Как подчеркивают исследователи, действия (бездействие), о которых говорится в ч. 2 ст. 290 УК, могут быть преступными (совершение за взятку злоупотребления полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности и т.п.) и непреступными, но противоправными с точки зрения иных отраслей законодательства[1].

Не согласимся с А.В. Наумовым отмечающим, что термин "незаконные", употребленный законодателем, следует трактовать как "преступные"[2]. Такая узкая трактовка незаконных действий исключает все иные правонарушения.

Таким образом, должностное лицо получает взятку за нарушение закона: уголовного закона, гражданского закона, административного закона и т.д., то есть действующего законодательства Российской Федерации. При этом не имеет значения «уровень» нормативного акта (закона), будь то Гражданский кодекс РФ или же Постановление Правительства РФ.

При квалификации получения взятки по ч.2 ст.290 УК РФ необходимо установить факт незаконных действий должностного лица. Приведем пример из практики (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 мая 1998 г.[3]):

«Псковским областным судом 19 апреля 1997 г. Коробицкий осужден по п."в" ч.4 ст.290 УК РФ.

Коробицкий как должностное лицо получил взятку, сопряженную с вымогательством, за действия в пользу взяткодателя, входящие в его служебные полномочия.

27 декабря 1996 г. старшему следователю следственного отдела Великолукского ГОВД Коробицкому было передано для проведения следствия уголовное дело в отношении Пошедко и Чибисова.

5 января 1997 г. около 10 час. в своем служебном кабинете Коробицкий встретился с вызванным им по данному делу Чибисовым. Понимая, что дело в части разбоя неперспективно и подлежит прекращению, Коробицкий с целью вымогательства взятки поместил Чибисова в комнату временно задержанных дежурной части Великолукского ГОВД, где продержал его с 10 час. 45 мин. до 11 час. 20 мин.

Выведя Чибисова из помещения ГОВД на улицу, Коробицкий потребовал от него 2 тыс. долларов США, пообещав за это прекратить производство по делу в части разбоя. Чибисов согласился передать Коробицкому деньги, считая, что если он не отдаст ему указанную сумму, то тот его может привлечь к ответственности за разбой и арестовать.

15 января 1997 г. около 12 час. в своем служебном кабинете Коробицкий лично получил от Чибисова взятку в названной сумме.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор изменила, действия Коробицкого переквалифицировала на ч.2 ст.290 УК РФ как получение взятки за незаконные действия, при этом сослалась на показания Чибисова о том, что он действительно привлекался к уголовной ответственности, а Коробицкий обещал прекратить дело за взятку, но если не получится, то деньги вернуть (в настоящее время Чибисов осужден).

Как видно из этих показаний Чибисова, его законные интересы Коробицким не нарушались и взятка им дана с целью избежать уголовной ответственности.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос о переквалификации действий Коробицкого на ч.1 ст.290 УК РФ.

Президиум Верховного Суда РФ 13 мая 1998 г. протест удовлетворил, указав следующее.

Формулировка обвинения следственными органами Коробицкого по п."в" ч.4 ст.290 УК РФ "предварительно вымогал взятку, являясь должностным лицом, лично получил за прекращение дела в части разбоя, совершенного взяткодателем..." исключает квалификацию его действий как получение взятки, совершенное с ее вымогательством.

Вместе с тем кассационная инстанция допустила ошибку, переквалифицировав действия Коробицкого на ч.2 ст.290 УК РФ, предусматривающую ответственность за получение должностным лицом взятки за незаконные действия.

Как видно из материалов предварительного следствия и установлено судом, Коробицкий понимал, что по делу отсутствуют доказательства вины Чибисова в разбое и его действия надлежит расценивать как хулиганство (Чибисов впоследствии и был осужден за хулиганство).

Таким образом, в обязанность следователя Коробицкого входила квалификация содеянного Чибисовым как хулиганства и это не являлось превышением его служебных полномочий, он не намеревался совершать незаконных действий в части юридической оценки совершенного Чибисовым преступления.

Кроме того, в деле имеется постановление следователя о прекращении производством части материалов уголовного дела в отношении получения Коробицким взятки за незаконные действия.

Это постановление следователя не отменено.

При таких обстоятельствах действия Коробицкого надлежит переквалифицировать на ч.1 ст.290 УК РФ, предусматривающую ответственность за получение должностным лицом взятки за действия в пользу взяткодателя, поскольку такие действия входили в его служебные полномочия».

Таким образом, при квалификации действий лица по ч.2 ст.290 УК РФ необходимо проанализировать наличие умысла на совершение противозаконных действий.

Как подчеркивают эксперты, грань между получением взятки за общее попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК РФ) и получением взятки за незаконное бездействие, в особенности, когда речь идет об обвиняемом, являющимся сотрудником милиции, госсанэпиднадзора, госторгинспекции и т. п., может быть трудноуловимой. Во всех такого рода случаях при принятии решения об окончательной квалификации действий обвиняемого следует руководствоваться принципом презумпции невиновности.

А.П. Рыжаков подчеркивает, что неустраненные сомнения в виновности всегда должны толковаться в пользу обвиняемого. Поэтому, когда действия обвиняемого могут быть расценены и как попустительство по службе, и как незаконное бездействие, доказанным должно признаваться совершение данным лицом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ (получение должностным лицом лично или через посредника взятки за общее попустительство по службе). К примеру, попустительством по службе будет не реагирование участковым инспектором милиции на факт выявленного им административного правонарушения (допустим, управления транспортным средством без соответствующей категории)[4].

Получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Следующий - особо квалифицирующий признак - «деяния, предусмотренные частями первой или второй статьи, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления» (ч.3 ст.290 УК РФ).

Для квалификации деяния по данному признаку необходимо признание судом того факта, что должностное лицо занимает государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, или же является главой органа местного самоуправления. Для отнесения субъекта к данной категории должностных лиц необходимо проанализировать соответствующие нормативные акты, акты органов местного самоуправления.

Важно подчеркнуть, что в случае получения взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, организатор, подстрекатель и пособник как соучастники этого преступления несут ответственность по статье 33 УК РФ и ч.3 ст.290 УК РФ (п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе").

Преступление, предусмотренное ч.3 ст.290 УК РФ наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Следующая группа квалифицирующих признаков обледенена законодателем в ч.4 ст.290 УК РФ. Это «деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей статьи 290 УК РФ, если они совершены:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) с вымогательством взятки;

г) в крупном размере.

Рассмотрим их подробным образом.

Первый признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Как подчеркивается в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более должностных лица, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц.

В соответствии со ст.35 УК РФ организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Исходя из этого в организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными или не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно части четвертой статьи 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений, предусмотренных ст.290 и 291 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц.

Следующий признак - «вымогательство взятки». Как показывает анализ судебной практика, именно с квалификацией получения взятки по данному признаку чаще всего возникают ошибки.

Под "вымогательством взятки" (п."в" ч. 4 ст. 290 УК РФ) понимается - требование денег (имущества) под угрозой совершения действий, которые могли бы причинить ущерб законным интересам, либо поставить взяткодателя в такие условия, при которых он вынужден дать взятку (п.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе").

Не является вымогательством предложение передать деньги за действия в пользу взяткодателя. Из текста статьи 290 УК РФ не совсем понятно является ли вымогательством просто требование (в отличие от предложения - требование носит настойчивый характер)? Ответ на данный вопрос мы можем найти в судебной практике. Даже неоднократные требования должностным лицом взятки при отсутствии с его стороны угрозы совершения действий, которые могли причинить ущерб законным интересам взяткодателя, судами не признаются вымогательством (см. например: Постановление президиума Тульского областного суда от 1 июля 1996г.)[5].

Итак, вымогательство связано с законными интересами взяткодателя. В этой связи приведем показательный пример. Если должностное лицо требовало взятку при этом угрожало, что арестует второе лицо (взяткодателя) при отсутствии правонарушения - здесь наличествует вымогательство, т.к. лицо дает взятку под угрозой совершения действий, которые могли бы причинить ущерб законным интересам, либо поставить взяткодателя в такие условия, при которых он вынужден совершить дачу взятки. Если же должностное лицо требовало взятку за не лишение водительских прав, в случае правонарушения (за которое вправе лишить нарушителя прав, например, управления транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения) - здесь отсутствует признак вымогательства, так как требование взятки не связано с угрозой совершения действий, которые причинили бы ущерб законным интересам лица (взяткодателя), или с созданием условий, при которых он был вынужден дать взятку, чтобы предотвратить вредные последствия для его правоохраняемых интересов.

При квалификации получения взятки по п.«г» ч.3. ст.290 УК РФ получение взятки в крупном размере необходимо учитывать: дефиницию крупного размера ущерба, общую стоимость взятки, включая все ее части.

В соответствии с примечанием к ст.290 УК РФ крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей.

При оценке размера взятки необходимо учитывать, что любой переданный предмет или оказанные услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии - на основании заключения экспертов. При этом если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере (п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе").

В том случае, если фактически получена сумма менее ста пятидесяти тысяч рублей, но установлено, что умыслом взяткополучателя охватывалось получение взятки в крупном размере, содеянное им следует квалифицировать не по ч. 1 ст. 290 УК, а по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК. В данном случае содеянное образует оконченное получение взятки в крупном размере, имея в виду, что рассматриваемое преступление всегда признается оконченным в момент получения хотя бы части взятки.

Преступления, предусмотренные ч.4 ст.290 УК РФ наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Судьба денежных средств (ценностей), являющихся предметом взятки

Возвращаются ли денежные средства взяткодателю или взыскиваются в доход государства?

Данный вопрос был окончательно разрешен Президиумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 февраля 2003 г. Как пояснил Президиум ВС РФ по одному из дел: «Суд в соответствии со ст.169 ГК РФ пришел к правильному выводу о том, что получение осужденными ценностей от взяткодателей является сделкой, притом недействительной, поскольку сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Доводы жалобы о том, что судом не могла быть применена ст.169 ГК РФ, неосновательны.

При наличии умысла у обеих сторон такой сделки (в случае исполнения сделки обеими сторонами) все полученное ими по сделке взыскивается в доход Российской Федерации. Доводы жалобы адвоката о том, что действиями осужденных не причинен материальный ущерб государству, не имеют правового значения для дела.

При этом в соответствии со ст.166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Кроме того, суд вправе применить такие последствия и по собственной инициативе»[1].

Таким образом, денежные средства и иные ценности, являющиеся предметом взятки, подлежат взысканию в доход государства.

Необходимо учитывать, что не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу.

При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу (п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе").

Отграничение взяточничества от смежных составов преступления

Ответственность за получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.) (п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе").

Зачастую получение взятки связано со злоупотреблением должностными полномочиями, которое представляет собой использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, когда деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В этой связи на практике возник вопрос: необходимо ли получение взятки дополнительно квалифицировать по ст.285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями)?

Как пояснила Судебная коллегия Верховного суда РФ в одном из своих Определений, действия лица квалифицируются по совокупности преступлений как получение взятки и злоупотребление должностными полномочиями, если последнее образует самостоятельный состав преступления (Определение СК Верховного Суда РФ от 28 января 1998г.)[1].

Таким образом, при квалификации необходимо выяснить, является ли злоупотребление полномочиями самостоятельным составом преступления.

На практике необходимо отграничивать получение взятки от коммерческого подкупа (ст.204 УК РФ). Приведем пример из практики:

«Верховным Судом Республики Саха (Якутия) был оправдан П., который обвинялся в том, что, работая начальником управления по сбору страховых взносов департамента пенсионной службы Республики Саха (Якутия), использовал свое служебное положение и за незаконные вознаграждения необоснованно выделял вексельные кредиты коммерческим структурам.

Оправдывая П., суд признал, что занимаемая им должность, его функции, права, полномочия и специфика учреждения, где он работал, свидетельствуют о том, что П. не обладал организационно-распорядительными функциями и не являлся государственным должностным лицом, т.е. субъектом преступления по ст.290 УК РФ. Однако суд не исследовал имеющееся в деле Положение о Департаменте пенсионной службы Республики Саха (Якутия), где указано, что этот департамент является органом исполнительной власти, а директор департамента- заместителем Председателя Правительства Республики Саха (Якутия). Следовательно, вывод суда, что П. не являлся должностным лицом, сделан без учета указанного документа. Суд кассационной инстанции оправдательный приговор отменил и направил дело на новое судебное расследование»[2].

Критерий для отграничения двух схожих составов преступления - субъект. Если для ст.290 УК РФ - это должностное лицо, то для ст.204 УК РФ (Коммерческий подкуп) - это лицо постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Трудности могут возникнуть при разграничении получения взятки и преступления, предусмотренного ч. 3 и 4 ст. 184 УК РФ, установившими ответственность за незаконное получение денег, ценных бумаг или иного имущества, незаконное пользование услугами имущественного характера спортсменами, спортивными судьями, тренерами, руководителями команд и другими участниками или организаторами профессиональных спортивных соревнований, а равно организаторами или членами жюри зрелищных коммерческих конкурсов.

Разграничение указанных выше преступлений довольно четко прослеживается по признакам объекта, субъективной стороны и субъекта.

Объектом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 184 УК РФ, являются общественные отношения, регулирующие организацию и проведение профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, а не интересы государственной службы.

С субъективной стороны это преступление, помимо прямого умысла, предполагает наличие такой специальной цели, как оказание влияния на результаты соревнований или конкурсов.

И, наконец, субъектом, согласно ст. 184 (ч. 3 и 4), является четко определенный законодателем круг лиц - спортсмены, спортивные судьи, тренеры, руководители команд, организаторы и другие участники профессиональных спортивных соревнований, а равно организаторы или члены жюри зрелищных коммерческих конкурсов, тогда как субъектом получения взятки может быть только должностное лицо, признаки которого определены в примечании к ст. 285 УК РФ.