p align="left">В последние годы гуманизация стала приоритетным направлением уголовной политики, в том числе и судебной, доказательство этому - увеличивающееся число условных осуждений к такому наказанию, как лишение свободы, в том числе за так называемые коррупционные преступления. Заметим, что такие преступления подкреплены довольно строгими санкциями. Среди коррупционных преступлений центральное место занимают взятки. Криминологические и социологические исследования свидетельствуют о том, что данные преступления получили наибольшее распространение Концепция национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300, в ред. от 10 января 2000 г. N 24 // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 176; Ежегодное послание Президента РФ Федеральному Собранию "Россия на рубеже эпох (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" // Отдельное издание. М., 1999; Пояснительная записка к проекту федерального закона "Основы антикоррупционной политики" // Уголовное право. 2001. N 1. С. 97 - 98; Плехова О.А. Уголовная ответственность за злоупотребление и превышение должностных полномочий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С. 3..

Следует согласиться с П. Скобликовым в том, что решение проблемы борьбы с коррупционными преступлениями заключается не в ужесточении санкций, а в обеспечении неотвратимости наказания, особенно для высокопоставленных чиновников и иных лиц, принадлежащих к "элитарным" слоям общества (политиков, крупных предпринимателей, лидеров криминальной среды и т.д.). Ибо примеры их безнаказанности, как ничто другое, деморализуют и развращают представителей иных, более многочисленных, общественных слоев и групп, способствуют повсеместному распространению "низовой" коррупции Скобликов П. Уголовная ответственность за коррупцию: Условное осуждение // Уголовное право. 2003. N 3. С. 68..

Внимание привлекают наказания за должностные преступления, включенные в гл.30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" (ст.285 - 293 УК РФ). Так, в 2007 г. в Краснодарском крае было установлено, что за эти преступления к лишению свободы было осуждено всего 8,0%, из них на срок до 1 года - 38,8%, на срок от 1 года до 2 лет - 16,6%, на срок от 2 до 3 лет - 22,2%, на срок от 3 до 5 лет - 22,2%. К другим видам наказания были приговорены: к штрафу - 37,9%, к исправительным работам - 3,1%, к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - 0,8%, условно к лишению свободы - 48,2%. В качестве дополнительного наказания 3,5% осужденных за указанные выше преступления было назначено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В числе преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - 45,1% виновных лиц были осуждены за получение взятки по ст.290 УК РФ. При этом к реальному отбыванию наказания в виде лишения свободы не был осужден ни один человек, 3% были осуждены к исправительным работам, 9% - к штрафу и 88% - к лишению свободы условно.

К лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не было осуждено ни одно лицо, а в качестве дополнительного наказания данный вид назначен 8,8% от числа всех осужденных за получение взятки.

Несколько иное положение наблюдается при применении наказаний к лицам, дающим взятки. Так, по ст.291 УК РФ (дача взятки) к лишению свободы с отбыванием наказания реально было осуждено - 9,4%, из них на срок: до 1 года - 60%; на срок от 1 года до 2 лет - 30%; и на срок от 2 до 3 лет - 10%. Остальные лица были осуждены к исправительным работам - 4,7%, к штрафу - 45,2%, условно к лишению свободы - 39,6%.

При назначении наказания взяткодателям и взяткополучателям, особенно высокопоставленным, наиболее востребованным оказался институт условного осуждения.

В Ставропольском крае за получение взятки к реальному отбыванию лишения свободы не был осужден ни один взяточник, к штрафу - 10,7%, остальные - условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст.291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 4,7%, к штрафу - 23% и условно к лишению свободы 71% от всех осужденных за дачу взятки. В Ростовской области за получение взятки по ст.290 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 9,8%, к штрафу - 12,6% и 77,4% условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст.291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 13,6%, к штрафу - 18,1% и условно к лишению свободы 68,1% лиц, осужденных за дачу взятки.

В Республике Адыгея все, кто привлекался судом за должностные преступления, были осуждены условно к лишению свободы.

Причиной такого различия в судебной карательной практике, к берущим и дающим взятки, является коррупция.

Исследования приводят к выводу о том, что содержание ст.73 УК РФ "Условное осуждение" должно быть кардинально изменено. В действующей редакции рассматриваемой статьи законодатель предоставляет суду самостоятельно решать вопросы о применении или неприменении условного осуждения; учитывать или не учитывать характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; устанавливать по своему усмотрению величину испытательного срока; назначать или нет дополнительные наказания; возлагать на условно осужденного или нет определенные обязанности на время испытательного срока.

Нет сомнения, что при таких широких возможностях суд может не только ошибаться, но и злоупотреблять своим положением, расширяя сферу коррупции, мздоимства и теневой юстиции. Не следует ожидать каких-либо серьезных изменений в судебной практике, если законодателем не будут приняты кардинальные меры к сокращению рамок судейского усмотрения.

Проведенный нами социологический опрос судей, прокуроров и адвокатов подтверждает сказанное выше. Перед респондентами, а их было по тридцать человек в каждой группе, был поставлен только один вопрос: повысится ли авторитет правосудия и уголовного закона, если пределы судейского усмотрения при решении вопроса об условном осуждении будут сужены?

Категория опрошенных	Ответы (в процентах)
	да	нет
Судьи	36	64
Прокуроры	95	05
Адвокаты	06	94

Полагаем, что нет смысла комментировать результаты опроса.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. установлен срок лишения свободы (восемь лет), выше которого применять условное осуждение нельзя. Такой Закон - фикция, и не более Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. N 3. С. 30.. Известно, что по любому уголовному делу суд найдет достаточно обстоятельств, смягчающих наказание, чтобы назначить восемь лет вместо девяти и более. При условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие преступления обстоятельства. Но это учитывается во всех случаях, то есть при избрании любого вида наказания и его размера. Поэтому ч.2 ст.73 УК РФ носит декларативный характер.

При условном осуждении взяточников карательная сторона наказания либо вообще отсутствует, либо составляет простую видимость. Статистические данные, полученные нами в Краснодарском и Ставропольском краях, в Ростовской области и Республике Адыгея за 2005 - 2006 гг., показывают, что к реальному наказанию в виде лишения свободы за взяточничество, как правило, почти не осуждаются, наказание применяется только в виде условного осуждения. Заметим, что отмена дополнительного наказания в виде конфискации имущества практически благоприятствует взяточничеству и другим корыстным преступлениям.

Завершая разговор о судейском усмотрении при применении закона об условном осуждении, еще раз отметим, что ст.73 УК РФ должна быть значительно формализована, изменения должны быть направлены на сужение судейского усмотрения. Нами поддерживается предложение о применении условного осуждения только в отношении лиц, совершивших преступления небольшой или средней тяжести Шнитенков А. Ограничить судейское усмотрение при применении условного осуждения // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 57..

Ст.73 УК РФ должна иметь примечание, в котором следует указать: "Условное осуждение применяется только при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, указанных в пп. "и" или "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, перечисленных в ст.63 УК РФ".

Предложенное изменение ст.73 УК РФ во многом корреспондирует с подобными институтами в уголовном законодательстве зарубежных стран.

В Уголовных кодексах Франции, Польши, Испании, Германии, Японии отсрочка исполнения приговора может быть осуществлена только в случаях, если преступление совершено при смягчающих обстоятельствах и не присутствуют обстоятельства, отягчающие наказания. При этом, как правило, указывается на то, что осужденный возместил или пытается возместить материальный ущерб, причиненный преступлением.

Нет сомнения, что данное предложение не найдет поддержки у значительной части судейского и адвокатского корпуса, но работники правоохранительных органов (прокуратуры, милиции, безопасности и др.), полагаем, выступят в поддержку сужения судейского усмотрения Данелян Р.С. Судейское усмотрение и институт условного осуждения // Российский следователь, 2006, №10..

2.2 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений
В 1815 году О. Горегляд писал, что "если наказанный преступник во второй раз или более учинит одинаковое преступление, то при всяком осуждении его определенное ему прежде наказание необходимо должно быть в некоторой мере увеличено Опыт начертания Российского уголовного права, часть 1 "О преступлениях и наказаниях вообще". Сочинение коллежского асессора Осипа Горегляда. СПб, 1815. С. 87 - 88.". Неизвестно, насколько давно появилось это общее правило. Скорее всего, самой человеческой природе свойственно усиленно реагировать на непрекращающееся противодействие или негативное поведение. И очевидно, что в уголовном праве при определении наказуемости путем изменения видов воздействия и его интенсивности ставится цель достижения желаемого законопослушного поведения.

Извечной является проблема предупредительного воздействия наказания. Способность наказания удерживать от повторного совершения преступления достаточно условна, но весьма интересными видятся слова С.В. Познышева о том, что "наказание, способное сломить уже сложившуюся и заявившую себя волю преступника, будет достаточным для общего предупреждения преступлений Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 618.". Судейское усмотрение имеет очень важное значение, так как от оценки правоприменителем опасности преступления и личности преступника зависят пределы наказуемости, возможность достижения предупредительной цели применения наказания. Естественно, что слишком широкие рамки усмотрения при назначении наказания не всегда позволяли добиться единообразия, а подчас и справедливости наказания. Поэтому в уголовном праве закономерно возникла идея формализованных, четко фиксированных правил назначения наказания, влияния каждого обстоятельства на меру наказания.

Представляется, что модель назначения наказания, предусматривающая разумное сочетание формализованных и неформализованных признаков, наиболее оптимальна. Как достаточно успешный можно охарактеризовать опыт конструирования в уголовном законе формализованных правил назначения наказания, ограничивающих рамки судейского усмотрения. Однако возникает ряд сложных вопросов в случаях определения меры наказания при рецидиве преступлений, в особенности после внесения в УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.04.2008 №43-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25, ст. 2954. изменений от 8 декабря 2003 г. Так, достаточно интересен вопрос о назначении наказания при рецидиве преступлений и наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" или "к" ч.1 ст.61 УК РФ. Изучение мер наказаний лицам, осужденным за убийство (ч. ч.1, 2 ст.105 УК РФ) за период с 1997 по 2003 год, показало, что при положительном послепреступном поведении виновных (явившихся с повинной, активно способствовавших раскрытию преступления) и если в их действиях присутствовали признаки особо опасного рецидива преступлений (ст.18 УК РФ), наказание обоснованно не назначалось по правилам ст.62 УК РФ, поскольку имеющееся отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений препятствовало применению правил этой статьи. Фактически влияние данных смягчающих обстоятельств проявлялось в рамках санкции и в пределах, определенных по правилам ст.68 УК РФ. При этом суд был свободен в установлении размера наказания, но в этих рамках. Об этом свидетельствует и тот факт, что во многих встреченных нами случаях суд ограничивался минимальным пределом наказания в соответствии с правилами ч.2 ст.68 УК РФ (например, при осуждении по ч.2 ст.105 УК РФ и наличии в действиях виновного признаков особо опасного рецидива преступлений, а также при явке с повинной наказание назначалось равным 15 годам лишения свободы). В соответствии с изменениями в ст.68 УК РФ, внесенными в декабре 2003 года, ослаблено влияние рецидива на наказание, так как в настоящее время при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее одной трети максимального срока наказания, а при установлении смягчающих обстоятельств, указанных в ст.61 УК РФ, данные пределы при назначении наказания могут не учитываться. Очевидно, что внесенными изменениями расширены рамки судейского усмотрения.

Разумеется, что в таких случаях оценка судьей большой опасности конкретного преступления может остаться неизменной. Однако возможно, что со временем следует ожидать существенного снижения наказуемости при рецидиве, ведь установленные законом правила определения меры наказания по сути не оказывают влияния на его усиление (наказание может быть исчислено фактически в рамках санкции). В настоящее время в связи с данными изменениями в УК РФ нарушается и критерий специализации ст.68 УК РФ при назначении наказания: необходимость усиления меры наказания, реализуемой путем придания обстоятельству в виде рецидива столь существенного значения, что с ним связывается градированное увеличение или уменьшение меры назначаемого наказания Гарманов В.М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Омск, 2002.. Если виды рецидива различаются в зависимости от общественной опасности преступлений, их образующих, логично предположить, что и пределы наказания должны быть различными из-за опасности видов рецидива. Однако этого фактически нет. В связи с этим нельзя не согласиться с С.В. Познышевым в том, что "понятие рецидива существует для целей практических, для того, чтобы выделить те случаи повторной преступной деятельности, в которых может оказаться нужным не только удлинять данное карательное воздействие, но и перейти от воздействия одного рода к другому. И понятие рецидива, - пишет автор, - должно как можно более этой цели отвечать Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 631.".

Сложен вопрос и о том, могут ли иные смягчающие обстоятельства, не указанные в ч.1 ст.61 УК РФ, оказывать влияние на неприменение правил назначения наказания при рецидиве преступлений. В ч.3 ст.68 УК РФ четкое указание об этом отсутствует, хотя представляется, что на это может оказывать влияние лишь установленный в ч.1 ст.61 УК РФ перечень обстоятельств (за исключением п. п. "а", "б" ч.1 ст.61 УК РФ).

Обратимся к следующему сложному в теоретическом и практическом плане вопросу, также возникающему при определении наказания при рецидиве. Судейское усмотрение (или дискреционные полномочия) тесно связано с понятием индивидуализации наказания, то есть его назначением с учетом индивидуальной опасности каждого совершенного преступления и личности виновного. Зачастую при определении меры наказания возникает достаточно интересный вопрос о значении предшествующей судимости лица. В теории и практике назначения наказания существует позиция о необходимости учета при назначении наказания погашенной или снятой судимости, но не как отягчающего наказание обстоятельства, а как характеристики личности виновного. Известно, что рецидив преступлений классифицируется по различным основаниям, имеющим уголовно-правовое или криминологическое значение. Фактически в самом широком смысле рецидив (лат. recidivus - повторное проявление) может и не обладать уголовно-правовыми признаками (предшествующей судимостью за умышленное преступление, неснятой или непогашенной судимостью и иными признаками). Так, возможны ситуации повторного совершения преступления лицом при наличии у него снятых или погашенных судимостей. Несколько десятилетий назад Верховным Судом СССР в Обзоре судебной практики "Применение судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью" отмечалось, что поступает немало вопросов о том, можно ли признать отягчающим обстоятельством совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, если судимость за это преступление погашена или снята. Подчеркивалось, что в п.1 ст.34 Основ уголовного законодательства дается положительный ответ на этот вопрос, закон признает в качестве условия применения этого отягчающего обстоятельства сам факт совершения в прошлом преступления, а не наличие судимости за данное преступление. В этом случае сама формулировка закона не исключала усиления наказания из-за предшествующей судимости лица (погашенной или снятой).

Впоследствии применительно к таким случаям Верховными Судами СССР, РСФСР, Российской Федерации неоднократно отмечалось, что снятая или погашенная судимость не может быть учтена при назначении наказания как отягчающее обстоятельство. Согласно п. "в" ч.4 ст.18 УК РФ судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст.86 УК РФ, не могут образовывать рецидив преступлений.А.М. Яковлевым, анализировавшим отягчающее обстоятельство в виде "совершения преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление", предусмотренное в п.1 ст.39 УК РСФСР, подчеркивалось, что в законе отсутствует прямое указание на значение при определении наказания снятия или погашения судимости. При этом автор критикует точку зрения В.В. Владимирова, согласно которой признак повторности совершения преступления есть не юридическое состояние виновного лица (связанное или не связанное с судимостью), а общественноопасный характер личности, совершающей преступление не впервые Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 62.. В настоящее время выработанная в теории уголовного права позиция о недопустимости влияния на характер и размер наказания погашенной или снятой судимости и прекращении всех уголовно-правовых последствий, с ней связанных Алиев Н.Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву. Махачкала, 1978. С. 35., закреплена в законе (ч.6 ст.86 УК РФ). Итак, в традиционном понимании при снятии или погашении судимости аннулируются все правовые последствия, связанные с ней.

Однако можно признать, что речь идет лишь о непосредственном влиянии судимости (на признание отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива и формализованных правил его учета и т.д.). По этой причине мы разделяем встречающуюся в уголовно-правовой литературе точку зрения о том, что погашенная или снятая судимость может учитываться не как отягчающее обстоятельство, а как обстоятельство, характеризующее личность подсудимого Татарников В.Г. Личность виновного и ее влияние на назначение уголовного наказания. Иркутск, 1981. С. 19.. Опасность личности виновного, пишет Г.С. Гаверов, в таком случае должна определяться, например, временем с момента погашения или снятия судимости, особенностями совершенного ранее преступления (однородность либо неоднородность) и т.д. Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976. С. 65.

Показателен, например, приговор по делу М., осужденного Тюменским областным судом, где указано, что "юридически М. считается несудимым, однако судебная коллегия учитывает как характеризующие его сведения данные о том, что он ранее неоднократно был судим за совершенные умышленные преступления Архив Тюменского областного суда за 1999 г. Дело N 2 - 7.". И подобные решения, как показывает изучение судебной практики, неединичные. Естественно, что в таких случаях при определении меры наказания, его усиления в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ и даже при определении меры наказания в соответствии с другими положениями уголовного закона (правила частичного или полного сложения наказаний и т.д.) достаточно высока роль судейского усмотрения, позволяющего учесть конкретные антиобщественные проявления личности. Так, многократное совершение тождественных преступлений при осуждении за предыдущие свидетельствует о стойкой антиобщественной направленности лица. Но при запрете учета предшествующих погашенных или снятых судимостей лица при назначении наказания при рецидиве нельзя исключить их влияние на характеристику личности виновного. В связи со сказанным интерес представляет позиция А.Ф. Зелинского, который пишет, что "личность преступника - это личность человека, совершившего не отдельное правонарушение, а систему преступных действий, то есть преступную деятельность Зелинский А.Ф. Криминальная психология. Киев, 1999. С. 22.". То есть с точки зрения психологии (психологии деятельности) эта система действий должна предполагать постановку цели (наличие сознательного образа желаемого результата), учет внешних условий (постановку задач), выбор определенного способа выполнения действий (техническая сторона выполняемых действий).

Полагаем, что отмеченная позиция об учете погашенных или снятых судимостей вполне соответствует ч.3 ст.60 УК РФ о необходимости учета "личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание". Отмеченное позволяет нам заключить, что в возможности косвенного влияния на назначаемое наказание предшествующих погашенных или снятых судимостей проявляется криминологическая обусловленность назначения наказания при рецидиве преступлений.

Несколько десятилетий назад, когда, по сути, было положено начало исследованиям криминологической обусловленности уголовного права, В.Д. Филимоновым подчеркивалось, что в структуру личности преступника входит в том числе и антиобщественное отношение Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 35.. В свою очередь, нельзя не согласиться с тем, что степень социального отклонения может быть различной. Так, В.Д. Филимонов выделяет: а) простое антиобщественное отношение (когда речь идет о случайных преступниках, о лице, совершившем преступление в силу негативных для него обстоятельств, под воздействием других лиц и т.п.); б) антисоциальная установка как готовность лица совершить преступление. Данным автором также делался очень существенный вывод о том, что содержание общественной опасности личности определяется характером и степенью общественной опасности преступления, которое может быть совершено, а также степенью вероятности совершения лицом нового преступления. Это не означает наказания за "предрасположенность" к преступлениям - в этом проявляется оценка (перспективная) правоприменителем общественной опасности лица. Возможно, что на содержание общественной опасности личности и усиление наказания может оказывать влияние ряд факторов: тождественность вновь совершенного преступления, непродолжительность периода времени между вновь совершенным преступлением и предшествующим осуждением, а также данные о личности виновного, такие, как, например, отказ содействовать в раскрытии преступления или иное негативное постпреступное поведение и т.д.

Как представляется, усмотрение правоприменителя при назначении наказания, варьирование наказания в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ зависят от того, насколько выражено наличие данных признаков. Разумеется, при "полярных" обстоятельствах - положительном постпреступном поведении, нетипичных обстоятельствах преступления (провокации со стороны потерпевшего и т.д.) допустимо ослабление меры наказания.

Согласно древнему правилу "закон решает более справедливо, чем человек", поэтому, четко очертив правила назначения наказания, в особенности при особых формах преступного поведения (в том числе и при рецидиве), можно определить границы судейского усмотрения. Подводя итог, следует сказать, что ряд затронутых вопросов может найти свое дальнейшее развитие при сравнительном изучении наказуемости рецидивной преступности в различные периоды действия уголовного закона, в том числе и УК РСФСР, а также при исследовании криминологической обусловленности назначения наказания Гарманов В.М. Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений // Российский судья, 2005, №3..

2.3 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств
Определяя общие начала назначения наказания, уголовный закон придает особое значение установлению характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного в его совершении лица, учету в правоприменении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Известно, что в разных разделах и главах действующего Уголовного кодекса содержатся нормы, предусматривающие различные основания смягчения и отягчения уголовной ответственности. К ним относятся, например, положения, закрепленные в ч.5 ст.18, ч.5 ст.31, ч.7 ст.35, ст. ст.61 - 69 Общей части УК, квалифицирующие и привилегирующие признаки статей Особенной части УК. Эти нормы имеют единое назначение, базируются на общих принципах уголовного права и фактически представляют собой самостоятельный институт уголовного права, регламентирующий квалифицирующие и привилегирующие признаки, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание. В связи с этим правомерно считать, что система смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств составляет самостоятельный комплекс уголовно-правовых норм, отдельный институт уголовного права.

Для законодательной практики последних лет характерно все более активное использование квалифицирующих и привилегирующих признаков составов преступлений для дифференциации ответственности и наказания. Увеличивается их удельный вес, уточняются формулировки при расширении повторяемости признаков, унифицируется терминология, совершенствуются правовые конструкции как средства законодательной техники. При этом под квалифицирующими признаками состава преступления понимаются указанные в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую, значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности совершенного деяния и личности виновного, что отражается в законодательной оценке содеянного и определении меры ответственности.

Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих признаков получают свое выражение в установлении иных границ наказания, рамок санкции, отличных от санкции за преступление основного состава. В дифференцировании ответственности заключается основная функция квалифицирующих и привилегирующих признаков.

Квалифицирующие и привилегирующие признаки составов преступлений представляют собой сложный комплексный институт уголовного права, имеющий свое функциональное предназначение и находящий нормативное закрепление в Общей и Особенной частях уголовного закона. Следует отметить, что известное "удвоение" структуры правового материала названного института вызывает определенные затруднения в правоприменительной практике, неоднообразное понимание значения некоторых понятий и терминов, отдельные аспекты которых будут рассмотрены в дальнейшем.

В теории уголовного права отмечается, что институт квалифицирующих (привилегирующих) признаков смягчающих и отягчающих обстоятельств обладает самостоятельным предметом правового регулирования, представляя собой совокупность отношений в сфере уголовно-правового регулирования обстоятельств, существенно изменяющих степень общественной опасности совершаемых преступных деяний.

В силу своей относительной цельности он позволяет единообразно регулировать определенные общественные отношения, призван влиять на квалификацию содеянного и дифференцировать уголовную ответственность. При этом наблюдается выраженная тенденция к унификации законодательной формы квалифицирующих признаков, когда кристаллизуются их устойчивые сочетания (например, "группа лиц по предварительному сговору", "с проникновением", "с причинением значительного ущерба"). Юридическое оформление, известная законодательная самостоятельность рассматриваемого института имеет ту особенность, что содержание его норм не обособляется в отдельном структурном подразделении закона, а распределяется в качестве общих положений в различных разделах Общей части и в предметных институтах Особенной части Уголовного кодекса.

Особое место в системе норм квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств занимает комплекс норм, определяющих режим учета предусмотренных законом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Указание в ч.3 ст.60 УК РФ на необходимость учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания имеет своей целью предупредить возможные ошибки правоприменителя и обеспечить предусмотренное уголовно-правовой нормой надлежащее смягчение или усиление наказания при его индивидуализации по конкретным делам. Функциональное назначение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств заключается в том, что они являются средством конкретизации характера и степени общественной опасности преступного посягательства и личности виновного и тем самым существенно влияют на определение судом законного, обоснованного и справедливого наказания.

Анализ сущности и правовой природы установленных законом перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств позволяет сделать вывод, что они представляют собой данные, характеризующие особенности преступного деяния и личности виновного. Эти особенности присущи как объективной, так и субъективной стороне состава преступления. Выделение этих обстоятельств в особую группу оснований для решения вопросов назначения наказания, непосредственно влияющих на его снижение или усиление, допускает рассмотрение их комплекса как самостоятельного обособленного института уголовного права.

Изучение правовой природы этого института, его особенностей как своеобразного явления правоприменительной деятельности, его места в механизме правоприменительной практики позволяет определить смягчающие и отягчающие обстоятельства как средства индивидуализации наказания, установленные законом или признанные судом (в отношении смягчающих обстоятельств), свидетельствующие о снижении или повышении общественной опасности преступного деяния и личности виновного, либо принимаемые во внимание на основе принципов гуманизма и справедливости, всегда подлежащие учету при избрании меры наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в российском уголовном праве. М., 2001. С. 6..

Для определения природы смягчающих и отягчающих обстоятельств известное значение имеет выяснение их соотношения с квалифицирующими и привилегирующими признаками. Анализ смягчающих и отягчающих обстоятельств как квалифицирующих признаков составов преступлений позволяет сделать вывод, что эти обстоятельства, включенные в состав преступления и влияющие на квалификацию деяния, являются конститутивными признаками и их наличие влияет на характер и пределы наказуемости опосредованно, через квалификацию содеянного. Квалифицирующие признаки предназначены для дифференциации уголовной ответственности и связаны со всем комплексом уголовно-правовых последствий преступления, а не только с наказанием, что отличает их от обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, и подчеркивает их самостоятельный характер. Именно наличие их в составе преступления свидетельствует о значительном изменении в уровне общественной опасности по сравнению с той, которая выражена признаками основного состава.

Как известно, законодатель в ряде случаев использует единую терминологию для обозначения обстоятельств, предусмотренных в Общей и Особенной частях УК РФ, что порождает различие во мнениях о правовой природе этих видов обстоятельств. Не вдаваясь в детали возникшего теоретического спора, отметим различие в функциональном значении этих категорий.

Указанные в Общей части УК смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства представляют собой средство индивидуализации наказания, с помощью которого суд может дать в приговоре адекватную оценку степени общественной опасности преступления и лица, его совершившего, назначить справедливое наказание в пределах санкции конкретной статьи Особенной части. Обстоятельства, предусмотренные в нормах Особенной части уголовного закона, выступают как средства дифференциации уголовной ответственности, с помощью которых законодатель конструирует составы преступлений (квалифицированных и привилегированных), определяя типовую степень общественной опасности конкретного преступления.

Общим у сравниваемых видов обстоятельств является их одинаковая направленность в сторону снижения или повышения меры уголовной ответственности и наказания. При этом одну из проблем соотношения обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, указанных в Общей части, и специальных обстоятельств (в частности, квалифицирующих) в Особенной части УК представляет использование законом различных лексических средств для обозначения аналогичных понятий.

Так, пунктом "к" ч.1 ст.63 УК предусмотрено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления "с применением физического или психического принуждения", а при конструировании ряда составов в качестве квалифицирующего признака указано совершение преступления "с применением насилия или угрозы его применения" (ч.3 ст.150 УК), "либо с угрозой его применения" (п. "а" ч.2 ст.141, ч.2 ст.330 УК). Слова "насилие" и "принуждение", в сущности, - синонимы, а угроза применения насилия является формой психического принуждения.

Следствием того, что в Общей и Особенной частях УК используются различные лексические средства для обозначения, в сущности, одного и того же понятия, могут явиться ошибки в правоприменительной практике, когда имеет место повторный учет одного и того же по содержанию отягчающего обстоятельства.

Так, судебные коллегии Верховного Суда Российской Федерации неоднократно отмечали неправильность применения такого квалифицирующего признака, как "корыстные побуждения" при совершении насильственных посягательств на собственность. Например, Ж. и К. наряду с другими преступлениями были признаны судом виновными в покушении на умышленное убийство, сопряженное с разбоем, совершенное группой лиц по предварительному сговору из корыстных побуждений. Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации приговор изменила, исключив из него указание об осуждении этих лиц по признаку "из корыстных побуждений" (п. "з" ч.2 ст.105 УК) в связи с тем, что квалифицирующий признак убийства, "сопряженного с разбоем", предполагает корыстный мотив совершения данного преступления и дополнительная квалификация по признаку, указанному в том же пункте "з" ч.2 ст.105 УК РФ, является излишней Определение N 4-087/00 по делу Жукова и Козлова // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 8. С. 18..

Аналогичные решения выносились судами и в иные годы.

Неоднократные повторения судами приведенной модели применения квалифицирующего признака, несмотря на указание Верховного Суда Российской Федерации на их ошибочность, наводит на мысль об убежденности судей в том, что при квалификации деяния допустимо указание на близкие, но не совпадающие полностью признаки, если законодатель считает возможным их называть в одном пункте перечня квалифицирующих убийство обстоятельств (п. "з" ч.2 ст.105 УК РФ): убийство из корыстных побуждений, а равно сопряженное с разбоем.

Совокупность норм, составляющих субинститут обстоятельств, смягчающих наказание, включает круг типичных обстоятельств, относящихся к преступлению, существенно снижающих общественную опасность деяния и (или) личности преступника и в связи с этим регулирующих вопросы смягчения наказания, назначаемого виновному. Некоторые смягчающие обстоятельства могут сопутствовать самым различным преступлениям и в этом смысле могут рассматриваться как типовые. Поэтому они закрепляются в Общей части УК. Совокупность норм, предусматривающих обстоятельства, смягчающие наказание, и условия их применения образуют видовой институт уголовного права, являющийся неотъемлемой составной частью более общего - родового института назначения наказания.

Последовательная классификация этих обстоятельств затруднена ввиду отсутствия единого критерия деления. Но анализ различных особенностей смягчающих обстоятельств позволяет разделить их по основанию - силе влияния на определение наказания, при этом выделяя:

1) основные (типовые),

2) особо смягчающие и 3) исключительные смягчающие обстоятельства.

К основным смягчающим наказание обстоятельствам, указанным в УК РФ, могут быть отнесены следующие:

1) совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств;

2) несовершеннолетие виновного;

3) беременность виновной;

4) наличие малолетних детей и иждивенцев у виновного при реальной заботе о них;

5) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

6) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

7) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившиеся поводом для совершения преступления.

Особо смягчающими обстоятельствами могут быть признаны:

1) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;

2) оказание доврачебной, медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Исключительными смягчающими обстоятельствами могут быть признаны:

1) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны; задержание лица, совершившего преступление; крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения;

2) исключительная противоправность поведения потерпевшего (насилие, издевательство, тяжкое оскорбление (ст.107 УК), явившаяся поводом для совершения преступления. Закон не конкретизирует признаки исключительности смягчающего обстоятельства, обращая внимание судьи лишь на некоторые направления, подлежащие анализу и оценке: мотивы преступления, роль виновного при соучастии, его поведение во время или после совершения преступления, активное содействие раскрытию преступления. Основной общий критерий для установления исключительности: наличие этого обстоятельства должно существенно уменьшать общественную опасность преступления. Законодатель предоставляет судье право признавать исключительными как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, если они отвечают этому критерию.

Страницы: 1, 2, 3