Содержание и порядок заключения трудового договора

об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

об испытании;

о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей".

Согласно ст. 101 ТК РФ по распоряжению работодателя в случае производственной необходимости может устанавливаться для работников особый режим работы, который состоит в том, что отдельные работники могут быть привлечены к выполнению своих трудовых обязанностей сверх установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, перечисляется и утверждается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Обычно ненормированный рабочий день предусмотрен для руководителей, инженерно-технических работников, некоторых специалистов, для лиц, труд которых не поддается учету во времени, и тех, кто распределяет время работы по собственному усмотрению. При этом необходимо отметить, что работодатели в организациях любых форм собственности не вправе привлекать работников с ненормированным рабочим днем к такому режиму работы систематически, ибо в соответствии со ст. 101 ТК РФ подобный режим работы возможен только эпизодически. Работникам, которым устанавливается ненормированный рабочий день, предоставляется ежегодный дополнительный отпуск минимальной продолжительностью не менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ). Конкретно же она устанавливается с учетом характера выполняемой работы коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.

1.3 Классификация трудовых договоров по сроку

В подавляющем большинстве случаев трудовые договоры заключаются на неопределенный срок, когда момент их прекращения заранее не устанавливается. Вместе с тем в соответствии с трудовым законодательством (ст. 58 ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться:

на неопределенный срок;

на определенный срок, но не более 5 лет.

При этом следует иметь в виду, что в ряде случаев Кодекс и другие федеральные законы устанавливают иные максимальные сроки заключения такого рода договоров, в частности, согласно ст. 338 ТК РФ, с работником, который направляется в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор до 3 лет. Если в трудовом договоре и приказе о приеме на работу не указан срок, на который работник принимается, он считается принятым на неопределенный срок, т.е. на постоянную работу. Особенность такого договора в том, что действие его продолжается в течение неограниченного времени, пока работник или работодатель не прекратят его в установленном порядке.

Договоры, заключенные на определенный срок (до 5 лет) или на время выполнения определенной работы, называются срочными трудовыми договорами. Их особенность состоит в том, что они могут заключаться на любой точно определенный и согласованный сторонами срок, но не более чем на 5 лет. По истечении срока договора действие его прекращается (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. При таких обстоятельствах увольнение работника по инициативе работодателя может последовать лишь на общих основаниях. Следует отметить, что действие срочного трудового договора считается продолженным на неопределенный срок, если работника, принятого на конкретную должность на период замещения временно отсутствующего работника, перевели с его согласия на другую работу в том же предприятии без указания срока Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1978. N 10. С. 1..

Перечень случаев, предусматривающих право работодателя заключать срочные трудовые договоры с работниками, предусмотрен ст. 59 Кодекса. При заключении срочного трудового договора стороны определяют его продолжительность посредством указания конкретного срока действия договора, известного сторонам, или конкретного события (например, со дня выхода на работу лица, за которым сохраняется место работы, его должность); указания для выполнения конкретной работы (например, на время проведения вступительных экзаменов в учебном заведении, на период инвентаризации, проведения необходимых работ по подготовке годового баланса и др.).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" относительно заключения срочных трудовых договоров разъяснил следующее: "Решая вопрос о заключении с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения и если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами".

Далее в указанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что, поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключить срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил срочного трудового договора, предусмотренных ст. 58 ТК РФ.

При этом в силу ст. 56 Гражданского процессуального кодекса обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности таких обстоятельств суды должны исходить из того, что трудовой договор заключен с работником на неопределенный срок.

В пункте 14 указанного Постановления Пленума также разъясняется, что при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац девятый ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Следовательно, прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения его срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ).

Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой, такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении такой работы.

Срочный договор существенно отличается от договора, заключенного на неопределенный срок. Он может заключаться по инициативе как работника, так и работодателя в соответствии со ст. 59 ТК РФ, а также на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. За таким работником сохраняется место работы (должность). При этом случаи, при которых за отсутствующим работником сохраняется место работы (должность), определены Кодексом и иными федеральными законами (или в установленном порядке такое отсутствие будет признано уважительным). В других нормативно-правовых актах по существу подобная замена называется временным заместительством, т.е. исполнение обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью или связано с распорядительными функциями.

Срочный трудовой договор заключается:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

с лицами, направляемыми на работу за границу;

для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);

с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;

с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

с лицами, поступающими на работу по совместительству;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами".

Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.

Установление минимального возраста приема на работу является важной гарантией охраны здоровья подростков.

КЗоТ РФ разрешал прием на работу лиц, достигших 15 лет, однако настоящий Кодекс устанавливает, что заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими 16-летнего возраста.

Лица, достигшие 15 лет, могут заключать трудовой договор только в случаях, если они уже получили основное общее образование либо оставили общеобразовательное учреждение, не получив этого образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью.

С учащимся, достигшим 14-летнего возраста, может быть заключен трудовой договор для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения. При этом заключение такого договора возможно только с согласия одного из родителей (попечителя). Форма, в которой должно быть выражено согласие, законодательством не установлена, однако в целях предотвращения возможных споров о правомерности приема учащегося на работу работодателю следует получать такое согласие в письменной форме.

Работа, выполняемая учащимся, должна производиться в свободное от учебы время и не должна нарушать процесса его обучения, поэтому работодатель вправе потребовать от поступающего на работу учащегося предоставления справки из соответствующего образовательного учреждения о режиме его обучения.

Решение о том, относится ли работа, предлагаемая несовершеннолетнему, к категории легкого труда, принимается работодателем на основании данных обязательного предварительного медицинского осмотра несовершеннолетнего, а также установленных законодательством ограничений на привлечение несовершеннолетних к выполнению определенных работ.

В отдельных случаях возраст, с которого допускается выполнение определенных видов работ, законодательством повышается.

Не допускается применение труда лиц моложе 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их нравственному развитию и здоровью (в игорном бизнесе, ночных кабаре и клубах, в производстве, перевозке и торговле спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами). Запрещается переноска и передвижение несовершеннолетними тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы (ст. 265 Кодекса).

Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе 18 лет, утвержден Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 163 СЗ РФ. 2000. N 10. Ст. 1131. Постановлением Минтруда России от 07.04.99 N 7 БНА РФ. 1999. N 29 утверждены Нормы предельно допустимых нагрузок для лиц моложе 18 лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную.

Кроме этого лица, не достигшие возраста 18 лет, не могут быть приняты:

на работу по совместительству (ст. 282 Кодекса);

на государственную должность государственной службы (ст. 21 Федерального закона от 31.07.95 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации");

на муниципальную должность муниципальной службы (ст. 7 Федерального закона от 08.01.98 N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации");

на работу, выполнение которой потребует от работника заключения договора о полной материальной ответственности, поскольку с несовершеннолетним такой договор заключен быть не может (ст. 242 Кодекса);

на работу, выполняемую вахтовым методом, поскольку такая работа связана с выездом в другую местность и невозможностью ежедневно возвратиться к месту жительства, а также с особым режимом труда, который не может быть установлен несовершеннолетнему (ст. 298 Кодекса);

на работу в ведомственную охрану (ст. 6 Федерального закона от 14.04.99 N 77-ФЗ "О ведомственной охране");

на работу с наркотическими средствами и психотропными веществами Постановление Правительства РФ от 06.08.98 N 892.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием" СЗ РФ. 2000. N 46. Ст. 4538 к работам с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию, допускаются граждане, достигшие возраста 20 лет.

В некоторых случаях ТК и иными федеральными законами устанавливается максимальный (предельный) возраст для замещения определенных должностей. В таких случаях лица старше указанного возраста не могут быть приняты на соответствующую работу.

В соответствии со ст. 332 Кодекса в государственных и муниципальных высших учебных заведениях должности ректоров, проректоров, деканов факультетов, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров.

Предельный возраст для нахождения на государственной должности государственной службы - 60 лет. Руководитель соответствующего государственного органа вправе продлить (однократно - не более чем на один год) срок нахождения на государственной службе государственных служащих, занимающих высшие, главные и ведущие государственные должности государственной службы и достигших предельного для государственной службы возраста, но не более чем до достижения ими возраста 65 лет ст. 25 Федерального закона от 31.07.95 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации".

Федеральным законом от 08.01.98 N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" установлен предельный возраст для нахождения на муниципальной должности муниципальной службы - 60 лет. Допускается продление срока нахождения на муниципальной службе муниципальных служащих, достигших предельного для муниципальной службы возраста. Однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего допускается не более чем на один год.

В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.

Без предъявления указанных документов прием на работу не допускается. В то же время работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т.д., - кроме случаев, специально предусмотренных законом. К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990 для государственных служащих установлено обязательное представление при назначении на руководящую должность декларации о доходах, движимом и недвижимом имуществе, вкладах в банках, а также обязательствах финансового характера. Кроме того, согласно Указу Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 640 "О порядке ведения личных дел лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы" Российская газета. 1998. 4 июня; СЗ РФ. 1999. N 23. Ст. 2501. к личному делу лица, замещающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность федеральной государственной службы, в частности, приобщаются (а следовательно, истребуются): документы о прохождении конкурса по замещению вакансий государственной должности федеральной государственной службы (если гражданин проходит на государственную службу по результатам конкурса) либо испытания, если такое устанавливалось; копии решений о присвоении государственных наград, присуждении почетных и специальных званий, государственных премий, если таковые имеются; медицинское заключение установленной формы; аттестационный лист федерального государственного служащего, прошедшего аттестацию, и отзыв на него; копии решений о присвоении лицу квалификационного разряда (классного чина, дипломатического ранга), воинского или специального звания и др. К тому же другим Указом Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 641 "О мерах по организации проверки сведений, представляемых лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы" предписано: кадровым службам федеральных государственных органов организовать проверку "достоверности сведений, сообщенных гражданином о себе при назначении на государственную должность Российской Федерации или при поступлении на федеральную государственную службу" (абз. 2 п. 1).

При приеме на работу иностранный гражданин должен представить не только документ, подтверждающий законность его нахождения на территории Российской Федерации, но и документы, подтверждающие его личность. Таковыми согласно ст. 10 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются:

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

2) разрешение на временное проживание;

3) вид на жительство;

4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства Труханович Л.В., Щур Д.Л. Заключение трудового договора. Прием на работу. М., 2003. С. 142 - 144..

Ранее уже отмечалось, что согласно ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" требование о наличии у иностранного гражданина разрешения на работу не распространяется на граждан, постоянно проживающих в России. Однако это не означает, что прием данной категории работников никак не отличается от приема на работу российских граждан. В любом случае документом, подтверждающим факт постоянного проживания на территории России, является вид на жительство. Согласно ст. 8 этого Закона вид на жительство выдается иностранному гражданину на 5 лет, после чего данный срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен еще на 5 лет; при этом количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено. Форма бланков вида на жительство утверждена Постановлением Правительства РФ от 1 ноября 2002 г. N 794. Этим же нормативным актом утверждено Положение о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство.

Работникам отдела кадров следует иметь в виду, что на данный момент ни трудовое законодательство, ни законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации не описывает процедуру расторжения трудовых договоров с иностранными работниками. Истечение срока действия вида на жительство, его аннулирование не названо в законодательстве в качестве основания расторжения трудового договора. Поэтому при заключении трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства работодателю следует определить действия сторон с учетом истечения срока действия вида на жительство и его аннулирования, а также указать срок действия трудового договора в соответствии со сроком действия вида на жительство.

При приеме на работу иностранных граждан, временно проживающих на территории России, на них также не распространяется требование о наличии разрешения на работу. Вместе с тем такой гражданин должен представить не только документ, удостоверяющий его личность, но и разрешение на временное проживание в России. Это разрешение в соответствии со ст. 6 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" может быть выдано гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ. Разрешение на временное проживание выдается на три года. Правила его получения утверждены Правительством РФ от 1 ноября 2002 г. N 789 и перечислены в указанном в нем Положении о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание.

Следует отметить, что при оформлении приема на работу такого гражданина необходимо убедиться в том, что его разрешение на временное проживание распространяется на территорию нахождения места работы, поскольку согласно п. 2 ст. 11 упомянутого Федерального закона временно проживающий иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменить место своего проживания в пределах субъекта РФ, на территории которого ему разрешено проживание, или избирать место проживания вне пределов указанного субъекта РФ (законодательством не предусмотрена возможность продления срока временного проживания, поэтому при заключении трудового договора с такими работниками следует учесть срок, на который выдано разрешение на временное проживание).

Множество споров у специалистов вызвала и статья 64 ТК РФ, согласно которой "запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора... По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд".

Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника.

Под необоснованными надлежит понимать следующие отказы:

прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности и т.п.) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и др.);

не соответствующие фактическим обстоятельствам (например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.).

Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (ч. 1 ст. 64 ТК РФ) Анисимов Л.Н. Трудовой договор и индивидуальные трудовые споры. М., 2004. С. 51 - 55..

Между тем необходимо иметь в виду на этот счет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, данное им в п. 10 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" Российская газета. 2004. 8 апреля..

В нем, в частности, говорится, что в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что, исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет считаться обоснованным.

При этом в рассматриваемом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ (п. 10) отмечается, что под деловыми качествами работника необходимо, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (к примеру, наличие определенной профессии, квалификации, специальности), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие соответствующего образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли или определенной конкретной сфере деятельности).

Кроме того, Пленум обратил внимание судов и на то, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания того или иного федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющегося обязательным условием для приема на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо которые необходимы в дополнение к типичным или типовым профессионально-квалификационным требованиям (например, владение иностранным языком, умение и способность работать на компьютере).

Важным, на наш взгляд, для повседневной практики установления трудовых отношений является и то, что Пленум в п. 11 Постановления констатировал: "Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным", поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" Российская газета. 1993. 10 августа. Кроме того, такой отказ противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Как уже отмечалось, при отказе в приеме на работу работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме по просьбе обратившегося лица. Из ст. 64 ТК РФ вытекает, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В некоторых законодательных актах содержатся прямые запрещения в отказе в приеме на работу по определенным мотивам. Так, запрещается отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. В определенных законом случаях работодатель обязан возобновить трудовые отношения со своим бывшим работником. К примеру, должны быть обеспечены работой те бывшие работники предприятий, учреждений, организаций, чьи полномочия по выборной государственной должности закончились. Работодатель обязан принять на работу бывшего работника, уволенного в свое время в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. проф. К.Н. Гусова. М., 2002. С. 127.. Следует также отметить, что не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме в порядке перевода из другого предприятия (учреждения, организации) в течение одного месяца со дня увольнения с прежней работы по согласованию между руководителями юридических лиц.

Отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд (ст. 64 ТК РФ).

К сожалению, немало современных работодателей, которые считают возможным отказать работнику в приеме на работу на любой стадии трудоустройства, в том числе при приеме на работу в порядке перевода.

Договорное регулирование труда является на сегодняшний день одним из доминирующих направлений проведения реформирования трудового законодательства. Это нашло свое подтверждение в статье 9 Трудового кодекса Российской Федерации, в которой сказано о том, что регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями трудовых договоров, в которых не могут содержаться условия, снижающие уровень прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством. Однако законодатель не прописал конкретных положений, касающихся процедуры урегулирования разногласий, возникающих между сторонами, если такие условия включены в трудовой договор, а ограничился лишь популистским выражением о том, что "они применяться не могут".

Допустим такой случай, когда условия, снижающие уровень прав и гарантий работника, установленный трудовым законодательством, все-таки включены в трудовой договор, но работник сам считает, что данные положения ему выгодны, например, с экономической точки зрения. Как поступить в данной ситуации? Старый КЗоТ РФ ни в коем случае не допускал применения ухудшающих условий для работника, даже при его согласии. Необходимо обратить внимание на то, что в новом Трудовом кодексе РФ законодатель отошел от понятия "условия, ухудшающие положение работника", а записал "условия, снижающие уровень прав и гарантий работников...", следовательно, по логике, при согласии работника в трудовой договор могут быть включены любые условия работы. Однако следует опасаться злоупотреблений со стороны работодателя, поэтому работнику необходимо заключать индивидуальный трудовой договор и уточнять все условия работы.

Трудовой договор играет немаловажную роль в социальной жизни общества, поскольку в трудовые отношения в той или иной степени включается практически каждый гражданин.

Основы правового регулирования труда заложены в статье 37 Конституции РФ и статье 2 Трудового кодекса РФ, провозглашающих свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Юридическим оформлением свободного выбора гражданина является заключение им трудового договора с работодателем, в котором по соглашению сторон устанавливается трудовая функция работника. Однако это право не предполагает обязанности государства обеспечить занятие гражданином конкретной должности. Это оправдывается тем, что каждый гражданин вправе самостоятельно, с учетом личных интересов и способностей, подбирать себе род деятельности.

В то же время законодательно закреплена в Трудовом кодексе РФ обязанность работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя (ст. 57). Можно ли рассматривать данную обязанность как принудительный труд?

Статьи 2, 4 Трудового кодекса РФ запрещают применение принудительного труда. Термин "принудительный, или обязательный, труд", согласно статье 2 Конвенции МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде" (1930 г.), означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, работу, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. Статья 4 Трудового кодекса РФ по смыслу повторяет положения Конвенции, в части толкования понятия принудительного труда, при этом конкретизируя случаи наказания. Из определений можно сделать вывод, что принудительным трудом признается труд, который гражданином не избран добровольно. При таком толковании приведенную выше ситуацию можно рассматривать как применение принудительного труда, который заключается в направлении окончившего учебное заведение выпускника на работу, при его нежелании, на предприятие, платившее за обучение. Выходом из такой ситуации будет служить, по нашему мнению, предварительно подписанный договор, в котором предусматривается возможность для молодого специалиста, при выплате денежной компенсации предприятию, отказаться от работы.

В Трудовом кодексе, применительно к данной ситуации, не прописано положения о том, выполняя какую работу работник должен отработать на предприятии после своего обучения. А если работодатель предложит работнику выполнять работу не по его специальности? Разрешений коллизий в таком случае в Кодексе не предусмотрено. Это неправильно, поэтому необходимо смысл данного положения в статье 57 Трудового кодекса РФ изложить следующим образом: "В трудовом договоре могут предусматриваться условия... об обязанности работника отработать после обучения по его специальности не менее установленного договором срока..."

Отметим, что в статье 4 Трудового кодекса РФ предусмотрено положение о том, что не включает в себя принудительный труд. Так, принудительный труд не включает в себя: работу по военной либо альтернативной гражданской службе; работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств, а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части; работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда. Опять возникает противоречие на практике. Как расценивать принуждение к труду лиц, содержащихся в исправительных учреждениях, наказание которых согласно вступившему в законную силу приговору суда не связано с выплатой ущерба? Будет ли такой труд признан принудительным? Считаем, что нельзя принуждать в данном случае гражданина к обязательному труду. Необходимо предоставлять ему работу только при его согласии.

Статьи 2, 3 Трудового кодекса РФ запрещают дискриминацию в сфере труда, закрепляя для каждого равные возможности для реализации своих трудовых прав. В действительности мы часто встречаем такие объявления, в которых сказано о том, что требуются, например, для работы в качестве продавца-консультанта только девушки, причем определенного возраста, либо в фирму нужен для работы менеджером только мужчина. То есть работодатель, игнорируя положения статей 3, 64 Трудового кодекса РФ, может дать такое объявление и подбирать соответствующий персонал, не учитывая того, что продавцами, как в данном примере, могут работать и мужчины, а менеджером выступать женщина. При этом на работодателя реально не распространяется никакой ответственности, хотя никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Относительно возрастных категорий считаем, что Трудовой кодекс РФ ограничивает права пенсионеров, предоставляя возможность им трудоустраиваться на работу только по срочному трудовому договору. Поэтому данное положение необходимо считать нарушающим права пенсионеров.

В соответствии с Трудовым кодексом РФ запрещается допускать к работе в ночное время инвалидов, независимо от медицинского заключения и согласия самого инвалида. И теперь многие из них, работающие сторожами, охранниками, оказываются в безвыходном положении. Но правильнее было бы предоставить право инвалидам работать в ночное время при наличии соответствующего медицинского заключения.

Статьей 68 Трудового кодекса РФ предусматривается оформление приема на работу приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключения трудового договора. Реальность такова, что многие работники трудоустраиваются на работу у частных предпринимателей без надлежащего оформления трудовых отношений. Трудовой договор с наемным работником предприниматель не заключает, тем самым, освобождая себя от соблюдения прав работника, в том числе на отдых, на безопасные условия труда, на установленный 8-часовой рабочий день, и закрепляет возможность в любой момент в одностороннем порядке уволить работника. Выходом из данной ситуации будет привлечение федеральных инспекций труда к проверкам индивидуальных предпринимателей в области трудоустройства и соблюдения прав и гарантий работающего персонала. При выявлении нарушений действующего законодательства необходимо применять штрафные санкции к нарушителям.

Возникает проблема и с прописанным в Трудовом кодексе таким принципом правового регулирования трудовых отношений, как обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. В Трудовом кодексе РФ узаконен расчет по заработной плате натуральным продуктом, не превышая 20-ти процентов, тем самым, возвращая нас в архаичные времена. А каким продуктом будут получать свою часть зарплаты чиновники? Оговорка о том, что выплата доли заработной платы в неденежной форме может производиться только с письменного согласия работника, приводит к сомнениям, поскольку работодатель может под угрозой увольнения заставить работника написать такое заявление.

Прогрессивной следует признать норму о том, что при задержке выплаты зарплаты более 15 дней работник имеет право в соответствии со ст. 142 Трудового кодекса РФ приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы, известив при этом работодателя в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных в Трудовом кодексе РФ. При этом, однако, законодатель не прописал процедуры приостановления работы. По логике, работник должен прийти к работодателю и написать заявление о том, что ему не производится оплата труда, поэтому он прекращает работу. Проблема заключается в том, должен ли работник находиться на рабочем месте либо написать заявление и покинуть его.

Остается также невыясненным вопрос по оплате времени приостановления работы, поскольку работник не выполняет своих трудовых обязанностей, и работодатель может отказаться начислить ему заработную плату за этот период. Это проблема, решить которую необходимо путем принятия соответствующих нормативных правовых актов либо внесения дополнений в действующий Трудовой кодекс РФ.

Все вышеприведенные примеры позволяют прийти к выводу о том, что работнику необходимо заключать индивидуальный трудовой договор с работодателем и как можно точнее указывать все условия данного договора. Только заключив трудовой договор, работник вправе требовать от конкретного работодателя соблюдения всех условий и предоставления всех социальных гарантий и льгот. Трудовой договор как юридическая форма трудовых отношений призван способствовать реализации конституционного права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Законодателю необходимо привести свои нормативные акты в соответствие с действующей практикой и устранить пробелы.

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М., 1993.

2. Трудовой кодекс Российской Федерации. Принят Государственной Думой 21 декабря 2001 г., одобрен Советом Федераций 26 декабря 2001 г. Официальный текст. М., 2002.

3. Федеральный закон РФ от 30 июня 2006 года «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании не действующими на территории РФ некоторых нормативно-правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов РФ»

4. Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации".

5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Научная и иная литература

6. Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Комментарий к законодательству о труде современной России. М., 2003.

7. Анисимов Л.Н. Трудовой договор: заключение, изменение и прекращение. Практические рекомендации // Бизнес-адвокат, 2004 №16

8. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в социалистическом обществе. М.: Инфра; Весь мир, 1995.

9. Баркашова С.В. Трудовой договор как способ правового регулирования трудовых отношений // Бизнес-адвокат, 2001 №19

10. Буянова М.О. Трудовое право в вопросах и ответах: Учебное пособие. М., 2003.

11. Бондаренко Э.Н. Противоречия и пробелы в трудовом кодексе Российской Федерации // Юридический мир, 2005 №6

12. Булыгина В.В. Порядок принятия правил внутреннего трудового распорядка // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2004. N 2.

13. Гусов А.В., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М., 2003.

14. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. 2-е изд., доп., испр. М.: Юриспруденция, 1999.

15. Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юридический мир, 2005 №10

16. Ершова Е.А. Изменение трудового договора // Российский судья, 2005 №4

17. Калинина Д.Е. Сборник трудовых договоров. Договоры с различными категориями работников и специальностей. М., 2003.

18. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. проф. Ю.П. Орловского. М., 2002.

19. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (на 15 апреля 2003 г.): Постатейный / Отв. ред. К.Н. Гусов. М., 2003.

20. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. О.В. Смирнова. М., 2003.

21. Ломакина Л.А. Вопросы теории и практики заключения трудового договора. // Законодательство и экономика, 2006 №2

22. Ломакина Л.А. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора // Бизнес-адвокат, 2005 №4

23. Ситникова Е. Трудовые договоры: время пошло! // Юрист, 2001 №7

24. Соловьев А.А. Срочный трудовой договор. М., 2003.

25. Цыпкина И.С., Циндяйкина Е.Т. Трудовой договор: Учебное пособие. М., 2003.

Страницы: 1, 2