Таким чином, під гарантією у міжнародному комерційному обороті розуміють як засіб забезпечення якості товару, так і спосіб забезпечення виконання зобов`язань5.

Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов`язань, насамперед поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:

вона має самостійний характер, тобто вона не залежить від досі основного зобов`язання;

має особливий суб`єктний склад;

строк її дії не обмежується строком пред`явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

має оплатний характер;

є безвідкличною.

Як уже вказувалось, цивільні правовідношення, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб`єктний склад.

По-перше, як гарант можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва - банківська гарантія). Практична діяльність банків щодо надання забезпечення виконанню зобов`язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК.

По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов`язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала - фізичної особи ЦК не передбачено.

По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов`язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб`єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою.

За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене на письмі одностороннє зобов`язання, відповідно до якого гарант зобов`язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов`язання у разі його порушення принципалом-боржником.

У науці цивільного права, і в ЦК зокрема, залежно від розподілення відповідальності між декількома боржниками в зобов`язаннях із множинністю осіб виділяють: часткову, солідарну та субсидіарну відповідальність.

За своєю суттю часткова відповідальність не може застосовуватися до гарантійних правовідношень, оскільки вона є протиріччям юридичній природі цього виду забезпечення виконання зобов`язань. Тому відповідальність гаранта за розсудом сторін може мати солідарний та субсидіарний характер.

Якщо гарант нестиме солідарну відповідальність, то після порушення основного зобов`язання він автоматично по аналогії із поручителем стає з певними умовами солідарним боржником на рівні із принципалом. При цьому кредитор може звернутися до гаранта із вимогою про сплату суми гарантії незалежно від того, чи висувалися такі вимоги безпосередньо до основного боржника.

Гарант при забезпеченні виконання зобов`язання може нести субсидіарну відповідальність. Тоді на відносини сторін по гарантійному зобов`язанню розповсюджуватимуться норми ст.619 ЦК. Так до пред`явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто гаранту, кредитор (бенефіціар) повинен буде пред`явити вимогу щодо сплати санкцій за порушення зобов`язання до основного боржника, тобто принципала. Тільки у разі, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред`явлену вимогу, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Певні труднощі щодо визначення виду відповідальності гаранта при порушенні зобов`язання боржником виникають, коли сторони не вказали на нього в договорі окремо. Адже з правил ст. ст.541, 619 ЦК випливає, що солідарна та субсидіарна відповідальність мають місце не тільки тоді, коли передбачені актами цивільного законодавства чи договором сторін. Уявляється, що в такому разі слід говорити про самостійний вид відповідальності, який умовно можна назвати гарантійною відповідальністю.

Суть такого виду цивільно-правової відповідальності є схожим із описаною вище солідарною відповідальністю і полягає в тому, що при пред`явленні вимоги бенефіціара гарант сплачує йому суму гарантії, звертаючись потім до боржника з регресом у межах сплаченої суми. Через запобігання безпідставному збагаченню кредитор має альтернативу звернутися щодо сплати суми гарантії до гаранта або щодо сплати збитків та/або неустойки, спричинених порушенням зобов`язання, до принципала. Причому останній звернутися з регресною вимогою до гаранта при погашенні означених форм відповідальності законодавчих підстав не має.

Встановлюючи межі зобов`язання гаранта, стаття 556 розмежовує саме зобов`язання гаранта (сплатити суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання ним цього обов`язку.

У першому випадку обсяг зобов`язання, що виконується, не може виходити за межі суми, визначеної в банківській гарантії. Тут ми маємо справу безпосередньо з додатковим забезпечувальним зобов`язанням, предмет якого певною мірою обмежується. Тобто таким чином законодавчо було встановлено обсяг відповідальності гаранта за порушення основного зобов`язання принципалом.

У другому випадку, мова йде про відповідальність гаранта за порушення ним самим зобов`язання щодо сплати гарантованої суми. При цьому, за загальним правилом, відповідальність гаранта за порушення зобов`язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це позначає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов`язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність у порядку та на умовах, передбачених главою 51 ЦК „Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання”. У цьому розумінні відповідальність гаранта з моменту спливу строку розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовим зобов`язанням. Окрім вимоги стягнення суми, на яку видано гарантію, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по суті це вимога про виконання зобов`язання в натурі), бенефіціар має право вимагати від гаранта сплати також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не буде встановлений договором або законом, а також завдані йому збитки в повному обсязі.

Відповідно до статті 566 слід виділяти вимоги бенефіціара до гаранта про виконання зобов`язання та вимоги про застосування до гаранта встановленої відповідальності.

Незадоволена гарантом письмова вимога кредитора про виконання зобов`язання є підставою для подання ним позовної вимоги до відповідного суду про стягнення суми основного боргу (тобто тієї на, яку була видана гарантія), завданих збитків та проценти річних. Позовна вимога при цьому повинна відповідати вимогам щодо її форми і змісту, встановленим Цивільним процесуальним та Господарським процесуальним кодексами України. Позов подається в межах загального строку позовної давності, початковим моментом для обчислення якого служитиме сплив строку розгляду первісної вимоги кредитора, передбачений ст.564 ЦК. За будь-яких умов цей позов не обмежений строком, на який видано гарантію, і може бути пред`явлений бенефіціаром у межах загального строку позовної давності.

Після виконання всіх умов гарантії, а також інших умов, передбачених договором або законам настає припинення гарантії.

Припинення гарантії - це припинення існування (погашення) прав та обов`язків його учасників, що складають зміст гарантійного зобов`язання, припинення гарантії торкається всіх учасників забезпечувального правовідношення: і гаранта, і бенефіціара (кредитора), і принципала (боржника).

Усі підстави припинення зобов`язань гаранта перед кредитором пов`язані або з належним виконанням гарантом свого зобов`язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара. Оскільки припинення зобов`язань по банківській гарантії на вказаних підставах, стосується лише взаємовідносин між гарантом та кредитором, ЦК передбачає також обов`язок гаранта, якому стало відомо про припинення гарантії, негайно повідомити про це принципала. Таке повідомлення, крім іншого, дає останньому змогу вжити заходів, щоб запобігти безпідставному збагаченню кредитора.

В переліку підстав припинення зобов`язань гаранта перед кредитором, відсутнє припинення основного зобов`язання, як це передбачалось ст. 194 ЦК 1963 р. Тобто припинення основного зобов`язання, навіть шляхом його належного виконання боржником, не припиняє існування забезпечувального гарантійного зобов`язання. Це цілком відповідає принципу незалежності гарантії від основного зобов`язання, передбаченому ст.562 ЦК.

Спеціальні правила про припинення банківської гарантії містять і деякі загальні підстави припинення цивільно-правового зобов`язання. Наприклад, сплата кредиторові суми, на яку видано гарантію, є належним виконання зобов`язання, що відповідно припиняє зобов`язання на підставі ст.599 ЦК. Відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією може бути одночасно кваліфіковано як прощення боргу.

Що ж до інших загальних підстав зобов`язання, то, виходячи із змісту норм, що їх встановлюють, здається, що немає жодних перешкод для застосування їх до зобов`язань гарантом перед бенефіціаром. Таким чином, крім спеціальних підстав припинення вказаних зобов`язань підставою може бути передання відступного, зарахування, домовленість сторін, у тому числі новація, поєднання боржника і кредитора в одній особі та інше.

2.4 Визначення завдатку як зобов`язально-правового способу
Завдаток відрізняється від інших засобів забезпечення виконань зобов`язання. Адже отримавши його, кредитор спокійний, розуміючи, що, навіть коли боржник не виконає свого зобов`язання, гроші залишаються у нього.

Завдаток відповідно до ст.546 ЦК визначається одним з традиційних видів забезпечення виконання зобов`язань. Із визначення завдатку, можна вивести його характерні риси:

по-перше, завдатком може забезпечуватися тільки зобов`язання, що виникають із договорів. Відповідно він не може використовуватися для забезпечення деліктних зобов`язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших;

по-друге, завдаток може бути забезпечене тільки виконання грошового зобов`язання. Цей висновок випливає із положення, що завдаток видається відповідній стороні в договірному зобов`язанні в рахунок належних з неї платежів.

Залежно від предмета (форми) завдатку виділяють два види завдатку: грошовий та майновий.

Згідно зі змістом частини першої ст.570 ЦК нерухоме майно виступати в якості завдатку не може.

Що стосується сфери нерухомості, то тут практика застосування завдатку йде в розріз з вимогами закону. Проблема в тому, що передати завдаток можна лише у рамках уже укладеного договору купівлі-продажу нерухомості. А останній, відповідно до ст.657 ЦКУ, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації і вважається укладеним з моменту її здійснення (ст.640 ЦК). Іншими словами, належить діяти так: спочатку укласти у нотаріуса договір купівлі-продажу, здійснити його державну реєстрацію і тільки потім передати гроші як завдаток. Практично такий шлях не зручний і просто лякає продавців і покупців. Звичайно, говорити про захист інтересів сторін у даних випадках не доводиться. Як наслідок, відбуваються затяжні судові процеси. Наприклад, у жовтні 2001 року громадяни А. (продавець) і С. (покупець) уклали між собою договір про наміри, згідно з яким зобов`язалися у подальшому укласти договір купівлі-продажу квартири. За цим договором продавець отримав завдаток. Але в обумовлений строк угода купівлі-продажу квартири не відбулася, адже А. вже продав квартиру. С. звернувся з позовом до суду і зазначив у заяві, що, оскільки А. порушив умови договору про наміри, то повинен відповідно до нього і ч.1 ст.571 ЦК повернути переданий завдаток у подвійному розмірі.

Суд першої інстанції задовольнив позов і зобов`язав відповідача повернути суму завдатку у подвійному розмірі. На це рішення А. подав апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку: договір про наміри було укладено згідно з вимогами закону, а тому відповідачеві, який порушив умови договору, слід, крім суми боргу, сплатити позивачу додаткову суму, що дорівнює сумі завдатку. Отже, скаргу апеляційний суд відхилив, зазначивши, що суд першої інстанції дійшов правильного рішення, задовольнивши позов, і при цьому повно і всебічно вивчив матеріали справи. Дане визначення апеляційного суду відповідач оскаржив у касаційній інстанції.

Верховний Суд України не погодився з висновками апеляційного суду і скасував як рішення суду першої інстанції, так і визначення суду апеляційної інстанції. ВСУ мотивував свої дії ось чим: „Правило... про те, що завдаток залишається у особи, яка його отримала, або з неї стягується подвійна сума завдатку, застосовується у тих випадках, коли між сторонами було укладено договір, але він не виконується з вини будь-якої зі сторін. У тих випадках, коли сторони домовилися укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються у тому розмірі, в якому вони надавалися”6.

І якщо дотримуватися букви закону, вона правильна. Адже основного зобов`язання немає, а значить, не може бути і додаткового, яким і є завдаток.

Цивільний кодекс закріплю три основні функції завдатку, а саме:

платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбані телевізора вартістю 500 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити ще 400 гривень;

доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов`язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видання (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов`язку;

забезпечувальна. Вона полягає в тому, що сторони додатково пов`язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов`язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов`язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі.

Угода про завдаток згідно з нормами ст.547 ЦК повинна вчинятися на письмі під страхом визнання її нікчемною.

Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора. Можливість надання завдатку третьою особою, яка не бере участі в основному зобов`язанні, законодавчо не передбачена. Такі дії третьої особи слід кваліфікувати як заклад, а саму цю особу - вважати майновим поручителем.

Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.

Аванс - це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів. Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов`язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов`язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично в усіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов`язана до його повернення у більшому розмірі.

Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно прямо вказувати про це в договорі. У протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом.

За загальним правилом, наслідком порушення договірного зобов`язання, забезпеченого завдатком, стає наступне:

1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток;

2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток у подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника як завдаток, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).

Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов`язання полягає в тому, що він перш за все має на меті запобігти невиконанню договору, який забезпечує. Разом з тим у випадку невиконання зобов`язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Щодо цього ЦК містить положення, яке встановлює співвідношення збитків та грошової суми, внесеної як завдаток: якщо в договорі не передбачене інше, збитки підлягають відшкодуванню із зарахуванням суми завдатку. Це позначає, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати подвійної сплати суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, зверху того, відшкодування збитків у частині, що перевищує однократну суму завдатку.

З практичної точки зору цікавим уявляється питання, чи може особа, яка отримала завдаток, звільнитися від зобов`язання, повернувши боржникові подвійний завдаток? Відповідь на це запитання є негативним. Якщо без завдатку кредитор не може на свій розсуд звільнитися від зобов`язання (а це - загальне правило передбачено ст.525 ЦК), то він не може ухилятися від нього і при зміцненні відношення через завдаток.

З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов`язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв`язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає, чи задовольнитися залишеним у його розпорядженні завдатком, чи полягатися на виконанні зобов`язання.

Ще одним аспектом забезпечувальних завдаткових правовідносин є можливість використання завдатку у якості відступного. Для цього необхідно, аби сторони своєю угодою, у тому числі і тексту договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їхнє зобов`язання може бути припиненим шляхом надання замість його виконання відступного і що відступним буде сума і майно, внесені як завдаток (якщо правом відступитися скористається особа, яка внесла завдаток), чи передача контрагенту подвійного завдатку (якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також не матиме права вимагати відшкодування збитків.

Частиною третьою ст.571 ЦК передбачено, що у випадку припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком, до початку його виконання або у разі неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Слід звернути увагу, що неможливість виконання основного зобов`язання, про яку йдеться, слід розуміти не тільки як таку, яка виникла не за провиною сторін (наприклад, як форс-мажорні обставини чи випадок). Відповідно до ст.607 ЦК, така неможливість є однією з підстав припинення зобов`язання, тобто вона належить до першого випадку повернення завдатку. Таким чином, навіть при неможливості виконання основного зобов`язання, за яку відповідає будь-яка зі сторін, внесений боржником завдаток підлягає поверненню.

3. Речово-правові способи забезпечення виконання зобов`язань
3.1 Загальний огляд і види застави
Нині застава стає найпоширенішим способом забезпечення виконання зобов`язань. Та її застосування викликано намаганням гарантувати належне виконання зобов`язань. В умовах економічної кризи, коли відсутня стабільність договірних зв`язків і немає переконаності у надійності партнера, кредитор зацікавлений у одержанні додаткових гарантій, належного виконання боржником своїх зобов`язань за договором.

У Цивільному кодексі України існують норми про відповідальність боржника за невиконання зобов`язань. Кредитор вправі вимагати відшкодування всіх заподіяних невиконанням зобов`язань збитків, включаючи упущену вигоду. Проте, щоб одержати відшкодування, він повинен пройти судовий розгляд, довести наявність і розмір заподіяних збитків. Крім того, одержати рішення суду або наказ арбітражного суду, не завжди вдається привести їх у виконання: трапляється, що до цього часу підприємство-боржник ліквідується, а його майно продається. Тому кредитор укладаючи договір, намагається, щоб боржник у забезпечення виконання своїх зобов`язань виділив певне майно, з вартості якого той одержав би задоволення своїх вимог у разі невиконання умов договору.

Міцності заставлених відносин повинно сприяти розвинуте законодавство про заставу. Таке законодавство існує у всіх країнах з розвинутою економікою. Пояснюється це тим, що застава виникла давно і протягом її розвитку сформувалися оптимальні моделі поведінки учасників заставних відносин, які й були закріплені у законодавстві.

В Україні спеціальним нормативно-правовим актом, в якому визначені основні положення про заставу, є прийняття у 1992 р. Закону „ Про заставу". Окремі норми про заставу містяться у деяких інших актах.

За законодавством України застава - це спосіб забезпечення зобов`язань, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Таким чином, наголошується на зобов`язально-правовій стороні застави. Між тим, як у римському приватному праві і у сучасному цивільному праві іноземних держав, вона визначається як речове право на чуже майно. Слід зазначити, що у Цивільному кодексі УРСР 1922 р. застава була віднесена до категорії речових прав. Проте, із запереченням приватної власності і критикою концепції речових прав вона стала способом забезпечення зобов`язань, що й було закріплено в законодавстві.

Заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога, тобто така, яка не суперечить чинному законодавстві і за якої не минув строк позовної давності. Найчастіше вона застосовується для забезпечення виконання кредитних договорів. Можливе забезпечення заставою вимог за договорами купівлі-продажу, оренди, перевезень вантажів тощо.

Її предмет - майно, яке у відповідності із законодавством України може бути відчужене законодавцем і на яке може бути звернене стягнення (ч.2 ст.4 закону „Про заставу”). Заставити майно може його власник або особа, якій той передав такі повноваження. Предметом застави є: будівлі, споруди, транспортні засоби, жилі будинки квартири, предмети особистого користування, цінні папери, а також інше майно виробничого і споживного призначення.

Як окремий предмет застави Закон називає майнові права. Насамперед, це право користуватися майном, у тому числі й об`єктами права інтелектуальної власності, а права вимоги, які випливають з різних цивільно-правових угод. Не можуть бути її предметом права, які тісно пов`язані з особою і тому не відчужувані (наприклад, право на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю, на одержання аліментів тощо).

У деяких законодавчих актах містяться обмеження у використання того або іншого майна як предмета застави. Не маже бути її предметом майно, вилучене з цивільного обігу. Законодавство не передбачає заставу землі для забезпечення зобов`язань, в яких кредитором є іноземна фізична або юридична особа, особа без громадянства, а також іноземна держава.

Не можуть бути її предметом об`єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, які знаходяться у процесі корпоратизації.

Майно, яке знаходиться у загальній спільній власності, може бути передане під заставу тільки за згодою всіх спів володільців. Закон не передбачає, у якій формі повинна бути виражена така згода. Найчастіше вона мається на увазі.

Проте, для укладення договору застави, який потребує обов`язкового нотаріального посвідчення, така згода має бути виражена у письмовій формі.

Майно, яке знаходиться у загальній частковій власності (частка, пай), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (ч.2 ст.6 Закону „Про заставу”). У даному разі йдеться про можливість виділити таке майно у випадку звернення стягнення на її предмет.

Залежно від предмету застави Закон про заставу поділяє його на іпотеку, заставу товарів в обороті і переробці, заклад, заставу майнових прав і цінних паперів.

Іпотека.

У статті 30 Закону про заставу записано: іпотека - це застава землі, нерухомості (будівля, споруда, будинок, квартира, цілісний майновий комплекс підприємства та інше майно). При цьому предмет іпотеки зажди залишається у володінні заставодавця. Іпотекою вважають і заставу транспортних засобів, якщо вони залишаються у заставодавця (стаття 39 Закону про заставу) 7.

Такий договір засвідчує нотаріусом. І якщо ним це передбачено, державний нотаріус накладає заборону на відчуження майна. Забороняти відчуження майна приватним нотаріусам не дозволяє стаття 36 Закону про нотаріат. Тому повідомлення приватного нотаріуса про те, що він засвідчив договір, який передбачає накладання заборони, послужать підставою для державного нотаріуса і її накласти. Реєстраційний запис про надання заборони державний нотаріус вносить до Єдиного реєстру заборон.

Не мало важливо є те, що договір іпотеки майнового комплексу поширюється не тільки на його споруди і приміщення, а ще і на всі основні фонди й оборотні засоби, які відображають у балансі підприємства. Правда, у ст.38 Закону про заставу є одне застереження: „якщо інше не передбачено законом чи договором”. Значить, укладаючи договір іпотеки майнового комплексу, ви можете регулювати список об'єктів - кандидатів в іпотеку. Наприклад, не включати в іпотеку товарні запаси.

Права й обов`язки сторін за договором іпотеки перелічені у ст. ст.33-35 Закону про заставу. Серед них виділяють такі права заставодавця, як:

володіти і користуватися предметом застави відповідно до його призначення;

достроково виконати основне зобов'язання якщо це не суперечить змісту зобов'язання;

реалізувати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави з переведенням на придбувача основного боргу. Забезпеченого заставою;

передати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави в оренду.

Водночас заставодавець зобов'язаний:

вживати заходів, передбачених договором іпотеки або необхідних для збереження іпотеки, включаючи капітальний і поточний ремонти (порушення такої умови надає право заставодержателю вимагати дострокового вимагання забезпеченого іпотекою зобов'язання, в тому числі і звернення стягнення на предмет іпотеки);

на період фактичної дії договору іпотеки страхувати за свій рахунок предмет іпотеки в повному обсязі на користь заставодержателя (у протилежному випадку застводержатель може вимагати достроково виплатити основний борг або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах заставодавця зі стягненням з нього витрат зі страхування);

у випадку загибелі предмета іпотеки надавати аналогічне за вартістю нерухоме майно або, незалежно від надання строку, виконати зобов'язання у повному обсязі або у відповідній частині;

отримати згоду заставодержателя на здійснення дій, пов'язаних зі зміною права власності на предмет застави;

за вимогою заставодежателя (майнового комплексу) надавати йому річний баланс.

Застава товарів в обороті або переробці.

У статті 40 Закону про заставу закріплено, що застава товарів в обороті або переробці може бути сировиною, напівфабрикатами, комплектуючими виробами, готова продукція тощо.

І тут важливі такі три аспекти:

1. Заставодавець зберігає за собою право володіти, користуватися і розпоряджатися предметом застави, а при його відчуженні зобов'язаний замінити іншими товарами такої самої або більшої вартості.

2. Реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення придбувачу або транспортній організації (передачі на пошту) для відправлення йому.

3. Придбані заставодавцем товари, передбачені в договорі, стають предметом застави з моменту виникнення права власності на них.

Тому в самому договорі треба визначити вид товару і його родові ознаки (число, вага, міра), а також види товарів які можуть замінити предмет застави.

При такому виді застави заставодержатель може вимагати: рахунок-фактуру або інвойс, договір купівлі-продажу або інший цивільно-правовий договір, який підтверджує право власності заставодавця на товари; вантажні митні декорації, товарно-транспортні накладні чи акти приймання-передачі; копії платіжних документів, що підтверджують оплату товарів, які передаються у заставу; складську довідку про наявність товарів (найменування, код, кількість, вартість на дату оформлення застави, місце зберігання); договір оренди приміщення в якому зберігаються товари, що передаються у заставу (якщо приміщення - не власність заставодавця); сертифікати на товари.

Заклад.

На відміну від іпотеки (застави нерухомого майна), заклад - це застава рухомого майна. Його як предмет застави заставодавець передає у володіння заставодержателю. Але за згодою сторін предмет застави можуть залишити у заставодавця під замком і печаткою заставодержателя (так звана тверда застава). Індивідуально визначену річ (колір, номер, фасон, словом, те, що дозволяє виділити її із ряду таких самих речей) також можна лишити у заставодавця, наклавши на неї знаки, що засвідчують заставу.

Виділяють права і обов`язки заставодержателя:

вживати заходів для збереження предмета застави;

якщо це передбачено договором, одержувати доход з предмета застави в інтересах заставника (звідси право спрямовувати його на покриття витрат на утримання предмета застави, а також зараховувати в рахунок погашення відсотків за борг або самого боргу). Прикладом може слугувати доход, отриманий від перевезення пасажирів автобусами, що знаходяться у заставі;

регулярно направляти заставодавцю звіт про користування предметом застави;

страхувати предмет застави в обсязі його вартості за рахунок і в інтересах заставодавця;

сплачувати податки і збори, пов`язані з володінням заставленої речі, за рахунок заставодавця;

належним чином утримувати предмет застави, нести відповідальність у випадках, коли немає доказів його втрати, пошкодження або загибелі, які трапились не з його провини;

негайно повернути предмет застави після виконанням заставодавцем або третьої особи забезпеченого заставою зобов`язання;

негайно повідомляти заставодавцю про виникнення загрози загибелі або пошкодження предмета застави (якщо загроза виникла не з вини заставодержателя, він має право вимагати заміни предмета застави, а при відмові заставодавця виконати цю вимогу - достроково звернути стягнення на предмет застави).

У статті 48 Закону про заставу зафіксована відповідальність заставодержателя за втрату або недостачу в розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета застави - у розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна.

Застава майнових прав.

Під майновими правами розуміється:

право вимоги за зобов`язаннями, в яких заставодавець виступає кредитором (наприклад за договором купівлі-договору товару йому повинні сплатити 100000 грн);

права на об`єкти інтелектуальної власності (що підтверджує патент на винахід, авторське свідоцтво, свідоцтво про право на знак для товарів і послуг тощо). Але майнове право обмежене строком, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії.

Заставодавець може укласти договір застави не тільки на належні йому на момент укладення права. Але й ті, що можуть виникнути у майбутньому (ст.49 Закону про заставу).

При заставі майнових прав заставодавцю не можна ними поступатися, а також здійснювати дії, що тягнуть за собою припинення заставленого права або зменшення його вартості. Наприклад, якщо в заставу передані всі майнові права на літературний твір, то їх відчуження (продаж) третій особі може спричинити припинення заставленого права.

Застава цінних паперів.

Цей вид застави регулює 3-й і 6-й розділи Закону про заставу. У статті 53 передбачається, що вексель або інший цінний папір, який можна передати за індосаментом (передатним написом), віддають у заставу так: вчиняють індосамент і вручають індосований цінний папір заставодержателю. А ті цінні папери, які не можна передати за індосаментом, передають у заставу за договором заставодержателя з особою, на чиє ім`я вони видані.

Векселі віддають у заставу з реєстром пред`явлених у заставу векселів, який складає заставодавець не менше, ніж у двох примірниках. Векселі в реєстрі розміщують у порядку настання строків платежу, починаючи з найближчого. Приймаючи реєстри, банк перевіряє відповідність даних пред`явника векселя реквізитам векселя. Реєстри з неправильними даними повертають для переоформлення.

Реєстрація заставленого майна.

Перед тим як заставодержатель зможе приступити до реалізації майна, у нього повинно виникнути право звернути стягнення на предмет застави. Це відбудеться, коли настане строк виконання зобов`язання, забезпеченого заставою.

Підставою звернути стягнення на майно і потім його реалізувати може бути рішення суду (виконавчий лист), господарського суду (наказ) або виконавчий напис нотаріуса. Що саме - залежить від написаного у договорі застави.

Переважно заставодержателі надають перевагу виконавчому напису нотаріуса. По-перше, це оперативно і не вимагає великих зусиль. По-друге, вигідніше економічно. Хоча мито (1%) як і в суді, але не треба оплачувати витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Реалізацією заставленого майна займається державна виконавча служба (ДВС). А продає майно спеціалізована організація на публічних торгах, з якою ДВС укладає договір. Організовують і проводять торги відповідно до Положення про публічні торги. А майнові права реалізують так: заставодавець поступається заставодержателю вимогами, що випливають із заставленого права. Тобто в момент виникнення права на звернення стягнення на предмет застави заставодержатель може вимагати через суд перевести на себе заставлене майно.

3.2 Право притримання як речово-правового способу
Притримання є новим видом забезпечення виконання зобов`язання. Сутність його полягає в можливості кредитора притримувати річ, що належить боржнику, до тих пір, доки останній не виконає свої зобов`язання, або задовольнити з неї свій інтерес.

Сьогодні поняття „притримання” офіційно закріплено в ЦКУ і воно набуло статусу загальної норми.

Згідно зі статтею 594 ЦКУ суть притримання полягає в тому, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов`язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов`язаних з нею витрат та інших збитків, має право притримати її у себе до виконання боржником зобов`язання. Це - загальна норма, яка дозволяє кредитору захистити свої права у разі відсутності спеціальних норм.

Суб`єктами права притримання можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, в тому числі і суб`єкти підприємницької діяльності.

Специфіка притримання полягає в тому, що це - єдиний спосіб забезпечення виконання зобов`язання, який виникає із закону. Для застосування права притримання не потрібна згода сторін, тобто право притримання є односторонньою угодою, яка являє собою дії кредитора щодо неповернення речі боржнику.

Водночас, зважаючи на диспозитивні основи цивільного права та відсутність прямої заборони про це в законі, сторонни можуть відступити від положень ст.594 ЦКУ і домовитися про те, що правила притримання у правовідносинах між ними застосовуватися не будуть або їх застосування буде обмежуватися певним видом речей, і зробити у договорі спеціальне застереження.

Статті, що регулюють питання притримання, не встановлюють, яким чином мають бути оформленні дії кредитора. Аналізуючи положення частини першої ст.595 ЦКУ, яка передбачає, що кредитор, який притримав річ у себе, зобов`язаний негайно повідомити про це боржника, та частини першої статті 547, згідно з якою правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі, можна дійти висновку, що кредитор має письмово попередити боржника про притримання речі.

Право на притримання виникає у кредитора за одночасної наявності певних умов.

Перша з них - наявність між сторонами певного договору, за яким одна сторона (кредитор) зобов`язана вчинити певні дії і в результаті передати визначену річ іншій стороні (боржнику або третій особі), а боржник зобов`язаний оплатити вартість цієї речі або відшкодувати інші витрати, понесені кредитором. Такими договорами, зокрема, можуть бути договори зберігання, комісії, перевезення, підряду та інші, що передбачені на певному етапі володіння річчю стороною, яка не є власником цієї речі.

Друга полягає в існування зобов`язанні, згідно з яким боржник має оплатити вартість речі або відшкодувати пов`язані з нею витрати та інші збитки. Притримання забезпечується не лише основні зобов`язання в їх традиційному розумінні, а й похідні зобов`язання з відшкодуванням витрат та інших збитків, пов`язаних із річчю.

Третя умова - наявність предмета притримання. Ним може бути річ, яка належить боржнику і яку кредитор має передати такому боржнику або вказаній ним особі. Згідно зі статтею 179 ЦКУ річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки, і відповідно предметом притримання не може бути майнові права, результати роботи, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформації, а також інші об`єкти цивільних прав.

Четверта умова виникнення права притримання - правомірність володіння річчю кредитором. Річ має потрапити до кредитора на законних підставах і за згодою боржника (наприклад, її передали на зберігання, для перевезення, на комісію тощо). Інакше у боржника виникає право витребувати належне йому майно з чужого незаконного володіння.

П`ята умова - факт невиконання боржником обов`язку, щодо оплати речі або відшкодування витрат та інших збитків у визначений строк. Якщо невиконаним залишається якийсь інший обов`язок, пов`язаний зі сплатою коштів, кредитор має право застосувати притримання, за винятком випадків, коли інше встановлене договором або законом8.

Право притримання виникає у кредитора з моменту прострочення виконання зобов`язання. Якщо ж притримання забезпечення виконання не основного, а деліктного зобов`язання, то право притримання виникає у кредитора з моменту закінчення встановленого частиною другою статті 530 ЦКУ загального 7-денного строку з моменту пред`явлення відповідної вимоги боржникові.

До моменту виникнення права на притримання кредитор не може залишити у себе річ, якщо його обов`язком є передання речі до моменту виконання обов`язків боржника (оплата її вартості, відшкодування збитків тощо). Адже це призвело б до того, що боржник, який у частині отримання речі є кредитором, обґрунтовано сам би притримував кошти, що належать іншій стороні.

Після передачі речі боржнику в межах виконання основного зобов`язання кредитор не має права ані вимагати її повернення для здійснення притримання, ані забирати її назад, навіть якщо матиме для цього реальну можливість.

Для того, щоб визначити сутність притримання як одного з інститутів цивільного права, необхідно визначити права і обов`язки кредитора і боржника.

Основними права кредитора є:

право притримати річ, належну боржникові, у разі невиконання ним у строк зобов`язання ним у строк зобов`язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов`язаних з нею витрат та інших збитків (частина перша статті 594 ЦКУ). При цьому слід мати на увазі, що кредитор не набуває права власності на притриману річ, а лише стає титульним володільцем, до повноважень якого входять правомочності володіння та розпорядження притриманою річчю;

право притримати у себе річ навіть тоді, коли права на неї, що виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа (частина третя статті 594 ЦКУ);

право отримати задоволення своїх вимог із вартості речей у порядку, визначеному статтею 591. Проте кредитор, який скористався правом притримання речі, не набуває автоматично прав на предмет притримання. Він зобов`язаний ініціювати реалізацію притриманої речі у порядку, встановленому для реалізації предмета застави (ст.591 ЦКУ), тобто шляхом її продажу з публічних торгів. При цьому процедура звернення стягнення на предмет притримання є простішою, ніж у разі застави майна, оскільки не потребує передбачених для застави рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса.

Що стосується боржника, то він має право:

заборонити у договорі з кредитором застосування права притримання чи обмежити його;

розпорядитися річчю, яку притримує кредитор, без одержання його попередньої згоди;

згідно з процедурою реалізації з публічних торгів припинити реалізацію притриманої речі, виставленої на торги, виконання своїх фінансових зобов`язань за основним договором.

Притримання припиняється, в разі:

По-перше, у разі припинення основного зобов`язання, у тому числі шляхом виконання боржником своїх зобов`язань з оплати вартості притриманої речі або відшкодування пов`язаних з нею витрат та інших збитків;

По-друге, задоволення вимог кредитора за рахунок притриманої речі;

По-третє, з інших загальних підстав припинення зобов`язань.

Завершуючи аналіз притримання як способу забезпечення виконання зобов`язань, з метою виявлення специфічних ознак доцільно розглянути його відмінності від іншого способу забезпечення зобов`язання - застави, який також передбачає виникнення певних прав на чужі речі у кредитора. Основні відмінності зазначених способів забезпечення показано в таблиці. (Додаток 2)

Висновок
Цій темі у Цивільному кодексі України присвячена Глава 49, яка способами забезпечення виконання зобов`язання повністю розкриває правові відносини між кредитором і боржником.

До окремих видів забезпечення виконання зобов`язання, а зокрема, до застави діє Закон „Про заставу" від 02.10 92 р.

Виявляючи актуальність теми можна зазначити, що ознайомлюючись з літературою даної теми я стикалась і розглядала окремі способи забезпечення виконання зобов`язання, такі як, майнова порука і завдаток, які розглядались, як запобіжні заходи у кримінально-процесуальному кодексі 1927 р. Дані норми зустрічалися і у Статутах кримінального судочинства дореволюційної Росії.

Необхідно зважати на те, що способи мають як загальні риси, так і особливості, але всі покликані захищати майновий інтерес кредитора на випадок неспроможності боржника виконати своє зобов`язання, хоча деякі з них (неустойка) лише створюють умови, підвищуючи вірогідність виконання ним своїх зобов`язань.

Якщо вернутися до сторінок історії, то ці види, деякі з них, а зокрема неустойка є одним з давніх і складових способів забезпечення виконання зобов`язань. Вона застосовувалась ще з часів існування римської держави. Досить популярними та використовуваним інститутом у слов`янських народів. Згадка про неустойку як правовий інститут можна знайти як в пам`ятках стародавнього російського права, так і в законодавчих актах пізнього періоду.

Новий Цивільний кодекс Української РСР був введений в дію з 1 січня 1964 р. та діє в Україні дотеперішнього періоду. Щодо способів забезпечення виконання зобов`язань, то якщо ЦК 1922 р. виділив на законодавчому рівні лише такі способи, як неустойка та завдаток, то ЦК 1964 р. присвячує забезпечення виконання зобов`язань окрему Главу 16.

Проаналізувавши знайдений матеріал можна визначити всі недоліки, хоча в Цивільному кодексі України Главою 49, яка висвітлює зміст прав та обов`язків учасників правовідносин, регулює і врахував всі можливі проблеми. Але мені здається, що способи потребують більше вдосконалення у сфері міжнародного комерційного обороту, а також розвитку іпотеки в Україні тому, що соціальна функція іпотеки насамперед пов`язана з ринком житла. І вважаю, що можливість жити у власному будинку чи квартирі може стати головною мотивацією громадян щодо ефективності праці, посилить впевненість у майбутньому.

До окремих видів в даній роботі я наводила приклади із життєвих ситуацій громадян, що користувалися цими видами зобов`язань, тобто відносини, які виникають при невиконання або неналежному виконанні умов договору між кредитором і боржником.

В залежності від виду забезпечення виконання зобов`язань автори журналів, вісників та інших періодичних видань висвітлюють ці способи, та свої міркування щодо актуальності видів забезпечення виконання зобов`язань.

На мою думку з кожним наступним роком з`являються все нові й нові відносини, і важливою прерогативою є те, що після помаранчевої революції, яка відбулась після жовтневих виборів 2004 р., можна передбачити, що наша держава з роками буде піднімати законодавчу систему нашої країни, тобто заповнювати всі прогалини в майбутньому, а не виключено, що і способи забезпечення виконання зобов`язань зазнають змін і нових удосконалень для більшого задоволення учасників правовідносин.

Список використаних джерел

1. Цивільний кодекс України від 19.06.2003.

2. Про заставу: Закон України від 02.10 92 р. № 2654-XII.

3. Харитонов Є.О., Саніахметова Н.О. Цивільне право України: Загальна частина. - К.: Істина, 2003 р. - с.386.

4. Дзера О.В., Кузнєцова Н.С. Цивільне право України: Книга перша. - К.: Юрінком Інтер, 1999 р. - с.782.

5. Ніколаєва Л.В., Старцева О.В., Іваненко Л.М. Підприємницьке право: Навчальний посібник. - К.: Істина, 2001 р. - с.270.

6. Отраднова О. Поняття та функції неустойки: історія та сучасність // Право України - 2001. - №8. - с.110.

7. Андріанов М. Гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов`язань у міжнародному комерційному обороті // Право України. - 2004. - № 11. - с.36.

8. Заржицький О., Шевченко А. Застава як спосіб забезпечення виконання зобов`язань // право України. - 1996. - № 7. - с.35.

9. Крат В. Неустойка. Що переможе: майно або гроші // Підприємство, господарство і право. - 2002. - № 12. - с.41.

10. Хілінський Ю. Неустойка: відображення в договорі та стягнення // Все про бухгалтерський облік. - 2003. - № 27. - с.25.

11. Герасименко А. Завдаток при купівлі нерухомості: обходимо підводне каміння // Все про бухгалтерський облік. - 2004. - № 92. с.8.

12. Хілінський Ю. Застава як забезпечення зобов`язань // Все про бухгалтерський облік. - 2003. - № 62. - с.24.

13. Єфімов О., Гулик А. Забезпечення виконання зобов`язань // Бухгалтерія. - 2004. - № 48. - с.59.

14. Карнаух Т. Притримання - новий вид забезпечення виконання зобов`язань // Бухгалтерія. - 2004. - № 44. - с.65.

15. Михальнюк О.В. Відповідальність поручителя за договором поруки // Вісник Верховного Суду України - 2004. - № 2. - с.37.

Додаток 1
Договір поруки Договір про надання

(додаткове поруки (можливий)

зобов`язання)

Основне зобов`язання

Додаток 2
1
Підстави виникнення
Договір або вимога закону
Закон
2
Зобов`язання, що забезпечуються
Зобов`язання боржника, щодо яких існує лише потенційна можливість невиконання
Зобов`язання боржника, яке вже порушене. Наявність факту несвоєчасного виконання
3
Несення ризику випадкового знищення чи пошкодження речі
Власник, якщо інше не встановлено договором або законом
Кредитор, який притримує річ у себе
4
Розпорядження річчю
Власник речі - заставодавець має право розпоряджатися предметом застави лише за згодою заставодержателя, якщо не встановлено інше
Власник речі - боржник зберігає право розпоряджатися нею без згоди кредитора
5
Вибуття речі з фактичного володіння кредитора
Не припиняє застави
Припиняє притримання. Кредитор не має права вимагати предмета притримання від третіх осіб
Відповідальність способів забезпечення виконання зобов`язань: застава та притримання.

Страницы: 1, 2