Одним із важливих конституційних прав громадян є право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42 Конституції України). У Концепції переходу України до ринкової економіки проголошено свободу підприємництва, яка базується на: а) наданні правових гарантій вільного підприємництва, включаючи гарантії права на майно, вироблену продукцію, вільний вибір партнерів за прямими зв'язками, здійснення експортно-імпортних операцій, самостійне використання прибутку (доходу); б) створенні рівних можливостей для розвитку всіх видів підприємницької діяльності, основаних на різних формах власності.

У регулюванні відносин, пов'язаних зі здійсненням підприємницької діяльності, значну роль мають відіграти новий Цивільний1 (далі -- ЦК) та Господарський (далі -- ГК) кодекси України, норми яких створюють стабільну основу правового регулювання майнових та особистих немайнових відносин у всіх сферах громадянського суспільства. Важливе значення цих актів законодавства полягає також у тому, що правове регулювання зазначених відносин спирається на непорушні принципи свободи особи, свободи власності, свободи договору і підприємництва, що забезпечені у своїй реалізації належними механізмами судового захисту. В ЦК, зокрема, містяться норми, які визначають правове становище фізичної особи як підприємця (статті 50--54), правове становище підприємницьких товариств (господарських товариств, виробничих кооперативів) як суб'єктів цивільно-правових відносин (статті 81--166), а також відображають специфіку окремих договірних зобов'язань з участю суб'єктів підприємницької діяльності.

Разом з тим, у Господарському кодексі дублюються окремі положення щодо суб'єктів підприємництва (зокрема господарських товариств і виробничих кооперативів -- статті 79--112), визначено правовий статус підприємств та їх об'єднань як суб'єктів господарювання (статті 62--78,113--127), закріплені деякі загальні положення про господарські зобов'язання, зокрема господарські договори, що укладаються в окремих галузях господарювання (статті 173--208, 258--410), а також відповідальність за господарські правопорушення (статті 216--257) тощо.

Поняття і риси підприємництва розкриваються у ст. 42 ГК: підприємництво -- це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. З ГК). Отже, основними ознаками підприємницької діяльності є: 1) ініціативність і самостійність; 2) систематичність; 3) діяльність на власний ризик підприємця; 4) мета -- одержання прибутку. Н. О. Саніахметова до ознак підприємництва відносить також: а) творчий та інноваційний характер цієї діяльності; б) самостійну юридичну відповідальність; в) соціально відповідальний характер.

Самостійна ініціатива -- це вияв особою на власний розсуд винахідливості, кмітливості, прийняття власних рішень у господарській діяльності. Систематичність означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг. Ризиковий характер підприємництва пов'язаний як з можливістю одержання позитивних результатів (прибутку), так і настанням несприятливих наслідків (збитків) від такої діяльності, які не завжди можна передбачити і запобігти їм.

Одержання прибутку (доходу) -- мета діяльності з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, адже результати діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг на оплат-них засадах, а в ціну товару (послуги) включається і можливий прибуток (дохід). Творчий та інноваційний характер підприємництва виявляється у пошуку нових можливостей, запровадженні нововведень в організації та веденні власної справи. Щодо ознак самостійної юридичної відповідальності та соціальної відповідальності підприємця, на які звертає увагу Н. О. Саніахметова, то вони притаманні всякій соціально значимій діяльності (управлінській, культурно-освітній тощо), яка проводиться у певних правових формах. Безумовно, в міру зростання ваги та авторитету бізнесових структур в економічній структурі суспільство і держава пред'являтимуть до них дедалі більші вимоги соціальної відповідальності. Зрештою, у підприємництві та ринковій економіці вбачається реальний шлях виходу нашого суспільства з глибокої кризи і створення гідних людини умов життя.

Відповідно до ст. 43 ГК підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Свобода підприємницької діяльності розкривається через її принципи, закріплені у ст. 44 ГК. Зокрема підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Суб'єкти підприємництва

1. Підприємництво в Україні може здійснюватись у будь-яких організаційно-правових формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Підприємництво ведеться або шляхом створення засновником (засновниками) для цієї мети юридичної особи або без створення юридичної особи (індивідуальна підприємницька діяльність).

Відповідно до статей 80 і 81 ЦК юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем і відповідачем у суді. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна. Залежно від порядку створення юридичні особи поділяються на юридичних осіб приватного або публічного права.

За організаційно-правовою формою (ст. 83 ЦК) юридичні особи можуть створюватись у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом (наприклад у формі підприємства -- ст. 62 ГК). Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом. Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або як виробничі кооперативи.

Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками. Установою є організація, створена однією чи кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна (ч. З ст. 83 ЦК). Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню (ст. 86 ЦК).

Господарський кодекс однією з організаційно-правових форм підприємництва називає також підприємства. Відповідно до ч. 1 ст. 62 ГК підприємство -- це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади, або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів:

приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);

підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності):

комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади;

державне підприємство, що діє на основі державної власності;

підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності).

В Україні можуть діяти також інші види підприємств, передбачені законом (ч. 1 ст. 63 ГК).

Суб'єктами підприємницької діяльності визнаються також об'єднання підприємств, якими є господарські організації, утворені у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань. Організаційно-правовими формами об'єднань підприємств вважаються асоціації, корпорації, консорціуми, концерни, інші об'єднання підприємств, передбачені законом (статті 118 і 120 ГК).

2. Право на здійснення підприємницької діяльності, не забороненої законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю, тобто з досягненням повноліття (18 років). Відповідно до ч. З ст. 35 ЦК повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю. За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи за умови державної реєстрації її як підприємця в порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 50 ЦК, ч. 1 ст. 128 ГК). Підприємницька діяльність деяких категорій громадян може бути обмежена законом. До них належать, зокрема, депутати, посадові та службові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ст. 42 Конституції України).

Всі юридичні особи та фізичні особи, які бажають займатись підприємницькою діяльністю, підлягають державній реєстрації, яка здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -- підприємців» від 15 травня 2003 р.

Для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору чи надіслати рекомендованим листом з описом вкладення такі документи:

-- заповнену реєстраційну картку;

-- копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом;

-- два примірники установчих документів;

-- документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи.

У разі якщо проводилося резервування найменування юридичної особи, додатково подається довідка з Єдиного державного реєстру про таке резервування найменування. У випадках, передбачених законом, до зазначених вище документів додатково подається копія рішення органів Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію суб'єктів господарювання. Якщо для юридичної особи встановлені певні вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу), при державній реєстрації додатково подається документ, що підтверджує внесення засновниками вкладів до статутного фонду юридичної особи в розмірі, який встановлений законом. При державній реєстрації відкритого акціонерного товариства додатково подається звіт про проведення підписки на акції, який засвідчено Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України, а при реєстрації фермерського господарства, крім того, подається копія Державного акта на право приватної власності засновника на землю або копія Державного акта на право постійного користування землею засновником, або нотаріально посвідчена копія договору про право користування землею засновником, зокрема на умовах оренди. У разі державної реєстрації юридичної особи, засновником якої є іноземна юридична особа, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, банківського або судового реєстру (ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -- підприємців» від 15 травня 2003 р.).

Для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, надає державному реєстратору за місцем проживання такі документи:

-- заповнену реєстраційну картку;

копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб--платників податків та інших обов'язкових платежів;

документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації.

За відсутності підстав для відмови в проведенні державної реєстрації фізичної особи--підприємця державний реєстратор вносить до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації на підставі відомостей реєстраційної картки. Строк державної реєстрації фізичної особи--підприємця не повинен перевищувати двох, а щодо юридичної особи -- трьох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації.

Документом, що засвідчує факт внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію юридичної особи або фізичної особи--підприємця, є свідоцтво про державну реєстрацію, яке видається заявникові державним реєстратором. Разом із свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи засновникові або уповноваженій ним особі видається один примірник оригіналу установчих документів з відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи--підприємця надсилає відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про державну реєстрацію для взяття цих осіб на облік.

Законодавчими актами можуть бути встановлені особливості державної реєстрації окремих організаційних форм підприємництва. Так, реєстрацію банків здійснює Національний банк України (ст. 17 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р.).

Відмова в проведенні державної реєстрації юридичної особи чи фізичної особи--підприємця може бути оскаржена в суді.

Зміни до установчих документів юридичної особи, а також зміна імені або місця проживання фізичної особи--підприємця підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру. Зокрема для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи засновники (учасники) або уповноважений ними орган чи особа повинні надати особисто або надіслати рекомендованим листом з описом вкладення такі документи:

заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів;

нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу, яким затверджено зміни до установчих документів;

оригінал установчих документів юридичної особи з відміткою про їх державну реєстрацію;

два примірники змін до установчих документів юридичної особи та два примірники установчих документів у новій редакції;

документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації змін до установчих документів (п. 1 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб--підприємців»).

Межі підприємницької діяльності в Україні

1. Проголошуючи свободу підприємницької діяльності, закон, разом з тим, встановлює й певні обмеження (межі) її здійснення. Це, по-перше, стосується кола суб'єктів, які можуть здійснювати ту чи іншу діяльність, і по-друге, переліку видів діяльності, які з огляду на шкідливий вплив на здоров'я людини, довкілля або загрозу безпеці держави потребують спеціального дозволу (ліцензії).

Відповідно до ч. З ст. 91 ЦК юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії), а в ч. З ст. 43 ГК зазначається, що перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюється виключно законом.

У початковій редакції ст. 4 Закону України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. передбачалося лише 11 видів діяльності, які не можуть здійснюватися без спеціального дозволу (ліцензії), що його видає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган. До таких видів діяльності належать: пошук (розвідка) та експлуатація родовищ корисних копалин; виготовлення та реалізація медикаментів і хімічних речовин; медична практика; юридична практика тощо. Згодом шляхом внесення змін до зазначеної статті Закону «Про підприємництво» кількість видів діяльності, які потребують ліцензування, сягнула понад 130 видів, що свідчило про посилення адміністративного впливу держави на підприємницьку діяльність. Згодом цей перелік був значно скорочений (до 60 видів), проте й він є досить широким. Нині перелік видів підприємницької (господарської) діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлений Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Разом з тим держава обмежує діяльність, пов'язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів. Обмежується також діяльність, пов'язана з реалізацією зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-пси-хіатрігчних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх косміч-ними запусками з будь-якою метою, і деякі інші види діяльності.

Умовою здійснення торговельної діяльності за готівку, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток, діяльності у сфері торгівлі іноземною валютою, діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу і побутових послуг, що провадяться суб'єктами підприємницької діяльності, є одержання ними торгового патента. Торговий патент -- це державне свідоцтво, що засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності або його структурного (відокремленого) підрозділу займатися вищезазначеними видами підприємництва. Право суб'єкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування при здійсненні такої діяльності засвідчується спеціальним торговим патентом (ст. 2 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р.).

2. Розвиток і зміцнення підприємництва, особливо у сфері приватного сектора економіки та малого бізнесу, залежить від виваженої та стабільної політики держави у цій сфері. Незважаючи на проголошені в законі форми державної підтримки підприємництва, заборону державним органам втручатися у господарську діяльність підприємців, досвід законодавчого регулювання підприємницьких відносин свідчить про занадто велику «зарегульованість» цієї діяльності. Так, «правове поле», яке сьогодні регулює бізнес і діяльність суб'єктів підприємництва, складається з 4 кодексів, 89 законів, 18 указів Президента України, 397 постанов Кабінету Міністрів України, 8961 підзаконного акта міністерств і відомств, 17325 інструкцій та роз'яснень, близько 200 постанов і правил органів місцевого самоврядування.

На жаль, дедалі більшої сили набуває так звана «війна законів», що проявляється у виданні суперечливих, паралельних або навіть взаємовиключних юридичних актів, які немов би нейтралізують один одного. Нерідко підзаконні акти стають «надзаконними». Заплутаність нормативно правової бази дає простір для волюнтаристських дій посадових осіб різних владних структур. З'являється основа для бюрократичної сваволі, правового нігілізму з боку як державних і муніципальних службовців, так і самих підприємців.

Тому нагальною є проблема значного скорочення числа нормативних та інших правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність, передусім усунення розбіжностей між положеннями Цивільного і Господарського кодексів, що регулюють підприємницькі, зокрема договірні, відносини.

У нинішніх умовах важливим є дотримання органами державної влади і суб'єктами господарювання основних засад державної регуляторної політики держави у сфері господарської діяльності. Як зазначено у статтях 3 та 4 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 р.1, ця політика спрямована на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб'єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, які встановлені Конституцією та законами України. Регуляторна державна політика у сфері господарювання має здійснюватись на принципах доцільності, адекватності, ефективності, збалансованості, передбачуваності, прозорості та врахування громадської думки.

Література

1. Конституція України.

2. Вісник Центру комерційного права. -- 2005. -- № 20. -- С. 8

3. Коментар до Господарського кодексу України. - 2008 р.

4. Варналій 3.С, Кампо В.М., Миронова Г.А., Росіхіна В.Ю. Деякі теоретичні проблеми права і державної політики у сфері підприємницької діяльності в Україні // Актуальні проблеми права і державної політики у сфері підприємницької діяльності в Україні: 36. наук, праць. -- К., 2004. -- С. 24.