Положенням, що має засадниче значення для функціонування адміністративної юстиції, є наведене в КАС визначення справ адміністративної юрисдикції, для розгляду яких, власне кажучи, створені адміністративні суди. Зокрема, згідно з п. 1 ст. 3 КАС справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, в якому бодай однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

На жаль, наведене положення недвозначно свідчить про незавершеність концептуального опрацювання предметної сфери діяльності адміністративних судів. Досить звернути увагу на те, що явно впадає в очі.

По-перше, в цьому разі застосовується не властивий для вітчизняної нормативно-правової системи та занадто широкий за змістом термін "публічно-правовий спір", що вимагало від розробників КАС його значно більшої конкретизації з метою недопущення можливого неоднозначного розуміння. Тим більше що термін "публічно-правовий спір" використовується в КАС поряд зі словосполученням "спори з приводу публічно-правових відносин" (ч. 2 ст. 48 КАС), однак жодних ознак таких правовідносин та їх специфіки в кодексі не наводиться.

По-друге, виходячи з унормованого КАС поняття "справи адміністративної юрисдикції" постає несподіване запитання: чи вичерпується обсяг компетенції (повноважень) адміністративних судів положеннями тільки цього кодексу?

Адже, всупереч припису ст. 1 КАС: "Кодекс адміністративного судочинства України визначає повноваження адміністративних судів щодо розгляду справ адміністративної юрисдикції...", ч. 2 ст. 4 КАС вказує, що "юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення" (курсив авт.). Зрозуміло, що "всі публічно-правові спори" - це набагато ширше коло таких спорів, ніж ті, в яких однією зі сторін є обов'язково: орган виконавчої влади; орган місцевого самоврядування; їхня посадова чи службова особа; інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції, що прямо передбачено вищезгаданим визначенням "справи адміністративної юрисдикції" (п. 1 ст. 3 КАС).

Отже, справжня компетенція адміністративних судів значно виходить за межі як призначення цього кодексу (ст. 1 КАС), так і завдань адміністративного судочинства, задекларованого у ч. 1 ст. 2 КАС.

По-третє, спираючись на поняття "справи адміністративної юрисдикції", що розглядається, неможливо однозначно відповісти на принципове запитання: чи можуть розглядатися за правилами КАС публічно-правові спори, в яких однією зі сторін виступає не "орган виконавчої влади" або його "посадова чи службова особа", а будь-який інший "орган державної влади" або, відповідно його "посадова чи службова особа"?

Адже, на противагу згаданому визначенню, в ч. 1 ст. 2 і в п. 7 ст. 3 КАС до кола обов'язкових учасників публічно-правових спорів віднесено, замість "органу виконавчої влади", саме "орган державної влади" та його "посадова чи службова особа"

Така колізійність неодмінно заводить у безвихідь у пошуках можливостей оскарження до адміністративного суду, наприклад, рішень, дій чи бездіяльності органів прокуратури, їхніх посадових чи службових осіб або ж рішень загальних судів про накладення адміністративних стягнень.

По-четверте, в аналізованому понятті "справи адміністративної юрисдикції" цілком недоречно зафіксована така ознака суб'єкта владних повноважень, як здійснення ним владних "управлінських функцій". Суперечливість тут полягає насамперед у тому, що ані в Конституції України, ані в інших актах законодавства не сформовано легальних підстав для загальновживаного тлумачення терміна "управлінські функції". Немає також й унормованого поняття "державне управління" (або "публічне управління").

Більше того, важливо нагадати, що в сучасному законодавстві поряд із терміном "державне управління" широко вживається термін "державне регулювання", яким часто охоплюються функції, котрі в інших випадках віднесені до функцій державного управління. Проте в окремих законах функції державного управління відокремлені від функцій державного регулювання (наприклад, у Законі України "Про телекомунікації") і цими функціями відповідно наділені різні органи, хоча всі вони належать до системи органів виконавчої влади.

Усе це, природно, унеможливлює чітке встановлення кола суб'єктів владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність яких може оскаржуватися за правилами КАС. Зовсім не випадково низкою статей КАС його дія поширюється на справи, предмет яких жодним чином не пов'язаний із виконанням відповідними суб'єктами власне "управлінських функцій". Це, наприклад, спори щодо правовідносин, пов'язаних із виборчим процесом чи процесом референдуму (п. 5 ч. 1 ст. 17); справи за позовами щодо дострокового припинення повноважень народного депутата України (ст. 180); справи, пов'язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби (ст. 181); справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії (ч. 3 ст. 19) і деякі інші.

Невизначеність у тлумаченні "управлінських функцій" серйозно перешкоджає також належному розмежуванню компетенції між адміністративними й господарськими судами. Зокрема, залишаються спірними питання щодо віднесення до компетенції адміністративних судів спорів між суб'єктами господарювання та податковими органами. Адже останні під час стягування загальнообов'язкових податків і зборів та притягнення платників податків до відповідальності, яка за всіма ознаками є адміністративною, аж ніяк не реалізують "управлінські функції". Разом з тим податкові органи, безперечно, виконують загальнодержавну (публічну) функцію контролю за процесом сплати податків. При цьому вони можуть порушувати суб'єктивні права суб'єктів господарювання, а також норми податкового, фінансового чи адміністративного законодавства, що, відповідно, може призвести до виникнення публічно-правового спору, який мав би розглядатись адміністративним судом, хоча цей спір формально не є наслідком здійснення суб'єктом владних повноважень "управлінських функцій".

І, нарешті, ще одне свідчення концептуальних прорахунків у визначенні "справи адміністративної юрисдикції". Сама спроба виокремити серед публічно-правових спорів ті, що підпадають під дію норм адміністративного права через ознаку "управлінських функцій" суб'єкта владних повноважень, означає, що КАС створено під тягарем старої, сформованої і пануючої в колишній радянській науці, доктрини галузі адміністративного права.

Ключовою рисою цієї доктрини була абсолютизація (тобто надмірне перебільшення значення) управлінської природи адміністративного права, внаслідок чого в науці і практиці дотепер переважає сприйняття цієї галузі винятково як "управлінського права". Згідно з попередньою доктриною майже всі зв'язки і відносини, котрі регулюються адміністративним правом, цілком безпідставно оголошувались "управлінням" чи "сферою управління". Отже, головна помилка старої наукової традиції полягала в тому, що у сфері адміністративно-правового регулювання поняття "управління" стало, умовно кажучи, "безрозмірним", цілком невизначеним.

Проте сучасною наукою, зокрема кібернетикою та циклом соціально-управлінських наук, уже давно доведено, що управління (публічне загалом і державне зокрема) - це самостійне явище зі своїм особливим змістом. А саме, це владно-організуючий вплив на спільну діяльність людей для досягнення певної загальної мети. Виходячи з такого розуміння, категорія "управління" має суворо визначений зміст і аж ніяк не вичерпує всіх дій, що вчиняють органи публічної адміністрації.

Сама по собі участь цих органів у відносинах з приводу реалізації, скажімо, різноманітних суб'єктивних прав громадян (наприклад, видача громадянину акта приватизації земельної ділянки) чи застосування засобів адміністративного примусу (наприклад, зняття номерного знака з автомобіля) зовсім не означає, що ці відносини є виявом "управління" чи "сфери управління". Зокрема, серед усієї сукупності відносин, що регулюються нормами адміністративного права і, відповідно, породжують публічно-правові спори з участю органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, абсолютно впевнено не можна віднести до "управлінських" щонайменше три такі групи адміністративно-правових відносин:

1) щодо підготовки і прийняття різного роду індивідуальних рішень стосовно реалізації численних суб'єктивних прав приватних (фізичних і юридичних) осіб, а також щодо реагування на різноманітні інші звернення приватних осіб, включаючи розгляд в адміністративному порядку їхніх скарг;

2) щодо забезпечення умов для належного виконання приватними особами як покладених на них законом загальних обов'язків (наприклад, у зв'язку зі справлянням податків), так і конкретних зобов'язуючих рішень органів публічної адміністрації;

3) щодо застосування заходів адміністративного примусу (які не зводяться, як відомо, тільки до накладення адміністративних стягнень згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення).

Проте звичка зводити сферу дії норм адміністративного права до "управління" настільки міцна, що сприймається майже як аксіома, чого не змогли, на жаль, уникнути й розробники КАС.

Зокрема, завдяки застосуванню такої ознаки суб'єкта владних повноважень, як здійснення ним "управлінських функцій", вони тим самим фактично відсікли величезний масив адміністративно-правових спорів, що виникають під час здійснення саме "неуправлінських" функцій. Адже, за буквальним тлумаченням КАС, усі спори, що породжуються переліченими вище трьома групами неуправлінських відносин з участю суб'єктів владних повноважень, не потрапляють під юрисдикцію адміністративних судів - через те, що не пов'язані зі здійсненням "управлінських функцій". Хоча насправді всі подібні відносини регулюються саме адміністративним правом і тому мають визнаватися справами адміністративної юрисдикції.

2. Зміст публічно-правового спору

Останнім часом у літературі спостерігається зростання уваги до такої категорії як «суб'єктивне публічне право». Інтерес до цього поняття викликаний тим, що суб'єктивне публічне право (певна можливість особи у публічно-правовій сфері, якій кореспондує обов'язок суб'єкта владних повноважень забезпечити цю можливість) є об'єктом захисту в адміністративному судочинстві. До суб'єктивних публічних прав можна віднести, наприклад, такі права як право брати участь в управлінні державними справами, право на соціальний захист, право на мирні зібрання тощо.

Водночас слід зауважити, що адміністративні суди повинні надавати захист не лише суб'єктивним публічним правам. Об'єкт захисту в порядку адміністративного судочинства не можна зводити до суб'єктивних публічних прав - такий підхід необґрунтовано звужує предмет адміністративної юрисдикції. Права, свободи та інтереси, які захищають адміністративні суди, можуть бути різноманітними. Характер суб'єктивного права, яке порушене, для адміністративної юрисдикції не має жодного значення - у Кодексі адміністративного судочинства ніде не зазначено, що адміністративні суди захищають лише публічні права особи. Для адміністративного суду важливо, що права (байдуже, публічні чи цивільні) порушено суб'єктом владних повноважень у публічно-правових відносинах, тобто при здійсненні ним своїх повноважень. Суто цивільне право власності особи може бути порушено суб'єктом владних повноважень: наприклад, митний орган протиправно конфіскує товар, що переміщається через митну територію; службовці органу місцевого самоврядування незаконно вилучають автомобіль, залишений господарем у недозволеному місці. Подібних прикладів можна навести безліч. Це означає, що в публічно-правових відносинах можуть бути порушені як приватні (цивільні) права особи, так і публічні. Спори, що виникають з таких порушень, повинні вирішувати адміністративні суди. На мій погляд, для вирішення справи їм навіть не потрібно з`ясовувати, чи є порушене право особи цивільним чи публічним.

Наприклад, цивільне право особи на честь і гідність також може бути порушене суб'єктом владних повноважень у зв'язку з реалізацією його компетенції: посадова особа органу внутрішніх справ на прес-конференції називає особу злочинцем, хоча це не доведено в суді. Оскільки це порушення сталося у публічно-правових відносинах, то вимоги щодо оскарження дій посадовця, що вчинені при реалізації компетенції відповідного органу і завдають шкоди честі, гідності і діловій репутації особи, на мій погляд, слід розглядати за правилами адміністративного судочинства. Це можуть бути й, зокрема, вимоги про зобов'язання суб'єкта владних повноважень спростувати протиправно поширені ним відомості, що завдало такої шкоди, чи в інший спосіб усунути порушення та відшкодувати шкоду, адже відповідно до ч. 2 ст.21 Кодексу адміністративного судочинства одночасно визнанням дій протиправними можуть бути вирішені вимоги про відшкодування шкоди.

З іншого боку, справи про захист честі, гідності і ділової репутації особи - суб'єкта владних повноважень не повинні розглядатися за правилами адміністративного судочинства, навіть якщо посягання на відповідні права відбулося у зв'язку зі здійсненням владних управлінських функцій (наприклад, газета гостро розкритикувала міського голову за його діяльність), оскільки йдеться про захист невідчужуваних прав особи, які належать їй незалежно від статусу особи як суб'єкта владних повноважень. Якщо особа перестане бути суб'єктом владних повноважень, то в цивільному судочинстві її процесуальний статус не зміниться. Якби ж такі справи розглядалися за правилами адміністративного судочинства, то відбувалося б процесуальне правонаступництво (ст. 55 Кодексу адміністративного судочинства) і особа, якій завдана шкода, вибувала б з процесу, а її місце займе правонаступник, якому таку шкоду не заподіяно і який не має права на її відшкодування. Тож цілком логічно, що такі справи не повинні розглядати адміністративні суди.

3. Публічно-правовий спір чи спір про право

Чи може категорія «спір про право» бути критерієм для виключення адміністративної юрисдикції? Ось приклад з життя: місцева рада приймає рішення про надання у власність особі земельної ділянки. Невдовзі виявляється, що є інша особа, яка вважає себе власником частини цієї ділянки. Яким чином діяти такій особі, щоб захистити своє право власності на частину ділянки? Оскаржувати рішення місцевої ради, звертатися з позовом про визнання права власності чи одночасно з обома вимогами? І який суд компетентний розглядати цей спір: адміністративний чи той, що вирішує цивільні справи?

Верховний Суд України віднедавна почав орієнтувати судову практику у тому руслі, що там, де є спір про право, адміністративним судам робити нічого. При цьому Верховний Суд закрив провадження у подібній адміністративній справі щодо оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, посилаючись на наявність спору про право [1]. Таким чином, Верховний Суд застосував категорію «спір про право», яка раніше (до 1 вересня 2005 року - дня набрання чинності новими процесуальними кодексами) слугувала для розмежування провадження у справах, що виникають з адміністративних правовідносин (глава 31-А Цивільного процесуального кодексу України), а також позовного провадження. Раніше, якщо у першому провадженні виявлялося, що у справі вбачається наявність спору про право, то скарга залишалася без розгляду і особі роз'яснювалося право звернутися за вирішенням спору в порядку позовного провадження.

На мій погляд, сьогодні використання категорії «спір про право» для розмежування адміністративних і цивільних (господарських) справ є недостатньо обґрунтованим. По-перше, провадження в адміністративних справах стало позовним, а самі адміністративні справи (п. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства) визначаються через категорію «спір». Це раніше вважалося, що справи, що виникають з адміністративних правовідносин, мають безспірний характер. У них навіть не було сторін - позивача і відповідача, а лише скаржник та заінтересовані особи. Уже цього аргументу достатньо, щоб зробити висновок, що наявність спору про право не може бути критерієм для вилучення справи з адміністративної юрисдикції.

По-друге, закриття провадження в адміністративній справі, де предметом оскарження є рішення суб'єкта владних повноважень, на тій підставі, що справу начебто не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, як зробив це Верховний Суд, викликає здивування і нерозуміння, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства прямо відносить такі справи до компетенції адміністративних судів. За суттю, це є відмовою у праві на розгляд справи у тому суді, до компетенції якого її віднесено законом. Фактично, всупереч закону, відбулося значне звуження адміністративної юрисдикції, адже справи щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень, які у той чи інший спосіб стосуються цивільних прав, складають значну частку у структурі адміністративних справ.

По-третє, позиція Верховного Суду суттєво звужує процесуальні механізми захисту прав особи. Вона позбавляє особу захищати свої цивільні права в адміністративному суді, навіть якщо ці права порушено суб'єктом владних повноважень у публічно-правових відносинах. Цивільне ж судочинство не пристосовано до розгляду справ проти суб'єктів владних повноважень. Там немає спеціальних критеріїв для оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, не діє принцип офіційності, немає презумпції вини суб'єкта владних повноважень тощо, тобто відсутні ті процесуальні гарантії захисту порушених прав, які є в адміністративному судочинстві.

У справі про виділення у власність земельної ділянки особа, яка претендує на частину цієї ділянки, на мій погляд, можливі два способи судового захисту. Перший - подати адміністративний позов до адміністративного суду з вимогою скасувати рішення місцевої ради про виділення земельної ділянки. Відповідачем у цій справі буде місцева рада, що ухвалила рішення, а особу, якій виділено земельну ділянку оскарженим рішенням, належить залучити як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, оскільки рішення суду може вплинути на її права та інтереси. Предметом судового розгляду буде правомірність діяльності ради при вирішенні цього питання, зокрема, чи взяла вона до уваги всі обставини, з`ясування яких вимагає закон, тощо. Якщо адміністративний суд встановить, що суб'єкт владних повноважень не допустив порушень при прийнятті такого рішення, то у задоволенні адміністративного позову належить відмовити. У разі ж скасування адміністративним судом рішення місцева рада змушена буде переглянути питання про виділення земельної ділянки і уникнути порушення закону, встановлені судом.

Потрібно мати на увазі, що цей спосіб захисту може бути неефективним тоді, коли орган влади не допустив порушень, - йому було надано всю необхідну інформацію, яка вимагається законом, і на її підставі законно прийнято рішення. Тоді особа може обрати інший варіант: звернутися з цивільним позовом про визнання за нею права власності на відповідну частину земельної ділянки. Відповідачем у цій справі буде особа, якій рішенням місцевої ради було виділено земельну ділянку. Предметом судового розгляду буде спір про право власності між двома рівними за правовим статусом особами. Місцеву раду доцільно залучити третьою особою на стороні відповідача, оскільки у разі задоволення цивільного позову, вона повинна буде привести свої рішення у відповідність до правовідносин, встановлених судом (зокрема скасувати своє рішення і прийняти нове).

Таким чином, у подібних випадках вид юрисдикції - адміністративна чи цивільна (господарська) - визначатимуть характер позовних вимог і те, до кого вони спрямовані. Слід звернути увагу на те, що вимоги до суб'єкта владних повноважень про скасування рішення суб'єкта владних повноважень і вимоги до особи про визнання права власності не можуть бути об'єднані в одній позовній заяві. Якщо це сталося, залежно від того, чи подано позов за правилами адміністративного або цивільного судочинства, суд повинен відмовити у відкритті провадження за вимогами, які не можна розглядати в порядку відповідного судочинства.

Як зазначає Жушман М., аналіз юридичної літератури дає підстави стверджувати, що серед вчених-процесуалістів немає єдиного підходу до визначення юридичної природи спору про право цивільне. Одні автори вважають, що спір про право є категорією матеріально-правовою, інші -- процесуальною. Крім цих поглядів на юридичну природу правового спору, є й інші судження, згідно з якими спір про право в одному випадку визначається як явище, яке розвивається, тобто перетворюється з матеріально-правового в процесуальне, в іншому випадку виділяють два самостійних поняття спору про право в процесуальному та матеріально-правовому його розумінні. На думку вченого, спір про право є категорією процесуально-правовою.

Взагалі процесуальна категорія «спір про право» є універсальною категорією, яка притаманна як цивільному, так і господарському, і адміністративному судочинству. Цей висновок грунтується на тому, що об'єктом судового захисту в цивільному судочинстві є суб'єктивне право або охоронюваний законом інтерес. При цьому в позовному провадженні предметом судового захисту є спір про право цивільне, а в провадженні у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин, предметом судової діяльності є спір про право публічне (адміністративне, конституційне тощо). Це дає підстави стверджувати, що спір про право, як процесуальна категорія, в повній мірі може бути застосоване і у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин. І. Жероуліс вважає, що між справами цивільними (господарськими) і справами, які виникають з адміністративно-правових відносин, немає суттєвої різниці. Основним аргументом прирівнювання справ цивільних (господарських) і з адміністративно-правових відносин є їх спірність, і предметом спору в обох видах провадження саме і є спір про право.

Висновки

Підсумовуючи, хотілося б наголосити на основних висновках. По-перше, вирішення проблеми розмежування судових юрисдикцій можливе в процесі напрацювання судової практики, переважно без втручання законодавця. По-друге, при вирішенні питання про належність справи до предмету адміністративної юрисдикції необхідно пам'ятати, що:

1) адміністративні суди можуть надавати захист не лише публічним, а й цивільним правам, якщо їх було порушено суб'єктом владних повноважень у публічно-правових відносинах;

2) категорія «спір про право» не повинна бути підставою для звуження на практиці компетенції адміністративних судів, що визначена Кодексом адміністративного судочинства;

3) договори з фізичними чи юридичними особами щодо розпорядження державним чи комунальним майном, навіть якщо вони укладаються на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, за логікою законодавця, не слід вважати адміністративними, а тому спори щодо них сьогодні не належать до юрисдикції адміністративних судів, за винятком спорів щодо оскарження владних рішень, дій чи бездіяльності адміністративного органу, що пов'язані з процесом укладання чи виконання цих договорів. Однак таку позицію, зважаючи на досвід інших європейських держав, з часом може бути переглянуто українським законодавцем.

Список використаних джерел

Література

1. Межі адміністративної юрисдикції: спірні питання / Роман Куйбіда / Юридичний вісник України. - 2007. - №25 (624)

2. К дискуссии о сущности спора о праве Ненашев М.М.

3. Жушман М., Предмет судової діяльності у справах про захист виборчих прав

4. Проблемы разграничения юрисдикции. Как разрешить коллизии между КАС и ХПК Украины / Валерий Николаенко / Юридическая практика №13 (431) от 28/03/06

5. Чи забезпечить вітчизняне адміністративне судочинство верховенство права / Вадим Авер'янов, Дмитро Лук'янець, Юрій Педько / Журнал ВІЧЕ

Законодавство

1. Кодекс Адміністративного судочинства

2. Господарський процесуальний кодекс