Нині ідея аналізу тенденцій розвитку приватного права знаходить свій прояв не лише в рамках магістерських доповідей, окремих публікацій вчених-цивілістів та монографічних дослідженнях, а й у проведенні науко-практичної конференції міжнародного рівня "Актуальні проблеми цивільного законодавства у пост кодифікаційний період".

Виходячи із обмеженості обсягу реферативного дослідження, автор не ставить собі за мету дослідити всі тенденції розвитку приватного права, а пропонує, спираючись на недавні публікації, окреслити напрями розвитку приватного права в сучасний період.

В дослідженні першочерговим є визначеність із термінологічним апаратом. Автор роботи, користуючись юридичною енциклопедією, надає визначення приватного права, стисло оглядає значення поділу права на відповідні дві підсистеми: приватну і публічну.

Одразу слід зазначити, що в даній роботі поняття "приватне право" ототожнюється із поняттям "право цивільне", що є історично та методологічно обґрунтованим. Зокрема, професор Покровський Й. О. в "Основных проблемах гражданского права" вказує, що термін "цивільне", або "приватне", право відомий із давніх-давен. Вже стародавні римські юристи оперують із цим терміном, розподіляючи всю загальну спільність права на дві великі сфери - сферу права публічного (jus publicum) и сферу права приватного, або цивільного (jus privatum, або jus civile) [1, 359].

Окреслюючи аспекти розвитку приватного права слід піти по шляху інституціонального огляду приватноправової матерії на предмет виявлення в ній нових віяній, декотрі з яких мають прогресивний характер, а деякі не завжди відповідають природі приватного права і потребують детального обґрунтування свого запровадження.

1. Поняття та характеристика приватного права

Приватне право - система норм, які регулюють відносини, засновані на приватних інтересах, незалежності та ініціативи індивідуальних власників і об'єднань (корпорацій) у їх майновій діяльності та особистих стосунках. На відміну від публічного права, яке регулює і захищає загальні (публічні) інтереси держави, приватне право спрямоване на захист приватних інтересів відповідно до принципів свободи та рівності всіх суб'єктів. Воно ґрунтується на координації відносин між суб'єктами.

У сфері приватного права держава утримується від безпосереднього та владного регулювання відносин між відповідними суб'єктами і надає їх можливість самостійно регулювати їх між собою. Отже, приватне право є системою юридичної децентралізації (на відміну від публічного права, в якому діє зворотній принцип - принцип централізації), а сама держава виконує роль захисника відносин, встановлених приватними особами[4, 87].

Сьогодні визнано, що публічне право і приватне право не повинні знаходитися у підпорядкуванні, оскільки виступають двома рівними правовими системами зі своїми сферами і методами регулювання [12, 27].

Крім наукового значення питання розподілу права на публічне та приватне стало нині важливим для процесів право творення та правозастосування. При правотворенні, зокрема законотворенні, мають бути дотримані відповідні критерії розмежування. Принцип існування приватного і публічного права означає, що приватні за своєю природою відносини не можуть бути врегульовані на основі методу і принципів публічного права, а публічні - за допомогою приватноправових методів.

При правозастосуванні фізичні та юридичні особи, насамперед органи державної влади та органи місцевого самоврядування, посадові і службові особи, мають усвідомлювати існування загально-дозвільного принципу ("дозволено все, що прямо не заборонено у законі") у приватних відносинах та спеціально-дозвільного ("дозволено тільки те, що прямо передбачено у законі") у публічних відносинах [5, 160].

2. Загальна характеристика тенденцій приватного права

Тенденції сучасної вітчизняної цивілістики відображають основні проблеми та напрями розвитку українського суспільства, держави і права. В той же час без належних наукових засад розвивається процес застосування цивілістичних конструкцій галузями публічного права (адміністративний договір, адміністративні послуги, податкові застава і порука тощо). Така невідповідність теорії з правозастосовною діяльністю не сприяє формуванню одноманітної судової практики, створює загрозу викривленого розуміння сутності і можливої дискредитації таких правових новел.

Одна з причин подібного "відставання" науки пов'язана з неналежним залученням науковців до нормотворчої діяльності і формування судової практики. На сучасному етапі через недосконалість системного правового регулювання роль судової практики зросла настільки, що навіть серед науковців-цивілістів можна почути думку про надання нормативної сили роз'ясненням Верховного Суду України.

Зокрема актуальними в доктрині і правозастосовній практиці є питання щодо створення цивілістичних концепцій ринків нерухомості і фінансових послуг, способів і меж судового захисту, ефективної системи судочинства, помірності публічних обмежень приватних прав тощо.

Характерна особливість сучасного стану української цивілістики переважно визначається потребами тлумачення сучасних актів кодифікації приватного законодавства в сфері приватного права (Цивільного, Сімейного, Господарського кодексів України) [9, 47].

3. Окремі тенденції речового права

Першою такою негативною ознакою нашого часу є відсутність логічної, послідовної, збалансованої правової політики. Це явище насамперед зумовлено різними чинниками, основним із яких є відсутність чіткої економічно політики в державі. Крім цього, наявність цього явища призводить до відсутності елементарного порядку в нормотворчій діяльності. У свою чергу цей стан призводить до такої небезпечної тенденції, яку б ми назвали "кодексна перфектизація", що проявляється у нескінченному внесенні змін та доповнень до існуючих кодифікованих нормативно-правових актів. Її прикладом може стати історія внесення змін та доповнень до Цивільного кодексу України. Адже вступивши в силу лише 1.01.2004 року, щодо вдосконалення цього кодифікаційного акта цивільного законодавства вже було внесено на розгляд до Верховної Ради України більше 130 (!) законопроектів, 29 із яких на сьогодні прийняті та діють як чинні зміни і доповнення. Виникає запитання: чи справді такий вже поганий наш Цивільний кодекс, що трішки більш ніж за п'ять років у ньому вже знайдено більше сотні "дір", які підлягають терміновому "латанню"? відповідь очевидна. Звичайно ж, ні. Адже якщо окремі із положень і справді усувають певні неточності, які були допущені на стаді прийняття нового Цивільного кодексу України, то велика кількість положень сповнена просто елементарним нерозумінням сутності цивільного законодавства [11, 58-59].

Так, наприклад, необхідно критично поставитися до передчасного введення в систему приватного права України конструкції довірчої власності як особливого виду права власності (ч. 2 ст. 316 Цивільного кодексу України). При цьому ніде більше в законодавстві не відображено поняття, зміст, особливості здійснення та захисту цього виду власності.

Професор Майданик Р.А. з цього приводу вказує, що юридична наука не завжди встигає за вимогами практики, яка нерідко створює малодосліджені сучасною юридичною наукою юридичні конструкції. Подібна ситуація виникла з інститутом довірчої власності [9, 47].

Закріплене у ч. 2 ст. 1029 Цивільного кодексу України положення про право довірчо власності управителя майном є новим для цивілістики України і переважної більшості країн континентального права, в законодавстві яких за відсутності загального поняття цього правового інституту використовуються лише окремі його різновиди (зокрема, забезпечувальне право власності, що ґрунтується на угодах з передачі майна у власність як спосіб забезпечення виконання зобов'язання).

Відповідно до ч. 2 ст. 316 Цивільного кодексу України право довірчої власності є особливим видом права власності, що виникає внаслідок закону або договору управління майном. Особливості права довірчої власності полягають: у здійсненні його особисто довірчим власником виключно для досягнення мети управління майном, визначеної установником, а також у наявності інших обмежень здійснення цього права, які можуть бути встановлені установником у договорі управління майном або передбачені законом.

За своєю юридичною природою довірча власність є належними довірчому власнику речовим правом, обтяженим зобов'язанням діяти в чужому інтересі [3, 693].

На думку професора Р. Стефанчука, не зовсім юридично виваженим видається доповнення частиною другою статтю 190 Цивільного кодексу України, відповідно до якого між поняттям "майнове право" та "речове право" ставиться знак тотожності, ігноруючи при цьому такі різновиди майнових прав, як зобов'язальні, корпоративні, виключні та інші цивільні права. Але це все належить до категорії "маємо те, що маємо". Хоча із такими узаконеними недолугостями" треба боротися [11, 59].

У якості виходу із такої ситуації професором Р. Стефанчуком пропонується дотримання ідеї системності Цивільного кодексу України, під якою слід розуміти забезпечення доктринальної структурованості та непорушності принципів побудови Цивільного кодексу України. В цьому контексті є приклад Російської Федерації, в якій створено такий орган, як кодифікаційна рада, яка буде давати висновки, як той чи інший законопроект впливає на системну єдність кодифікованого акта [11, 60].

Як говорить стародавня приказка: "Все нове - це добре забуте старе". Так зокрема сталося із одним із інститутів речового права, а саме із інститутом речових прав на чуже майно, який знайшов своє закріплення в чинному Цивільному кодексі України.

За часів Стародавнього Риму, римського приватного права паралельно з цивільно-правовим інститутом "право власності" виник, розвивався і існує у сучасний період інститут "речові права на чуже майно". За радянських часів цей інститут не визнавався, хоча фактично існували цивільні відносини подібні до тих, що складаються за цим інститутом.

Речові права на чуже майно виникають на основі права власності. Інститут речових прав на чуже майно як окремий, незалежний від права власності, об'єкт цивільного права існувати не може. Про такий зв'язок із правом власності свідчить сама назва цього інституту [2, 663].

Однак речові права на чуже майно є самостійним об'єктом цивільного права, який обтяжує право власності. Відродження інституту речових прав на чуже майно пов'язано із ускладненням цивільного обороту, потреби якого вимагають ефективного використанням майна. Оскільки власник далеко не завжди спроможний забезпечити ефективність використання свого майна, то він змушений передати іншій особі речове право на свою власність (емфітевзис та суперфіцій) або надати право обмеженого використання свого майна для досягнення ефективності використання чужого майна (сервітут).

4. Тенденції розвитку зобов'язального права

Щодо тенденцій розвитку договірного права, то слід відмітити, що на сучасному етапі його розвиту має місце розподіл договорів на цивільно-правові, господарсько-правові та адміністративні.

Стосовно господарських договорів О. А. Беляневич відстоює існування господарського договірного права як сукупності господарсько-договірних норм, що регулюють усі стадії існування договірного зобов'язання, включаючи переддоговірну стадію (стадію укладення господарського договору); воно є складним інститутом господарського права, в якому вирізняються загальні положення про договори та спеціальні норми про окремі види господарських договорів [6, 107].

Аналізуючи конструкцію адміністративного договору, слушно навести позицію Н. С. Кузнецової, яка вказує, що "нині ми маємо відстояти розуміння єдності цивільно-правового договору в протистоянні з певними представниками адміністративного права у зв'язку із широким застосуванням поняття публічного договору. Не можна обґрунтувати жодними аргументами ідею належності, скажімо, договору про оренду ЦМК, що укладається ФДМУ, до категорії публічних договорів. Договір оренди, незалежно від суб'єктивного складу, залишається цивільно-правовим договором" [8, 13].

Шляхом поєднання приватноправових та публічно-правових елементів створюються штучні утворення на кшталт адміністративного договору, що не може бути прийнятним, виходячи із розуміння юридичної природи договірних правовідносин, яка в ідеалі мала б впливати на обрання відповідних інструментів для правового регулювання цих правовідносин.

Важливою тенденцією розвитку цивільного і, зокрема, договірного права є зближення та взаємопроникнення елементів речових, зобов'язальних та інших правовідносин. Це проявляється насамперед у договорах, спрямованих на перехід права власності від відчужувача до набувача майна (купівля-продаж, поставка, міна, дарування, довічне утримання, рента тощо. Прикладом договірної конструкції, в якій поєднуються речові та зобов'язальні елементи правовідносин, є договір управління майном [9, 10].

Професор В. Луць, підкреслюючи розширення свободи волевиявлення сторін при укладенні договорів у певних сферах економічних відносин, зокрема, тих, які в умовах командно-адміністративної системи формувались на основі планових приписів, відзначає також протилежну тенденцію, яка властива сучасному договірному праву зарубіжних країн. Вказується, що з метою захисту інтересів слабкої сторони договору та забезпечення збалансованого розвитку майнового обороту запроваджується ряд обмежень дії принципу свободи договору, що проявляються, зокрема, в інтенсивному розвитку антимонопольного законодавства, законодавства про захист прав споживачів, державному регулюванні ціноутворення, регулювання якості товарів, робіт і послуг тощо [9, 9].

Така тенденція має місце у зв'язку із потребами часу, який робить нові виклики цивільно-правовому регулюванню. В той же час відсутність глибокого праворозуміння породжує не тільки недосконалі, а й прямо небезпечні правові конструкції, які поєднують в собі різнорідні інститути.

Як вказує професор Доврерт: "Відповідно до доктрини природного права цивільно-правові відносини існують об'єктивно. Всі вони мають такий природний генний код, як юридична рівність учасників, їх вільне волевиявлення та майнова самостійність" [7, 15].

Тому такий "генетичний код" має стати тим індикатором, за допомогою якого ми завжди зможемо відокремити сферу права приватного від публічно-правової сфери і застосувати до кожної з цих сфер притаманні за її природою інститути та засоби регулювання.

Висновок

Опрацювавши тему дослідження можна зробити підсумок, що на сьогоднішньому етапі розвитку приватного права визначальну роль відіграють процеси уніфікації, гармонізації та конвергенції.

Торкаючись питання конвергенції правових систем є потреба відмітити запровадження англо-американського інституту довірчої власності в українське приватне законодавство. Маючи розвинуті традиції континентальної правової сім'ї вітчизняне законодавство отримала відповідну норму, яка не узгоджується із класичною конструкцією права власності.

Продовжуючи аналіз тенденцій речового права слід відмітити проблему співвідношення понять "речові права" та "майнові права". Вказані поняття із усією очевидністю повинні мати відмінний зміст і співвідноситися за своїми об'ємами як загальне (майнові права) та окреме (речові права).

В контексті тенденцій зобов'язального права в роботі підіймається проблема поширення цивільно-правових інститутів на невластиві таким інститутам правовідносини (наприклад, адміністративні послуги), а також проблема введення адміністративних елементів в цивільно-правові конструкції (наприклад, адміністративний договір).

Як засіб подолання негативних тенденції автором підтримуються пропозиції, висловлені ученими-цивілістами на Міжнародній конференції, яка проходила в стінах нашого університету 8 - 9 жовтня. Зокрема слушною є постановка питання про: розробку концепції розвитку цивільного законодавства України; недопустимість виймання цивільних інститутів із Цивільного кодексу; недопустимість регулювання приватних відносин підзаконними актами; визнання примату Цивільного кодексу як акту, що утворює систему приватного права України.

Література

1. Антологія української юридичної думки. В 6 т. /Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова) та ін. Т. 6 Цивільне право / Упорядники: Я.М. Шевченко, І.Б. Усенко, Г.П. Тимченко, Т.І. Бондарук, С.Є. Морозова; відп. редактор Я.М. Шевченко. - К.: Видавничий Дім "Юридична кника", 2003. - 584 с.

2. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. - 3-є вид., перероб. і доп. /За ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - Т.I. - 832 с.

3. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. - 3-є вид., перероб. і доп. /За ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - Т.II. - 1088 с.

4. Юридична енциклопедія: В 6. т. /Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. - К.: "Укр. енцикл.", Т. 5: П - С. - 2003. - 736 с.

5. Банчук О. Публічне і приватне право: історія українських вчень та сучасність. - К.: Конус-Ю, 2008. - 184 с.

6. Беляневич О.А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти): моногр. /О.А. Беляневич. - К., 2006. - С.107.

7. Довгерт А. Методологічне значення ідеї наднаціонального цивільного права/ Право України. 2009. №8. С. 15 - 19.

8. Кузнєцова Н. Основні методологічні засади сучасного цивільного права України/ Право України. 2009. №8. С. 12 - 14.

9. Луць В. Тенденції розвиту договірного права України в сучасних умовах/ Право України. 2009. №8. С. 8 - 11.

10. Майданик Р. Сучасна вітчизняна цивілістика: наукові центри, напрями, тенденції/ Юридична Україна. 2009. №2. С. 41 - 48.

11. Стефанчук Р. Шляхи реформування цивільного законодавства: погляд на захід та схід/ Право України. 2009. №8. С. 53 - 61.