p align="left">Минимальный размер уставного капитала корпораций не установлен. Номинальная стоимость акций не определяется, акции определяются как "единицы, на которые разбиты имущественные права в корпорации". Деление акций на обыкновенные и привилегированные не предусмотрено. Если уставом корпорации предусмотрен выпуск акций разных категорий, то необходимо описать все предоставляемые такими акциями права.

1.2 Правосубъектность АО государствах-членах ЕС
Главный формальный признак европейского юридического лица, отраженный в его названии, состоит в том, что подобная организация учреждается на основании источника права Европейского Союза. Именно последний, а не национальный закон наделяет его правосубъектностью.

Создание европейских юридических лиц не является актом сближения (гармонизации) национального права, поскольку оставляет нетронутым национальное законодательство об аналогичных внутригосударственных формах. Соответственно вопреки тому, что утверждается нередко в отечественной литературе, данный процесс также нельзя квалифицировать в качестве унификации права. Последняя означала бы полную замену национальных форм европейскими, что не произошло и вряд ли случится в ближайшем будущем.

По мнению автора, в данном случае речь следует вести об особом методе регулирования права Европейского Союза, отличном как от гармонизации, так и от унификации, его уместно назвать методом создания европейских правовых форм. Помимо юридических лиц он используется в других сферах права Европейского Союза, в частности, в сфере права интеллектуальной собственности (европейские свидетельства), гражданско- и уголовно-процессуального права ("европейский ордер на арест", "европейский исполнительный лист" и др.).

Можно выделить следующие общие черты, характеризующие "природу" существующих ныне форм европейских юридических лиц - европейского акционерного общества (Societas Europaea - SE), европейского кооператива (Societas Cooperativa Europaea - SCE) и европейского экономического объединения интересов (ЕЭОИ):

1) регламенты ЕС о статусе данных форм выступают законодательными актами прямого действия, распространяющими обязательную силу на всю территорию Европейского Союза EG;

2) именно регламенты ЕС, а не национальные законы государства местонахождения наделяют SE, SCE и ЕЭОИ правоспособностью, которая, таким образом, имеет европейское, а не внутригосударственное происхождение;

3) важной особенностью SE, SCE и ЕЭОИ является транснациональный состав их учредителей. Согласно всем трем регламентам на момент создания данных организаций их учредители должны полностью или частично принадлежать к правопорядку, как минимум, двух разных государств-членов;

4) специфической чертой рассматриваемых организационно-правовых форм является возможность переноса юридического адреса в другие государства-члены;

5) ключевой вопрос, связанный с определением "природы" европейских юридических лиц, связан со степенью их регламентации в законодательстве Сообщества. Автором показано, что данная регламентация не является всеобъемлющей. По многим вопросам законодатель ЕС "отсылает" к законодательству государств-членов по месту нахождения соответствующей организации.

Особенность правоотношений, возникающих в связи с участием юридических лиц в международном коммерческом обороте, заключается в том, что, распространяя свою экономическую активность на территорию иностранного государства, юридически компания остаётся связанной с государством своей национальной принадлежности. Данная юридическая связь проявляется в том, что личный статут юридического лица определяется правом того государства, где компания была зарегистрирована (критерий инкорпорации), либо где находится центральное управление компании (критерий реальной оседлости).

Российское право придерживается критерия инкорпорации, поэтому, согласно ст. 1202 ГК, личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено данное юридическое лицо. Личным законом регулируются практически все вопросы, связанные с существованием юридического лица как самостоятельного субъекта права. Так, в соответствии с нормами личного закона (по сути, нормами иностранного права) решается вопрос о наличии правосубъектности у иностранной организации, регулируются внутренние отношения, которые складываются в юридическом лице (например, отношения между участниками и органами управления), определяется порядок и условия создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, содержание его правоспособности, и ряд других аспектов.

Следовательно, компания, созданная, скажем, во Франции, и открывшая представительство в России, остаётся подчинённой требованиям французского законодательства о компаниях, даже если эти требования значительно отличаются от тех, которые предъявляются российским правом к компаниям аналогичной организационно-правовой формы. Подобная ситуация потенциально может привести к ущемлению прав российских контрагентов иностранных компаний, если предположить, что право соответствующего иностранного государства либеральнее и в меньшей степени защищает интересы третьих лиц (то есть добросовестных контрагентов), нежели российское корпоративное право.

В связи с этим, отечественным юристам, а также предпринимателям, деятельность которых ориентирована на международную торговлю, приходится предпринимать усилия для ознакомления с иностранным законодательством, исходя из положений которого оцениваются риски той или иной сделки с иностранным контрагентом. Корпоративное право иностранного государства является, таким образом, одним из факторов, которые влияют на принятие предпринимателем экономических решений.

Тем не менее, ситуация несколько иная, если иностранная компания создана в одном из государств-членов ЕС: на всём пространстве Общего рынка действуют гармонизированные правила, обеспечивающие достаточно высокий уровень защиты участников и контрагентов компаний, учреждённых в соответствии с правом государства ЕС. Данные стандарты, выработанные на наднациональном уровне органами ЕС, и достаточно успешно имплементированные всеми государствами-членами в их национальные правовые системы, предоставляют такие гарантии прав кредиторов компаний, которые ничем не уступают положениям отечественного корпоративного права.

Единообразное правовое регулирование компаний во всех государствах-членах ЕС достигается путём постепенного сближения национальных правопорядков. Данный процесс называется гармонизацией права компаний.

Суть гармонизации права компаний заключается в воздействии на национальные правовые системы государств-членов с тем, чтобы сблизить правовое регулирование отдельных институтов права компаний. Таким образом, гармонизация не снимает абсолютно всех различий правового регулирования: право компаний по-прежнему находится в ведении национального законодателя, который, однако, обязан подчиняться общеевропейским стандартам правового регулирования, выработанным органами ЕС.

Процесс гармонизации складывается из двух этапов. На первом этапе органы ЕС разрабатывают и принимают директиву - нормативно-правовой акт, адресованный государствам, которые обязаны в течение определённого в директиве срока имплементировать её в национальную правовую систему, что может потребовать усилий со стороны представителей различных ветвей власти. Директивы содержат что-то вроде модели регулирования тех или иных правоотношений, тогда как государства обязаны добиться, чтобы их внутреннее правовое регулирование вполне соответствовало этой модели. Таким образом, директивы, по общему правилу, не имеют прямой силы, так как их адресатами являются государства, а не частные лица - субъекты национального права.

Поэтому процесс гармонизации включает также второй этап, когда происходит собственно имплементация директивы (путём принятия закона, подзаконного акта, изменения судебной практики). Именно по завершении второго этапа права и обязанности возникают непосредственно у национальных субъектов права (например, право кредитора требовать предоставления обеспечения при уменьшении уставного капитала компании).

Однако из последнего правила есть исключение, введение которого потребовалось в связи с тем, что государства не всегда в срок имплементируют директивы. Естественно, в этом случае запускается публично-правовой механизм контроля за соблюдением государствами своих обязательств. Этот механизм закреплён в Договоре о Европейском Сообществе, и состоит в том, что Европейская Комиссия по собственной инициативе, либо по заявлению одного из государств-членов может обжаловать в Суд ЕС бездействие национальных властей. Решение Суда ЕС может повлечь серьёзные финансовые санкции для государства-нарушителя.

Тем не менее, указанный механизм носит именно публично-правовой характер, а потому мало пригоден для защиты частноправовых интересов субъектов, находящихся под юрисдикцией государства-нарушителя: решение Суда ЕС не придаёт директиве свойство прямого действия, и правовое положение конечных адресатов директивы (то есть частных лиц, на которых рассчитаны нормы, закреплённые в директиве) продолжает зависеть от действий государства по имплементации директивы. В результате, частные лица будут нести убытки по причине неисполнения государством своих обязательств.

Для защиты частноправовых интересов Суд ЕС (Case 6&9/90, Francovich vs. Italian Republic) признал, что директива в строго ограниченных случаях всё же может обладать прямой силой, и подлежит применению национальными судами, если соответствующее государство не приняло в срок мер, необходимых для её имплементации. Специфика заключается в том, что эффект прямого действия распространяется лишь на взаимоотношения частного лица и государства, но не на отношения между частными лицами, то есть имеет место вертикальное применение принципа прямого действия. Таким образом, частное лицо, которому причинён ущерб в результате неисполнения государством обязательств из директивы, вправе в национальном суде требовать от этого государства возмещения понесённого ущерба, но не вправе ссылаться на директиву в отношениях с другим частным лицом.

Стоит, однако, отметить, что в целом процесс гармонизации права компаний вполне успешно проходит стадию имплементации: в большинстве случаев государства добросовестно исполняют свои обязательства.

1.3 Создание и регистрация АО по праву ЕС

Осуществление прав учредителей, а также способы охраны их прав и интересов базируются на общих правовых нормах, регулирующих порядок создания, организации деятельности АО. В связи с этим считаю необходимым приступить к рассмотрению прав учредителей и способов их охраны с определения термина "учредитель" и выявления роли учредителя в нормах права, регулирующих порядок создания АО.

Процесс учреждения акционерного общества состоит из нескольких этапов и представляет собой совокупность действий учредителей и регистрирующего органа, в результате чего возникает новый субъект права - юридическое лицо. Современное российское законодательство отдает предпочтение порядку создания юридического лица, суть которого заключается в том, что для образования такового необходимо волеизъявление учредителей, выраженное в установленной законом форме и соблюдении учредителями условий законодательства в процессе создания юридического лица. Компетентный государственный орган, к сожалению, не проверяет соответствие законодательству действий учредителей по созданию юридического лица и учредительных документов.

Сегодня в ряде стран установлен заявительный порядок создания акционерных обществ, суть которого состоит в том, что для создания юридического лица необходимо волеизъявление учредителей, выраженное в установленной законом форме и представленное в компетентный государственный орган. Этот орган обязан выдать учредителям документ, фиксирующий факт создания юридического лица на предмет соответствия действующему законодательству. Такой порядок создания акционерных корпораций действует в США с 1984 года в штатах Деловер, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и др. в соответствии с последней редакцией Примерного закона о предпринимательских корпорациях.

На мой взгляд, такой порядок регистрации создает большие возможности для злоупотребления учредителям акционерных обществ. Уповать только на высокую правовую культуру учредителей недостаточно. Регистрирующий орган должен обладать контрольными функциями за соответствием учредительных документов действующему законодательству.

Следует согласиться с В.В. Долинской, которая отмечает, что существуют экономические и юридические проблемы на этапе создания акционерных обществ, и полагает необходимым в целях защиты интересов будущих акционеров регламентировать продолжительность отдельных этапов в процессе создания акционерного общества, а также предусмотреть меры ответственности за нарушение установленных конкретных сроков проведения организационных мероприятий по созданию акционерного общества.

В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" акционерное общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования). Деятельность по созданию акционерного общества в результате реорганизации коммерческой организации определяется соответствующим решением (договором о слиянии, решением о разделении, выделении, преобразовании). Заключения специального договора в указанных случаях не требуется; исключение составляет создание акционерного общества работниками (народного предприятия). Внесенные 07.08.2001 г. в ФЗ "Об АО" изменения устранили имеющуюся ранее в абзаце 1 ст. 8 ФЗ "Об АО" техническую ошибку: указание на возможность создания общества путем реорганизации включало все 5 форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества. Что же понимает законодатель под учреждением? Для этого следует проанализировать положения ФЗ "Об АО", раскрывающие понятия "создание общества" и "учреждение общества".

В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" под созданием общества понимается учреждение или реорганизация уже существующего юридического лица. Понятие "создание" является более широким по отношению к понятию "учреждение", так как по смыслу статьи 9 ФЗ "Об АО" можно сделать вывод, что под учреждением понимается только принятие учредителями общества решения об его создании. Учреждение акционерного общества представляет собой волевой акт, совершаемый лицами, обладающими гражданской правоспособностью и дееспособностью учредителей (учредителя). При наличии нескольких учредителей решение о создании общества принимается ими совместно на учредительном собрании. В случае учреждения общества одним лицом для создания акционерного общества достаточно его волеизъявления. В качестве учредителей акционерного общества ФЗ "Об АО" называет граждан и юридических лиц. Следует считать, что под "гражданами" понимаются вообще физические лица, то есть включая иностранных граждан.

Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители также заключают письменный договор о создании общества. В случае учреждения общества одним лицом решение об его учреждении принимается этим лицом единолично.

В законе дается несколько понятий для лиц - участников акционерного общества: "участник общества (акционер)" (п. 1 ст. 96 ГК РФ; п. 1 ст. 2 ФЗ "Об АО") и "учредители акционерного общества" (п. 1 ст. 98 ГК РФ; п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").

Понятие "акционер" (участник) более широкое, чем "учредитель", и обозначает лицо, которое приобретает акции акционерного общества (в установленном законодательством и уставом общества порядке) и имеет обязательственные права в отношении этого общества. Вместе с тем, нужно отметить, что только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктами 3-5 ст. 9 ФЗ "Об АО" и прямо выражено в п. 3 ст. 99 ГК РФ и абзаце 2 пункта 2 ст. 25 ФЗ "Об АО", содержащих указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей.

В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако Гражданский кодекс РФ и ФЗ "Об АО" этого не требуют. Но если учредитель не приобретает акции, они должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, согласно которому акции общества должны быть распределены среди учредителей (п. 3 ст. 99 ГК РФ; абз. 2 п. 2 ст. 25 ФЗ "Об АО"). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново создавать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению.

Нужно согласиться, что "учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер, по крайней мере, его будущая роль как акционера никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет".

Дело в том, что само понятие "учредитель" имеет далеко не однозначную трактовку.

Определение учредителей нашло свое отражение в литературе. Например, Н.В. Козлова дает следующее определение: "Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация".

Закон же определяет учредителей АО как граждан и (или) юридических лиц, принявших решение об его учреждении (п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").

Ранее в послереволюционной российской практике подход к понятию "чредитель" был несколько иным. Учредителей определяли как тех, подпись которых имеется на представляемом к утверждению проекте устава. Анализируя иностранное законодательство, советские цивилисты 20-х годов отмечали, что в Германии учредителем считался также всякий акционер, оплачивающий свои акции апортом. В Англии понятие "учредителя" (Promoter) рассматривается как чисто фактическое: это лицо, фактически учреждающее общество, хотя бы оно и не подписало устава; обычно на "promoter" лежит размещение акций путем публичной подписки, поэтому он подписывает проспект.

Неслучайно, на мой взгляд, определению понятия "учредитель" уделялось и уделяется внимание в юридической литературе, поскольку признание того или иного лица учредителем имеет важное практическое значение. На учредителей возлагается не только имущественная, но и уголовная ответственность (в праве других стран) за ненадлежащее проведение процесса учреждения, в частности за назначение первых органов, представление отчета, регистрацию, что обеспечивает защиту прав кредиторов и будущих акционеров[25].

В праве ФРГ учредителем является лицо, поставившее свою подпись под уставом[26]. Согласно же ст. 160 Торгового закона Болгарии от 1991 г., "Учредителями являются лица, подписавшие соглашение об учреждении общества. Лица, объявленные несостоятельными, не могут быть учредителями"[27].

Англо-американское право исходит из того, что отнесение того или иного лица к разряду учредителей - это вопрос факта, решаемый в зависимости от конкретных обстоятельств.

Для осуществления гражданином или юридическим лицом своего права на учреждение хозяйственного общества необходимо наличие, по крайней мере, трех условий:

Соответствующим образом выраженной и юридически закрепленной воли этих лиц, направленной на создание общества. Выражением ее является единогласно принятое учредителями решение. Оно оформляется в виде решения собрания учредителей, в котором отражаются результаты голосования по основным вопросам создания общества; об учреждении его, утверждении Устава, оценки имущества, вносимого учредителями в оплату акций. Единогласие по всем этим вопросам необходимо, поскольку никто, вопреки его воле, не может быть принужден к участию в обществе на приемлемых для него условиях. Этим же собранием формируются органы управления общества, для избрания которых необходимо квалифицированное большинство голосов учредителей - в три четверти голосов, представляемых размещаемыми среди них акциями (ст. 9 ФЗ "Об АО").

Учредители должны принять на себя обязательства по участию в создании общества, за выполнение которых будут нести ответственность. В этих целях ими заключается договор, который может быть определен как договор о совместной деятельности по учреждению общества. ФЗ "Об АО" устанавливает, что учредители несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с созданием общества возникающим до его государственной регистрации.

Наличие нужного капитала у учредителей. ФЗ "Об акционерных обществах" (ст. 26) определяет минимальный размер уставного капитала акционерного общества - не менее тысячекратной суммы минимального размера заработной платы - для открытых обществ и не менее стократного минимального размера заработной платы, установленного Федеральным законом на дату государственной регистрации общества, - для закрытых.

Применительно к учредителям акционерного общества ФЗ "Об АО" установил два требования, которые необходимо учитывать при учреждении и которые касаются учредителей любого вида.

Во-первых, число учредителей закрытого общества не может превышать 50 человек, а число учредителей открытого общества неограниченно. Во-вторых, общество не может иметь в качестве единственного учредителя другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

Установленное правило представляется спорным для некоторых авторов, например, Толстопятенко Г.П. считает, что такая норма вряд ли предотвратит злоупотребления, ибо мошенникам не составит труда найти второго участника. Возможно, это правило пришло в российское право из Закона Франции о торговых товариществах, статья 36-1 которого в опубликованном переводе на русский язык гласит: "Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое товарищество с ограниченной ответственностью, состоящее из одного лица".

Введение настоящего положения имело следствием запрещение создания многих вполне легитимных обществ. По мнению автора, тот факт, что подобное правило существует во Франции, еще не свидетельствует о его полезности и эффективности. Если, например, крупное акционерное общество учредило функциональное дочернее общество, занимающееся выпуском определенной продукции, и это дочернее общество решило полностью приобрести другое общество, продукция которого необходима ему для производственного цикла путем покупки всех его акций, оно не имеет такой возможности.

Пунктом 6 ст. 98 ГК РФ предусмотрены специальные требования к обществу с одним-единственным учредителем. В соответствии с абзацем 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в случае создания общества одним учредителем или если оно имеет одного акционера сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения.

Необходимость указания в Уставе на наличие только одного акционера, на мой взгляд, проблематична. Общество может иметь одного акционера в начале своего существования, а затем разместить дополнительные акции среди других лиц, или акционер, первоначально владевшим всеми акциями общества, может продать акции другим лицам. И наоборот, акции общества, которое изначально имело несколько акционеров, могут впоследствии быть приобретены одним лицом. По моему мнению, указанное требование к уставу общества будет соблюдено, если в Уставе определить, что все акции общества могут принадлежать одному лицу, акционеру. Это позволило бы избежать нарушения обществом требований ГК РФ, даже когда оно будет иметь одного акционера в последующем, а не с самого начала своего существования. А для акционерного общества, имеющего одного акционера с момента создания, это положение не потеряет своей силы, если впоследствии число акционеров увеличится.

Абзац 2 п. 6 ст. 98 ГК РФ и аналогичная норма абз. 2 п. 2 ст. 10 ФЗ "Об акционерных обществах" содержат дополнительное требование к обществу с одним учредителем: единственный учредитель не может быть другим хозяйственным обществом, состоящим из одного лица. Указанная норма прямо направлена на защиту интересов инвесторов от "наложения" одного юридического лица на другое, то есть создания своеобразной "матрешки", с целью сокрытия реального собственника или чинения препятствий кредиторам, особенно кредиторам по обязательствам, возникающим из деликтов. Однако акционер может обойти указанное требование путем создания двух независимых друг от друга обществ, которые сообща владеют акциями третьего.

Тенденция легализации возможности создания акционерного общества одним учредителем имеет различную оценку у авторов. Так, Б.Блек, Р.Крекман соглашаются с концепцией ГК РФ, разрешающей создание обществ с одним-единственным учредителем или с одним-единственным акционером[28]. Общества с одним акционером выполняют, по их мнению, важную экономическую функцию, распределяя риски, связанные с различными видами предпринимательской деятельности одного собственника, между различными кредиторами, которые сознательно принимают на себя указанные риски. Установленное правило, однако, представляется спорным. Не случайно специальные правила, предусмотренные п. 6 ст. 98 ГК РФ для обществ с одним учредителем или одним акционером, отражают настороженное отношение к указанным обществам разработчиков ГК РФ. Безусловно, эта настороженность небезосновательна, потому что разрешение на создание акционерного общества одним-единственным акционером - это шаг навстречу бизнесменам, пытающимся сокрыть свои активы от кредиторов с помощью множественных юридических лиц. Законодательные акты о компаниях других стран не допускают даже такой гибкости. Например, в Германии акционерное общество должно иметь не менее 5 учредителей, приобретающих акции. А вот двенадцатая директива ЕС № 89/667 от 30.12.1989 г. о закрытых акционерных обществах одного лица разрешает создание и функционирование закрытых акционерных обществ, имеющих единственного участника. Положения директивы предписывают единоличному участнику общества представить в компетентный орган государства регистрации соответствующее уведомление, а также осуществлять полномочия общего собрания общества с ведением всех протоколов в письменной форме. Аналогичные требования касаются заключения договоров между обществом и единственным участником. Каждое из государств - членов ее вправе предусмотреть ограничения для выступления одного лица в качестве единоличного участника нескольких обществ, а также решить вопрос о применении положений данной директивы к открытым акционерным обществам.

На мой взгляд, является правомерной точка зрения Залесского М. , что акционерное общество не может учреждаться одним лицом, поскольку обществу присущ принцип коллективности и его организационная структура предполагает наличие коллегиальных органов.

Действительно, при учреждении акционерного общества одним лицом не происходит объединения капиталов, а это является одним из главных признаков акционерного общества; невозможна и работа общего собрания акционеров. В этой связи необходимо, на мой взгляд, исключить в Законе возможность создания акционерного общества одним лицом.

Учреждение любого юридического лица, в том числе акционерного общества, есть ни что иное, как сделка, поскольку согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 17 ГК РФ способность иметь гражданские права и исполнять обязанности - гражданская правоспособность, которая признается в равной мере за всеми гражданами. Она возникает в момент рождения человека и прекращается его смертью.

Вместе с тем, способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (ст. 21 ГК РФ). Закон допускает возможность совершения сделок малолетними - в возрасте от 6 до 14 лет и несовершеннолетними - в возрасте от 14 до 18 лет. Однако такие сделки, как учреждение юридических лиц, эти категории физических лиц совершать не могут (ст. 26, 28 ГК РФ). Следовательно, учреждение юридических лиц физическими лицами возможно только тогда, когда дееспособность последних возникает в полном объеме.

Вместе с тем, каждое правило имеет исключение. Например, в ряде случаев полная дееспособность может наступить и ранее 18-летнего возраста. Это касается случаев вступления в брак граждан, не достигших восемнадцати лет, и эмансипации (ст. 27 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 5 п. 4 ст. 66 ГК РФ участие отдельных категорий граждан в хозяйственных обществах и товариществах, за исключением открытых акционерных обществ, может быть запрещено или ограничено Федеральным законом. В силу должностного положения не могут быть учредителями акционерного общества государственные и муниципальные служащие. ФЗ "Об основах государственной службы РФ"[34] запрещает государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п. 1 ст. 11). Принадлежащие государственному служащему акции на все время прохождения ими государственной службы должны быть переданы в доверительное управление (п. 2 ст. 11).

Сегодня предложение акций неопределенному кругу лиц возможно только при увеличении уставного капитала уже существующего акционерного общества путем выпуска дополнительных акций. Действует норма о строго фиксированном, закрепленном составе учредителей акционерного общества, поэтому открытая подписка на акции общества запрещается при его учреждении (п. 3 ст. 99 ГК РФ). В силу указанной нормы Гражданского кодекса открытая подписка на акции возможна лишь как вторичная эмиссия и проводится только открытыми акционерными обществами (ст. 7 ФЗ "Об акционерных обществах"). В процессе учреждения акционерного общества учредителям следует определить, на какое количество акций будет разделен уставный капитал, соответственно в договоре устанавливается номинальная стоимость одной акции.

Оплата акций при учреждении акционерного общества происходит по номинальной стоимости, поэтому не допускается включение в договор учредителей условий о скидках при оплате акций или иных преимуществах для отдельных учредителей. Сегодня предложение акций неопределенному кругу лиц возможно только при увеличении уставного капитала уже существующего акционерного общества путем выпуска дополнительных акций.

Нужно отметить, что не все авторы согласны с подобным положением. Так, по мнению Н.Ю.Ерпылева "это положение снижает мобильность в деятельности акционерных обществ - невозможно быстро реагировать на запросы рыночной конъюнктуры, если для получения необходимых средств путем привлечения свободного капитала от сторонних инвесторов надо пройти два этапа - сначала создать открытое акционерное общество, все акции которого первично должны оплатить учредители, и лишь на втором этапе принять решение об увеличении уставного капитала путем объявления открытой подписки на акции". М.Антокольская предлагает для решения вышеизложенной проблемы следующее: открытая подписка на акции открытых акционерных обществ при их учреждении может быть допущена законодателем при условии размещения среди учредителей значительного количества акций (например, 50%) и сохранения этих акций за ними в течение определенного срока, например пяти лет. Это позволило бы, по мнению автора, привлечь свободные средства и единовременно предотвратить возможность бегства недобросовестных учредителей из созданного ими общества[36]. Что касается последнего предложения о сохранении за учредителями приобретенного пакета акций в течение определенного периода времени после государственной регистрации общества, то оно представляется мне весьма целесообразным. Подобное условие предусмотрено ст. 11 ФЗ "О банках и банковской деятельности"[37], в соответствии с которым учредителям запрещено выходить из состава участников банка в течение первых трех лет со дня его регистрации.

Е.А. Суханов считает, что законодательно установленный запрет на отчуждение учредителями акционерного общества своего пакета акций в течение, например, первых двух лет с момента учреждения общества, мог бы стать существенным залогом прав будущих акционеров и кредиторов компании[38]. Отсутствие такого требования к учредителям может привести (и в российской практике уже приводило) к известным махинациям. Так, недобросовестные учредители общества, заплатившие за акции по номинальной стоимости, реализовывали их мелким инвесторам по рыночной цене и выходили из состава акционеров, оставив себе курсовую разницу стоимости акций и переложив все заботы о функционировании общества на других акционеров, приобретших акции. Положение о невозможности учредителей отчуждать приобретенные ими при создании общества акции может быть предусмотрено договором о создании общества и его уставом. Наличие такого положения значительно повысит инвестиционную привлекательность общества.

Для многих зарубежных государств, а также дореволюционного российского права характерно проведение подписки на акции АО уже при его учреждении, причем за учредителями резервируется лишь часть акций, подлежащих оплате, либо сумма, которую они должны уплатить, вовсе не устанавливается[39].

Дореволюционный цивилист А.И. Каминка выделял две формы учредительства, так называемое единовременное и постепенное. Первое - юридическое учредительство возникает с того момента, когда в результате переговоров, в случае их успешности, небольшая по необходимости группа лиц вступает в окончательное соглашение… Второе - одно или несколько лиц обращается к публике с предложением принять участие в образовании акционерной компании. ГК 1923 года содержал требование об оставлении за учредителями одной десятой части основного капитала, которое относилось лишь к совокупности учредителей, и не требовал, чтобы каждый учредитель стал подписчиком; несмотря на это публичная подписка не практиковалась[41]. В.Ю. Бакшинскас считает, что и в сегодняшнем законодательстве существует необходимость разделить лиц, участвующих в учреждении общества. Договор о совместной деятельности должна заключать только часть учредителей, непосредственно занимающихся учреждением общества. Распространение на всех лиц, участвующих в учреждении общества, статуса учредителей создает легальную возможность для злоупотребления доверием. На практике возможно, учреждение общества с целью возложения на одного из учредителей общества ответственности по обязательствам другого учредителя. Многие учредители не хотели бы взваливать на себя тяжесть организационных работ по созданию общества, а предпочитали бы участвовать лишь в формировании его уставного капитала с исключением солидарной ответственности. Следовательно, при учреждении АО возникают два комплекса правоотношений: по созданию общества и по формированию его уставного капитала, которые оформляются двумя видами договоров: о создании общества и куплей-продажей акций (подписки на акции). Договор подписки на акции заключается между подписчиком - лицом, намеревающимся стать акционером, и простым товариществом (в которое объединены непосредственные учредители общества), действующим на основании договора о создании общества, в лице одного из учредителей в пользу третьего лица (создаваемого АО). На мой взгляд, изложенная точка зрения является правомерной. И в целях упорядочения отношений, возникающих при учреждении АО, целесообразно было бы предусмотреть в ФЗ "Об АО" требование о сохранении за учредителями определенного размера акций в течение определенного (не менее двух лет) срока путем установления запрета на их отчуждение. В то же время представляется необходимым законодательно закрепить возможность остальных акционеров беспрепятственно отчуждать принадлежащие им акции без всяких ограничений. Считаю целесообразным закрепить право учредителей требовать от созданного общества в судебном порядке возмещения необходимых расходов и иного реального ущерба, понесенных ими при создании общества.

Законодательство Европейского союза с недавних пор также признает Право выкупа долей миноритарных акционеров очень важно для покупателей, которые почти всегда делают предложение о покупке при условии, что необходимое число акционеров готовы принять предложение, обязательное для осуществления права выкупа долей миноритарных акционеров.

как публичных, так и частных акционерных корпораций. Вместе с тем, для того чтобы воспользоваться преимуществом положений о "вытеснении", мажоритарный акционер должен владеть или контролировать не менее 95% акционерного капитала германской компании, что представляет собой более жесткое условие по сравнению с большинством других юрисдикции.

Согласно германскому законодательству в связи с нормативным "вытеснением" миноритарные акционеры имеют право на справедливую и обоснованную денежную компенсацию за их акции в акционерном капитале. От мажоритарного акционера требуется обеспечить выплату денежной компенсации посредством банковской гарантии. Сумма денежной компенсации подлежит определению на момент инициации "вытеснения". Не существует законодательно установленного руководства в отношении метода оценки долей миноритарных акционеров в компании, однако германскими судами было указано, что средняя рыночная цена акций за 3-месячный период должна служить процедуру вытеснения миноритарных акционеров, однако применяется она исключительно при приобретении публичной компании и лишь в случае использования такого инструмента, как "предложение о покупке". Согласно директиве ЕС "О предложении о покупке 6 , после того как в результате приобретения в распоряжении покупателя находится подавляющее большинство акций компании-"мишени", он имеет право "вытеснить" оставшихся акционеров, предложив им справедливую цену за их акции. Вводимая процедура вытеснения акционеров ( squeeze - out pro cedure ) может быть использована лишь в том случае, если покупатель в результате приобретения или станет владельцем не менее 90% акций компании-"мишени" (по усмотрению государства - члена ЕС "потолок" может быть поднят до 95% 7 ), или купит (заключит договор о купле/продаже) не менее 90% акций компании-"мишени". Только в этих случаях можно требовать от оставшегося меньшинства продать принадлежащие им акции по справедливой цене.

Директива также закрепляет право акционеров, оставшихся в меньшинстве после окончания сделки по приобретению, требовать от акционера, владеющего контрольным пакетом акций (контроль определяется так же как и в случае с процедурой "вытеснения"), выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене ( sell - out right ). Санкции за нарушения, совершенные в процессе поглощения компаний, должны быть предусмотрены национальным законодательством государств - членов ЕС.

Вопросам создания, поддержания и изменения уставного капитала акционерного общества посвящена Вторая Директива (77/91/ЕЭС). Директива распространяет своё действие только на открытые акционерные общества и их аналоги (публичные компании в Великобритании).

Тот факт, что регулированию уставного капитала именно публичной компании посвящена отдельная директива объясняется следующим. Дело в том, что наличие уставного капитала является одной из главных гарантий прав кредиторов публичной компании, которая несёт исключительную и неограниченную ответственность по своим долгам. Это связано с тем, что публичная компания вправе обращаться к широкому кругу инвесторов (например, путём выпуска облигаций), права которых невозможно гарантировать традиционными способами обеспечения исполнения обязательств. Поэтому уставной капитал публичной компании - это минимальный размер имущества компании, который гарантирует интересы кредиторов. Правовое регулирование уставного капитала в европейском праве, равно как и в России, направлено на создание условий, препятствующих снижению стоимости имущества акционерного общества ниже размера уставного капитала (система твёрдого капитала). Гармонизация регулирования уставного капитала включает три основных направления.

Во-первых, меры, направленные на то, чтобы уставной капитал был фактически сформирован, причём не меньше определённого размера. Директива закрепляет минимальный размера уставного капитала, который составляет 25 тысяч евро (причём государства могут установить более высокие требования к размеру уставного капитала). Для того, чтобы компания была зарегистрирована, необходима подписка по крайней мере на минимальный размер капитала. Далее Директива указывает на то, что в уставной капитал могут быть внесены только активы, представляющие экономическую ценность, запрещается внесение вклада в виде выполнения работ или оказания услуг. Если вклад носит неденежный характер, необходимо привлечение независимого эксперта для оценки имущества. К моменту регистрации компании должно быть внесено не менее 25% уставного капитала, то есть доля оплаченного капитала должна составлять четверть

Страницы: 1, 2, 3