобод людини, їх належне забезпечення та надійний захист є виразом демократизації системи державної влади. Так, зокрема, у Загальній Декларації прав людини підкреслюється, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту. Конвенція про захист прав і основних свобод людини проголошує право обвинуваченого мати достатні можливості для підготовки свого захисту, що його він може здійснювати особисто або через посередництво обраного ним самим захисника, або мати призначеного йому захисника безоплатно. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права проголошує принцип правового захисту людини, її прав і свобод. За дослідженням дисертанта 83% опитаних слідчих важають за необхідне роз'яснювати права обвинуваченого у повному обсязі, але лише 18,9% опитаних слідчих, вважають, що це забезпечить повне, всебічне та об'єктивне розслідування кримінальної справи, разом із тим, решта -- 19,9% відносять цю процедуру до формального виконання приписів кримінально-процесуального закону.
Тому посилення гарантій прав і законних інтересів осіб, котрі беруть участь у кримінальному процесі, відповідає як інтересам особи, так і інтересам суспільства в цілому. Тільки за умов гарантування прав і законних інтересів осіб, які беруть участь у кримінальному процесі, і, насамперед обвинуваченого, до якого можуть бути застосовані всі види процесуального примусу, в тому числі найбільш суворі, такі як затримання, арешт та інші, можливе ефективне виконання завдань кримінального судочинства.
Відтак проблема забезпечення прав і законних інтересів обвинуваченого, удосконалення діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, суду й адвокатури є актуальною й такою, що відповідає рівню розвитку сучасної процесуальної науки та практики розслідування злочинів.
Окремі аспекти розгляданої проблеми привертали до себе певну увагу науковців -- Н.М. Ахтирської, Т.В. Варфоломеєвої, В.І. Галагана, Ю.М. Грошевого, В.С. Зеленецького, А.В. Іщенка, В.С. Кузьмічова, О.М. Ларіна, І.Л. Петрухіна, В.М. Савицького, С.М. Стахівського, М.С. Строговича, В.П. Шибіка, М.Є. Шумила та інших.
Метою дослідження є комплексне розв'язання основних проблем, пов'язаних із підвищенням ефективності правозабезпечувальної діяльності в кримінальному судочинстві, удосконалення кримінально-процесуального законодавства щодо захисту прав та законних інтересів обвинуваченого як особи, до якої можуть у повному обсязі застосовуватися заходи кримінально-процесуального примусу; розробка теоретичних положень та конкретних рекомендацій, пов'язаних із забезпеченням здійснення обвинуваченим права на захист.
Відповідно до зазначеної мети, були поставлені та вирішені такі завдання:
· розкрити історичні витоки формування статусу обвинуваченого та окреслити сучасні проблеми його визначення;
· проаналізувати чинне законодавство, правозастосовчу практику й забезпечення обвинуваченому права на захист;
· з'ясувати сутність та механізми застосування законів, що забезпечують обвинуваченому право на захист;
· дати характеристику захисту як кримінально-процесуальної функції;
· розглянути основні процесуальні гарантії обвинуваченого на стадії досудового слідства, і зокрема, права обвинуваченого та обов'язки прокурора, спрямовані на охорону (захист) й забезпечення законних інтересів і прав обвинуваченого.
Об'єктом дослідження є правовідносини, що виникають під час реалізації права обвинуваченого на захист у кримінальному процесі України.
Предметом дослідження є забезпечення права обвинуваченого на захист у системі кримінального судочинства, що відбиває відповідні законодавчі норми, практику їхньої реалізації та певні фрагменти теорії кримінального процесу.

Розділ 1. Професійний захист як гарантія забезпечення прав і законних інтересів особи в кримінальному судочинстві
1.1 Право обвинуваченого на захист
Важливою гарантією забезпечення права на захист є участь захисника при провадженні по кримінальній справі, діяльність якого має соціальний характер, оскільки, будучи зорієнтованою на спростування обвинувачення, встановлення обставин, які пом'якшують відповідальність підзахисного, запобігання порушенню його конституційних прав, вона здійснюється в інтересах не тільки обвинуваченого (підозрюваного), а й правосуддя. У зв'язку з цим є доцільним проаналізувати останні нововведення Кримінально-процесуального кодексу України, які регулюють порядок допуску захисника до участі в справі, здійснення ним своїх повноважень, а також обставини, що виключають його участь.

Відповідно до нової редакції ст. 44 КПК України як захисники допускаються три групи суб'єктів: особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні; інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники. Отже, порівняно із законодавством, що діяло раніше, коло осіб, які допускаються до участі в кримінальній справі як захисники, істотно розширено.

Актуальним з огляду на це видається проблема розробки законодавцем більш чітких критеріїв, які можуть лягти в основу відсторонення захисника від участі у справі. Важливою гарантією додержання прав захисника могли б стати доповнення КПК положенням про необхідність узгодження подання слідчого про відсторонення захисника з прокурором або особисте внесення останнім такого подання, а також можливість оскарження рішення суду, винесеного щодо цього питання [3, c. 71-72].

Право обвинуваченого на захист включає в себе як право захищатися від підозри та обвинувачення, так і право захищати свої особисті і майнові інтереси.

Воно забезпечується тим, що закон:

а) наділяє обвинуваченого цілим комплексом процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри і обвинувачення у вчинені злочину;

б) надає йому право скористатися допомогою захисника, а в окремих випадках визнає участь захисника в справі обов`язковою;

в) покладає на слідчі органи, прокурора і суд обов`язок роз'яснити обвинуваченому його процесуальні права (статті 53, 142, 294 КПК) і забезпечити можливість здійснення цих прав і захисту від підозри й обвинувачення.

В жодному випадку не можливо перекладувати обов`язок доведення своєї винуватості або невинуватості на громадянина - це мають робити посадові особи, тобто слідчі, прокурори, судді тощо.

Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироку та інших рішень у справі[6, c. 34].

1.2 Процесуальні права і обов`язки обвинуваченого (підсудного)

Серед тих осіб, які мають і відстоюють свій інтерес у кримінальній справі, обвинувачений, як і потерпілий, є центральною фігурою. Для захисту від обвинувачення та реалізації інших законних інтересів закон наділяє обвинуваченого процесуальними правами і передбачає гарантії їх здійснення.

Основні процесуальні права обвинуваченого:

· знати, в чому його обвинувачують;

· давати показання з пред`явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання;

· мати захисника і побачення з ним до першого допиту;

· подавати докази;

· заявляти клопотання;

· ознайомлюватися після закінчення попереднього слідства або дізнання з усіма матеріалами справи;

· брати участь у судовому розгляді в суді першої інстанції;

· заявляти відводи;

· подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду;

· підсудний має право на останнє слово.

Обвинувачений не тільки має процесуальні права, а й несе процесуальні обов`язки. Він, зокрема, зобов`язаний з`являтися за викликом слідчих органів, прокурора і суду, не ухилятися від слідства й суду та виконання вироку, не перешкоджати встановленню істини в кримінальній справі, додержуватися порядку в судовому засіданні і підкорятися розпорядженням судді (головуючого). В разі невиконання обвинуваченим своїх обов`язків до нього можуть бути застосовані засоби процесуального примусу: привід, запобіжний захід, попередження і вивід із залу судового засідання тимчасово або на весь час розгляду справи. А якщо таке невиконання має ознаки злочину (наприклад, примушування чи підкуп свідка до відмови від дачі показань або висновку), то воно тягне кримінальну відповідальність (ст.180 КК) [6, c. 35-36].

Захисник - це учасник кримінального процесу, уповноважений у передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених та виправданих і подавати їм необхідну юридичну допомогу. Участь захисника в кримінальному процесі дозволяє цим особам більш повно реалізувати своє право на захист. На практиці захисниками є переважно адвокати, тому для забезпечення обвинуваченому права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура - неодмінний складовий елемент механізму забезпечення прав людини. Адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України, в якій зазначається, що адвокат в своїй професійній діяльності повинен суворо додержуватись вимог чинного законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини, правил адвокатської етики і так далі. Порушення цього положення тягне за собою накладення на адвоката дисциплінарної відповідальності.

Передбачаючи, що участь захисника в стадіях попереднього розслідування і судового розгляду кримінальних справ є, як правило, обов`язковою, законодавець має за мету забезпечити право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист, змагальність процесу.

Кожна людина може звернутися до адвоката або відмовитися від його послуг. Така відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного (тобто повинна бути тільки добровільною) і не може бути перешкодою для продовження участі у справі державного або громадського обвинувача, а також захисників інших підозрюваних, обвинувачених чи підсудних. Проте існують випадки, коли відмова від захисника не може бути прийнята:

- у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років;

- у справах осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, сліпі, глухі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист;

- у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство;

- коли санкція статі, за якою кваліфікується злочин, передбачає смертну кару;

- у справах про застосування примусових засобів медичного характеру[8, c. 342-343].

Розділ 2. Зміст та правовий механізм забезпечення та реалізації права обвинуваченого на захист

2.1. Зміст права обвинуваченого на захист

Одним з основних прав людини і громадянина є право підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на захист (ч. 2 ст. 63 Конституції України). На відміну від інших конституційних прав воно специфічне тим, що надається тільки в одній сфері діяльності, кримінальному судочинстві, і його носієм є лише підозрюваний, обвинувачений та підсудний (надалі -- обвинувачений). Тому це конституційне право за своєю суттю є кримінально-процесуальним.

Значимість даного права для обвинуваченого, для побудови і направленості всього кримінального процесу загальновизнана. Безспірно і те, що головне не в проголошенні самого права, а в його змісті та правовому механізмі забезпечення і здійснення. Питання стосовно права обвинуваченого на захист дуже важливе, оскільки обвинувачений, як ніхто інший, з тих чи інших причин -- незвичності ситуації, в яку потрапив, недостатньої юридичної обізнаності, часто у зв'язку з перебуванням під вартою -- здебільшого обмежений у здійсненні наданих йому прав особисто.

Проте і зміст права обвинуваченого на захист, і правовий механізм його забезпечення та реалізації трактуються далеко не однозначно. Іноді це право розглядається в одному ряду з засобами його забезпечення та здійснення, ототожнюється з ними, що не сприяє належному утвердженню даного права як у кримінально-процесуальній теорії, так і на практиці, більше того, у правотворчості.

Існує думка, що зміст права обвинуваченого на захист розкривається в конституційних нормах щодо презумпції невинуватості, свободи від самовикриття, забезпечення права на правову допомогу та права на захист (ст. 59, 62, 63, 129 Конституції України тощо). У діючому законодавстві, зокрема в КПК, він описаний у нормах про правовий статус підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, конкретизований щодо тих чи інших процесуальних дій і рішень (ст. 43, 43', 106, 163 КПК та ін), у ч. 2 ст. 21 КПК, де сказано, що «особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому та підсудному можливість захищатись встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав». Тому прихильники даного погляду доходять висновку про триелементну структуру захисту: 1) самозахист встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення; 2) захист за допомогою захисника; 3) офіційний, посадовий захист, здійснюваний органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею та судом [2, c. 16-17].

Погодитись з такою трактовкою змісту права обвинуваченого на захист та самого захисту можна лише частково і ось чому.

Право на захист -- це суб'єктивне право обвинуваченого. Воно трансформується із об'єктивного, передбаченого в законі права, і набувається особою здебільшого одночасно з висуненням проти неї підозри у вчиненні злочину та притягненням її як обвинуваченої для того, щоб здійснювати захист. Це перший крок, перша стадія реалізації об'єктивного права на захист -- вступ у правові відносини, набуття комплексу суб'єктивних прав з метою їх здійснення. З цього моменту бере свій початок функція захисту. Наступна стадія -- стадія здійснення обвинуваченим наданих йому прав на захист . Тобто, право обвинуваченого на захист і його правове забезпечення та реалізація поняття не тотожні, вони не збігаються: перше є елементом статусу обвинуваченого, друге відображає умови, процесуально-правові засоби, що впливають на здійснення права на захист.

На відміну від власне права обвинуваченого на захист правовий механізм його забезпечення полягає в покладенні на слідчого і суд процесуальних обов'язків, виконання яких дає обвинуваченому реальну можливість захищатись встановленими законом засобами, сприяє здійсненню захисту, а правовий механізм його реалізації полягає в здійсненні самим обвинуваченим у встановленому законом порядку і передбаченими законом засобами наданих йому прав.

Якщо обвинувачений використовує своє право на допомогу захисника, правовий механізм реалізації його права на захист включає також захисну діяльність захисника. Як правильно зазначає в даному відношенні О.Р. Михайленко, «реалізація прав обвинуваченого йде спільно з процесуальною діяльністю захисника6.

Стосовно стадії судового розгляду справ чітку позицію з цього приводу (змінами та доповненнями КПК від 21 червня 2001 р.) зайняв законодавець: «Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник» (ч. 4 ст. 16' КПК). Вважаю, що це повною мірою відноситься і до стадії дізнання та досудового слідства, апеляційного та касаційного провадження.

Тому реалізація суб'єктивного права обвинуваченого на захист у дійсності двоелементна і полягає у: 1) самозахисті встановленими законом засобами; 2) захисній діяльності захисника (законного представника) [3, c. 73-74].

2.2 Аналіз механізму забезпечення та реалізації права обвинуваченого на захист

Найбільш наглядно зміст та правовий механізм реалізації права обвинуваченого на захист проявляються при аналізі правових відносин, які при цьому виникають, та їх здійсненні.

При використанні обвинуваченим права на захист виникає безліч складних, багатогранних, тісно переплетених між собою кримінально-процесуальних відносин, оскільки обвинувачений і його захисник (законний представник), як кожен окремо, так і водночас у тій чи іншій правовій ситуації вступають у правові відносини не тільки між собою, а й з іншими учасниками процесу, в першу чергу з посадовими особами держави та органами, які процес провадять. Але відносини між власне обвинуваченим і його захисником носять здебільшого чітко виражений двосторонній, двосуб'єктний характер. І це в правовому механізмі реалізації права обвинуваченого на захист принципово.

Для прикладу візьмемо елементарне одиничне правовідношення (але реалізація якого завжди має вирішальне значення для змісту і характеру захисту у справі в цілому), правовідношення з приводу побачення обвинуваченого з захисником і розглянемо його крізь призму структури норм, які його регулюють.

Право обвинуваченого на побачення з захисником, як його суб'єктивне право, передбачене ч. 2 ст. 43 КПК. Цьому праву кореспондує обов'язок захисника задовольнити дане право, оскільки захисник «зобов'язаний використовувати передбачені в цьому Кодексі та інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридичну допомогу» (ч. 1 ст. 48 КПК)7.

Відносини між обвинуваченим та захисником з приводу побачення мають всі необхідні елементи кримінально-процесуального відношення: 1) суб'єктний склад (обвинувачений і захисник); 2) об'єкт (їх поведінка у вигляді процесуальної дії -- побачення); 3) процесуальне право (право обвинуваченого на побачення з захисником); 4) процесуальний обов'язок (обов'язок захисника задовольнити право обвинуваченого)[1, c. 50-51].

Норма, якою врегульоване дане правовідношення, теж відповідає всім вимогам кримінально-процесуальної норми. Вона має гіпотезу -- «якщо є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченої» (ч. 1 ст. 43 КПК); диспозицію -- то вона має право... мати захисника і побачення з ним до першого допиту» (ч. 2 ст. 43 КПК), а «захисник зобов'язаний використати» даний засіб захисту як зазначений у законі (ч. 1 ст. 48 КПК); санкцію -- інакше обвинувачений може «відмовитись від запрошеного чи призначеного захисника» (ч. 1 ст. 46 КПК).

Але право на побачення з обвинуваченим на таких самих умовах, але зі своєї сторони, має також захисник (п. 2, ч. 2 ст. 48 КПК). Отже, між захисником і обвинуваченим теж існує подібне від розглянутого вище правовідношення і, на перший погляд, врегульоване воно схожою процесуальною нормою, тільки це відношення, так би мовити, протилежно векторне.

Однак це тільки на перший погляд. По суті, за правовою значущістю вони істотно різні. В правовідношенні, яке базується на праві захисника, на відміну від першого, відсутній елемент обов'язку обвинуваченого на побачення, а в нормі, що його регулює, немає санкції. Більше того, кримінально-процесуальна санкція тут за загальним правилом прямо заборонена «після допуску до участі у справі захисник-адвокат вправі відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у передбачених цим кодексом випадках (ч. 7 ст. 48 КПК -- в ред. Закону від 21 червня 2001 р). Тобто, дане правовідношення і норма, що його регулює, є ніби неповними, урізаними.

Подібне регулювання відносин між обвинувачем і захисником характерне не тільки з приводу побачення, а, наприклад, при подачі захисником апеляції засуджений чи виправданий мають право відкликати апеляцію свого захисника (ч. 4 ст. 355 КПК), а захисник може відкликати свою апеляцію тільки за їх згодою (ч. З ст. 355 КПК).

Тобто, способом реалізації обвинуваченим своїх прав здебільшого є їх використання, а способом здійснення прав захисником -- виконання.

Наведене щодо права обвинуваченого на захист, аналіз правових норм та правовідносин, які виникають і реалізуються при його здійсненні, дозволяють констатувати слідуюче.

1. Змістом права обвинуваченого на захист є сукупність (система) передбачених нормами кримінально-процесуального права суб'єктивних прав, якими обвинувачений може розпоряджатися на свій розсуд (мати захисника чи відмовитись від нього8, давати показання, чи відмовитись від дачі показань, заявляти клопотання чи ні і т.п.).

2. Слід розрізняти правовий механізм забезпечення права обвинуваченого на захист, який полягає головним чином у діяльності слідчого і суду по дотриманню та виконанню норм права, що дають реальну можливість обвинуваченому на здійснення його суб'єктивних прав на захист (обов'язок, умови та порядок роз'яснення обвинуваченому його прав, вручення постанови про притягнення як обвинуваченого, надання побачення з захисником тощо), та правовий механізм реалізації цього права, який полягає у здійсненні обвинуваченим своїх суб'єктивних прав особисто та з допомогою захисника (дача показань, побачення з захисником, заявлення клопотань, ознайомлення з матеріалами справи і т. д.).

3. При реалізації обвинуваченим права на захист з допомогою захисника правові відносини між ними носять двосторонній, двосуб'єктний і, як правило, однонаправлений характер у сторону задоволення саме прав обвинуваченого. Е силу цього у правові відносини між ними не вправі втручатись ніхто, в тому числі ні слідчий, ні суд.

4. Суб'єктивне право обвинуваченого на захист визначається соціальною цінністю, благом людини і громадянина, благом, вищим від публічних інтересів у вигляді завдань кримінального судочинства (ст. 2 КПК), а тим більше професійних інтересів захисника-адвоката (ст. 7 Правил адвокатської етики). Правові ж інструменти його забезпечення та реалізації цілком підпорядковані утвердженню цього права при провадженні в кожній кримінальній справі[5, c. 193-194].

Недооцінка значущості права обвинуваченого на захист, ототожнювання цього права з правовим механізмом його забезпечення та реалізації іноді приводять до помилкових теоретичних висновків та сумнівних пропозицій de lege ferenda, деякі з них, на жаль, втілені в життя, зокрема Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 21 червня 2001 р.

Так, наприклад, з посиланням на те, що обвинувачені і захисники-адвокати іноді використовують протиправні засоби захисту, чим перешкоджають встановленню істини у справі, була висунута пропозиція законодавчого надання права слідчому та суду на усунення таких захисників та запровадити норму, яка б дозволяла адвокату самому відмовитись від прийнятого на себе захисту, в разі, коли підзахисний намагається захищатися незаконними засобами і схиляє до цього захисника.

І такі норми запроваджені.

Частина шоста ст. 48 КПК у нинішній редакції зобов'язує захисника «не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схиляти свідка чи потерпілого від показань або дачі завідомо неправдивих показань, схиляти експерта до відмови від дачі висновку чи завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи». А ст. 61' КПК тепер надає право особі, яка провадить дізнання, слідчому та суду усунути з цих підстав захисника від участі у справі (ч. 3 ст. 61 КПК).

З другої сторони, розширене коло підстав, що надають право захиснику відмовитися від виконання своїх обов'язків, серед яких (чомусь тільки для захисника-адвоката) -- «коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю» (п. 2, ч. 7 ст. 48 КПК).

Безперечно, ні обвинувачений, ні тим більше захисник" не вправі використовувати незаконні засоби захисту і таким чином перешкоджати встановленню істини у справі, хоча в дійсності це іноді буває. Буває й таке, що захисник-адвокат іноді недостатньо володіє знаннями з тих чи інших питань, а тому проявляє недостатню компетентність. Але погодитись з даними новелами неможливо як з практичної, так і теоретичної точок зору.

Надання захиснику-адвокату права на відмову від виконання своїх обов'язків після допуску до участі у справі з мотивів недостатності знань чи некомпетентності не гарантує, що наступні, запрошені обвинуваченим чи призначені судом чи слідчим захисники просто при небажанні здійснювати захист у даній справі чи даного обвинуваченого відмовляться від захисту саме з даних, надуманих ними мотивів, без будь-яких для себе наслідків .

Неприйнятними є також впровадження права на усунення захисника з справи з наведених підстав за ініціативою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді та суду. «Знайдеться, і не один, слідчий чи суддя, який визнає, що захисник неправильно вибрав позицію, не так захищає, і взагалі занадто ускладнює їм роботу»", мотивуючи це перешкоджанням «встановлення істини у справі».

І справа не тільки і навіть не стільки в практичних проблемах з захистом, що неодмінно виникнуть. Справа ще й у наступному.

По-перше, використання обвинуваченим та його захисником-адвокатом протиправних засобів захисту не є кримінально-процесуальною діяльністю. Такі дії є юридичними фактами, що породжують дисциплінарні (для захисника-адвоката) чи кримінально-правові відносини (для обвинуваченого та захисника) -- ст. 376, 383, 386, 387 КК України 2001 р. По-друге, визнання засобу захисту законним чи протизаконним -- це результат кінцевих рішень у обох справах: що провадиться і що виникає із підозри в застосуванні незаконності засобу захисту, перешкоджанні встановленню істини. В ході ж розслідування чи розгляду справи правова оцінка засобу захисту, без всебічного, повного та об'єктивного його дослідження буде нічим іншим, як версією. Більше того, недавня історія нашого судочинства знає випадки, коли, здавалося б, протиправний засіб захисту в кінцевому результаті виявлявся діянням, вчиненим у стані крайньої необхідності . По-третє, запровадження вказаних новел є нічим іншим, як правовим свавіллям законодавця[7, c. 83-84].

«Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України» (ч. 1 ст. 64 Конституції України), а в даному випадку конституційне право обвинуваченого обмежується поточним законодавством шляхом ліквідації правових механізмів його забезпечення та реалізації.

Думаю, законодавець мусить іти іншим шляхом, а саме, в напрямі реалізації головних положень Конституції України , в тому числі розвитку принципу забезпечення права на захист (п. 6, ч. З ст. 129 Конституції). Наведені правила слід переглянути, натомість законодавчо зрівняти права підозрюваного, обвинуваченого і захисника, надавши також їм право на ознайомлення з матеріалами, якими обґрунтовується затримання, обвинувачення, обрання запобіжного заходу; встановити строки тримання підсудних під вартою за судом; передбачити реальне надання захисника з моменту виникнення в обвинуваченого такого права тощо.

З приводу останнього є підстави вважати знаковим те, що, визнавши в новому Кримінальному кодексі «недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею або судом права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист» злочином (ст. 374 КК), законодавець піде саме в такому напрямку.

Розширення можливостей захисту не є перешкодою до розкриття злочинів і це не шлях уникнення злочинців від кримінальної відповідальності, а навпаки, дієвий засіб попередження слідчих та судових помилок, сприяння виконанню завдань кримінального судочинства[9, c. 285].

Розділ 3. Питання вдосконалення законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому право на захист
На нашу думку, необхідно вдосконалити норми КПК України, які регулюють порядок допуску захисника до участі у кримінальній справі. У ч.4,5 ст.44 КПК України передбачено, що захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд -- ухвалу. Чинна редакція ч.3 ст.44 КПК України визначає перелік документів, які засвідчують повноваження захисника на участь у справі. Для адвокатів цей перелік чомусь не є однаковим: для адвокатів -- членів адвокатського об'єднання -- це ордер, а для інших адвокатів -- угода. З такою позицією законодавця не можна погодитися, бо обов'язок адвокатів, котрі займаються адвокатською діяльністю індивідуально (згідно зі ст.4 Закону України «Про адвокатуру»), подати угоду з клієнтом для приєднання її до матеріалів справи, може мати негативні наслідки як для адвокатів, так і для клієнтів, якщо в угоді зазначені відомості, які є предметом адвокатської таємниці.

Правила адвокатської етики, які є обов'язковими для виконання всіма адвокатами, містять загальні вимоги до змісту угоди про надання правової допомоги між адвокатом і клієнтом. Зокрема, у ст.17 цих Правил зазначено, що угода обов'язково має містити зміст доручення, розмір гонорару адвоката, порядок його сплати. Виникає питання, чому всі учасники процесу, які мають право на ознайомлення з матеріалами справи, повинні мати доступ до цих відомостей. Умови угоди -- це особиста справа адвоката та його клієнта. Отже, на нашу думку, угода не повинна приєднуватись до матеріалів справи. Нам можуть заперечити, що конфіденційну інформацію слід включати в додатки до угоди. Але з цим не можна погодитись, бо додатки є невід'ємною частиною угоди, і вони мають бути при ній. Багаторічна практика української адвокатури знає один документ, який свідчить про наявність угоди між адвокатом чи адвокатським об'єднанням та клієнтом і стверджує повноваження адвоката на ведення справи -- це ордер. До підтвердження повноважень адвоката ордером звикли особи, які проводять дізнання, слідчі, прокурори та судді.

На виконання положень Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» Вища кваліфікаційна комісія адвокатури для підтвердження повноважень з представництва або захисту клієнтів затвердила єдиний для всіх адвокатів України зразок ордера, а також зразок свідоцтва про право на - заняття адвокатською діяльністю4. Бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ, його зміст складають відомості про адвокатське об'єднання або адвоката, їх адреси, контактний телефон, на ведення якої справи виданий ордер (суть доручення). В ордері обов'язково має бути підпис керівника адвокатського об'єднання або підпис адвоката, якщо він здійснює свою діяльність індивідуально, скріплений відбитком печатки адвокатського об'єднання або адвоката. В ордері зазначається дата його видачі [9, c. 286-287].

З цього приводу дещо інший порядок вирішення цього питання у новому КПК Російської Федерації, прийнятого Державною Думою 22 листопада 2001 року, який набув чинності з 1 липня 2002 року. Зокрема, ч. 4 ст. 49 цього Кодексу містить положення про те, що адвокат допускається до участі у кримінальній справі як захисник за умови пред'явлення посвідчення адвоката та ордера.

Під посвідченням адвоката розуміється свідоцтво або інший документ, що офіційно стверджує статус адвоката. Форма посвідчення затверджується федеральним органом юстиції. У посвідченні вказується прізвище, ім'я, по батькові адвоката, його реєстраційний номер у регіональному реєстрі. У посвідченні повинна бути фотокартка адвоката, засвідчена печаткою територіального органу юстиції (ч. 2 ст. 15 Федерального Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Ордер видається відповідним адвокатським утворенням та у випадках, передбачених Федеральним Законом. Форма ордера затверджується федеральним органом юстиції (ч. 2 ст. 6 Федерального Закону «Об адвокат-ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Він підтверджує право здійснювати захист по даній кримінальній справі.

На мою думку у КПК України слід передбачити, що повноваження захисника повинні підтверджуватися свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером на ведення справи, і внести відповідні зміни до ч. 3 ст. 44.

Кримінально-процесуальний кодекс України, на жаль, не регулює порядок винесення рішення про допуск захисника до участі у справі. Законодавцю доцільно передбачити граничний термін, протягом якого особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя (суд) зобов'язані вирішити питання про допуск захисника і винести відповідну постанову (ухвалу) про це, бо така невизначеність може бути використана на шкоду підозрюваному, обвинуваченому, підсудному з метою затягування вступу захисника у справу. У законі доцільно також зазначити, що підставою для допуску захисника є документи, які стверджують його повноваження (ч. З ст. 44 КПК України). Крім цього, ми підтримуємо думку Я.П.Зейкана, що копія постанови (ухвали) про допуск захисника повинна вручатися захиснику і підзахисному[10, c. 268-269].

Законодавець не визначив підстави та порядок відмови в допуску певної особи як захисника до участі у справі. У ст.61 КПК України зазначено перелік випадків, коли особа не може бути захисником. Ст. 61-1 КПК України регулює тільки питання усунення захисника від участі у справі, а щоб бути усуненим, треба бути спочатку допущеним до участі у справі. У зв'язку з чим для врегулювання порядку допуску адвоката як захисника ст. 61-1 КПК України застосовуватись не повинна.

Законодавцю доцільно передбачити порядок і строки оскарження постанови особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та ухвали суду про відмову в допуску захисника до участі у справі. Якщо постанову особи, яка провадить дізнання, слідчого за чинним законодавством можна оскаржити прокурору, а постанову прокурора вищестоящому прокурору в порядку передбаченому ст.110, 234--236 КПК України, то судовий порядок оскарження і його строки взагалі не врегульовані кримінально-процесуальним законодавством. Якщо керуватися положеннями ч.3 ст.236 КПК України про те, що скарги на дії прокурора розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при її розгляді по суті, то захиснику чи підзахисному потрібно чекати кінця розслідування, щоб дочекатися рішення суду з приводу недопуску захисника до участі у справі. Такий стан речей є неприпустимим, оскільки прямо веде до порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Конституція України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб (ст.55). Виходячи зі змісту Основного Закону держави, рішення про не-допуск адвоката до участі у справі, а також зволікання з вирішенням питання про його допуск можна оскаржити в суді. У КПК України слід обов'язково визначити коло суб'єктів оскарження. Це повинні бути підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий, їх законні представники, захисник, прокурор. Необхідно врегулювати порядок оскарження та строки розгляду судом скарги з цього приводу.

Можна погодитись з В.О.Навроцьким, який стверджує, що в законодавстві України існує два порядки оскарження до суду дій та рішень органу дізнання, слідчого, прокурора -- цивільно-процесуальний та кримінально-процесуальний. Виходячи з цього, не існує жодних перепон для звернення до суду з відповідними скаргами в порядку цивільного судочинства, розгляду таких скарг і їх вирішення по суті.

Це стало можливим після винесення Конституційним Судом України рішення від 23 травня 2001 року, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) положення ч. 3 ст. 248-3 ЦПК України про те, що судам не підвідомчі скарги на «акти і дії службових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури.., якщо законодавством встановлено виключно позасудовий порядок оскарження»[11, c. 163-164].

Якщо особа, яка веде процес, не винесла постанову (ухвалу) про допуск захисника, але він фактично був допущений до участі у справі, такий випадок не слід вважати порушенням права на захист, яке може призвести до скасування судового рішення. Навпаки, випадок, коли невинесення або несвоєчасне винесення постанови (ухвали) про допуск захисника призвело до дійсного недопущення захисника до участі у справі, чим було порушено право на професійний захист, слід визнавати в усіх випадках порушенням права на захист, а відповідно -- істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і підставою для скасування рішення суду у справі.

Необхідно також звернути увагу на проблему можливості реалізації захисником права на подачу апеляції або касаційної скарги в інтересах засудженого.

Законодавець у переліку суб'єктів апеляційного та касаційного оскарження судового рішення у кримінальній справі називає захисника засудженого (п. 1 ч. 1 ст. 348; п. 1 ч. 2 ст. 384 КПК України) та захисника виправданого (п. 2 ч. 1 ст. 348; п. 2 ч. 2 ст. 384 КПК України). Проаналізувавши зазначені положення закону, можна дійти висновку, що вони не містять ніяких обмежень щодо кола захисників, залежно від того, чи брали вони до цього участь у розгляді справи у першій чи апеляційній інстанції. Такої ж позиції дотримуються й інші вчені-процесуалісти. Вони вважають, що за змістом статті 359 КПК України відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду апеляційний суд може лише у випадку, коли вона подана особою, яка не має на це права, тобто особою, що не зазначена у ст. 348 КПК України.

На практиці у захисника, який не брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виникає проблема із реалізацією цього права. Зокрема, наприклад, апеляційний суд м. Києва зайняв позицію, яка полягає в тому, що захисник, який вступає в справу в апеляційній інстанції, не може бути окремим суб'єктом апеляційного оскарження вироку (постанови) місцевого суду. Для обґрунтування такої позиції суд посилається на положення ч. 3 ст. 355 КПК України.

З цього приводу можна навести реальний приклад. Під час досудового слідства та в суді першої інстанції захисник участі у справі не брав. Тільки після постановления вироку засуджений уклав угоду з захисником на складання та подачу апеляції від імені захисника, а також на захист його інтересів в апеляційному суді. Суд першої інстанції прийняв апеляції засудженого О. і його захисника та призначив справу до розгляду в апеляційній інстанції. Апеляційний суд м. Києва за результатами попереднього розгляду кримінальної справи за апеляційними скаргами захисника та засудженого О. своєю постановою у прийнятті апеляції захисника відмовив. У мотивувальній частині постанови апеляційний суд зазначив, що захисник не брав участі в розгляді справи у першій інстанції. Для обґрунтування свого рішення у відмові в прийнятті апеляції захисника апеляційний суд послався на положення ч. 3 ст. 355 КПК України, а саме, що захисник, який вступив у справу в апеляційному провадженні, може змінити чи доповнити апеляцію захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, лише за згодою засудженого чи виправданого та їх законних представників. Апеляційний суд м. Києва вирішив, що захисник не вправі подавати апеляцію на вирок місцевого суду, а тому в її прийнятті до розгляду відмовив, керуючись ч. 1. ст. 359 КПК України у зв'язку з тим, що вона подана особою, яка нібито не має на це права11. Виникає питання, чому, так уважно вивчивши справу і знаючи, що під час її розгляду у першій інстанції захисника у підсудного взагалі не було, апеляційний суд посилається для підтвердження своєї позиції на ч. З ст. 355 КПК України, яка регулює порядок вирішення питання про внесення змін і доповнень до апеляції захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і не може застосовуватись до випадку вступу у справу захисника як суб'єкта кримінально-процесуальної діяльності вперше в апеляційній інстанції. Де логіка у рішенні суду апеляційної інстанції? Чому засуджений, який не скористався своїм правом мати захисника в суді першої інстанції, позбавляється права на подачу апеляції у своїх інтересах захисником? Тобто, фактично апеляційний суд, надавши засудженому можливість скористатись правом на самозахист, позбавив його можливості реалізувати своє право на професійний захист, який здійснювався адвокатом [9, c. 289-290].

У даній справі апеляційний суд вирішив питання про відмову в прийнятті апеляції захисника засудженого під час попереднього судового розгляду у відсутності цього захисника та його підзахисного, без повідомлення останніх про судове засідання з цього приводу. Захисник не мав можливості дати пояснення стосовно поданої апеляції.

На жаль, така ситуація виникає внаслідок недосконалості положень кримінально-процесуального законодавства, які регулюють ці питання, зокрема ст. 357, 358 КПК України. Зазначені статті не містять обов'язку суду апеляційної інстанції повідомити учасників судового розгляду, інтересів яких стосується питання попереднього розгляду, про проведення останнього. Такий стан речей позбавляє можливості зацікавлених суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності взяти участь у попередньому судовому розгляді справи та виступити з поясненнями.

З цього приводу слід приєднатися до думки В.Т. Маляренка, який зазначає, що природа участі учасників процесу в попередньому розгляді справи апеляційною інстанцією зовсім інша, ніж у першій інстанції -- вони не обов'язково мають брати в ньому участь. Проте, оскільки в такому судовому засіданні вирішуються надзвичайно важливі питання, якими зачіпаються інтереси учасників процесу, вони згідно з принципом рівності сторін повинні мати право бути присутніми в ньому. Законодавець у такому випадку мав зазначити, що суддя повідомляє інших учасників процесу про дату розгляду справи, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи12. У КПК України слід передбачити право учасників судового розгляду на участь у попередньому розгляді справи апеляційним судом.

Для узгодження непорозумінь під час застосування положень ст. 357, 358 КПК України і реалізації рівного права всіх учасників судового розгляду на участь у слуханні справи судом слід змінити редакцію цих статей, передбачивши обов'язок суду апеляційної інстанції письмово повідомляти учасників судового розгляду про день, час, місце попереднього розгляду справи та питання, які будуть розглядатися. Неявка повідомлених учасників судового розгляду не перешкоджає розгляду справи.

Ми згодні з позицією В.Т. Маляренка, що законодавець виявив непослідовність у тому, що не надав постанові судді апеляційного суду, винесеній при попередньому розгляді справи, певного значення, не вирішив питання про те, може вона бути оскаржена в касаційному порядку, чи ні. В тому випадку, коли ця постанова судді стає перепоною у розгляді справи в апеляційному порядку і у зв'язку з цим істотно зачіпає інтереси учасників процесу, передбачені у ст. 384 КПК України, особи можуть звернутися за захистом своїх інтересів до касаційного суду.

Порушення кримінально-процесуального закону, які були допущені судом апеляційної інстанції не тільки під час головного, а й під час попереднього судового розгляду і, як наслідок, призвели, або могли призвести до винесення незаконної ухвали чи постанови слід вважати істотними. Тобто вони є підставою для скасування незаконної ухвали, постанови суду апеляційної інстанції.

На нашу думку, внесення запропонованих змін до КПК України сприятиме зміцненню гарантій реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та виправданого[3, c. 76-77].

Висновки
Забезпечення обвинуваченому права на захист -- це самостійний принцип кримінального судочинства. Надаючи забезпеченню обвинуваченому права на захист значення конституційного принципу, держава покладає на слідчого, прокурора та суд низку важливих обов'язків. Зокрема, вони зобов'язані вести процес таким чином, аби кожен, хто вчинив злочин, був підданий справедливому покаранню та жоден невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений; щоб забезпечити обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого йому обвинувачення та забезпечити охорону його особистих майнових прав; щоб виявити обставини, що виправдовують обвинуваченого, а також ті, що пом'якшують його вину. Без виконання цих обов'язків право на захист стає нереальним.

Право громадян на правовий захист, який виражається у вимозі забезпечити обвинуваченому право на захист та в інших конституційних принципах, -- це один із найважливіших факторів боротьби за законність. Це насамперед сукупність процесуальних прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і за допомогою захисника. Разом із тим, дане право необхідне також для захисту інших прав і охоронюваних законом інтересів обвинуваченого (майнових, трудових, моральних і т. ін.).

Найбільш прийнятним варіантом в удосконаленні захисту в кримінальному процесі є підняття на законодавчому рівні ролі адвокатури. В Україні необхідно створити всі умови для того, щоб саме адвокат, а не хтось інший брав участь у кожній кримінальній справі й виконував свої обов'язки з максимальною старанністю. Це сприятиме підтриманню законності в суспільстві.

Список використаної літератури
1. Бірюкова А. Проблемні аспекти здійснення захисту та надання правової допомоги адвокатами //Юридична Україна. - 2005. - № 1. - C. 49-55.

2. Бірюкова А.М. Деякі питання участі захисника при попередньому розгляді справи //Адвокат. - 2003. - № 5. - С. 16-17

3. Бірюкова А.М., Гончаренко С.В. Деякі актуальні питання надання правової допомоги у кримінальних справах //Актуальні проблеми захисту прав і свобод людини в Україні: Тези доп. науково-практичної конференції. - К.: Інститут адвокатури, 2000. - С. 71-77

4. Климович О. Система національних засобів захисту прав людини: (в контексті положень Конвенції про захист прав і основних свобод людини)/ О.Климович //Право України. - 2001. - № 1. - C. 34-36.

5. Пашук І. Ефективність юридичних засобів захисту прав людини : загальнотеоретичні проблеми дослідження //Вісник Академії правових наук України. - 2006. - № 1. - C. 191-201

6. Раданович Н. Проблеми забезпечення відповідності законодавства України Конвенції про захист прав людини і основних свобод: загальнотеоретична характеристика //Вісник Академії правових наук України. - 2000. - № 1. - C. 34-41

7. Федорова А.Л. Судова практика України щодо захисту прав і свобод людини, закріплених в Європейській конвенції прав людини/ А.Л. Федорова //Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. - 2000. - Вип. 15: Міжнародні відносини. - C. 79-84.

8. Черняк Н.П. Щодо порядку реалізації права обвинуваченого (підозрюваного) на захист у кримінальному судочинстві // Молодь у юридичній науці: Збірник тез доповідей Міжнародної наук. конф. молодих вчених “Другі осінні юридичні читання”.-- Хмельницький: В-во Хмельницького інституту регіонального управління та права, 2003.-- С.342-343.

9. Черняк Н.П. Застосування законів, які забезпечують підозрюваному (обвинуваченому) право на захист // Вісник Запорізького юридичного інституту.-- 2003.-- №3.-- С.284-290.

10. Черняк Н.П. Проблемні аспекти щодо захисту прав обвинуваченого у кримінальному судочинстві України // Вісник Запорізького юридичного інституту.-- 2004.-- №3.-- С.266-270.

11. Шило О. Проблеми реалізації права на судовий захист у ході досудового провадження по кримінальній справі //Вісник Академії правових наук України. - 2005. - № 1. - C. 161-166.