Руководитель частного охранного предприятия заключил с Поповым договор возмездного оказания услуг по обслуживанию электронных и электрических приборов. Проработав год, Попов потребовал от работодателя предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска и оплаты больничного листа за дни болезни. Руководитель предприятия отказал Попову в удовлетворении его требований, ссылаясь на Гражданский кодекс РФ, мотивируя тем, что на Попова законодательство о труде не распространяется.

Прав ли руководитель? В чем отличие гражданско-правового и трудового договоров?

Так как Попов заключил договор возмездного оказания услуг, который регулируется Гражданским Кодексом Российской Федерации, то законодательство о труде на него не распространяется. Однако, часть 4 статьи 11 Трудового Кодекса Российской Федерации устанавливает дополнительную гарантию «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

Из определения трудового договора в статье 56 Трудового Кодекса Российской Федерации можно выделить, что работник, заключивший трудовое соглашение «…обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию…» Трудовой кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009., а в гражданско-правовом договоре (в данном случае - договор возмездного оказания услуг) осуществляет определенную деятельность, совершает определенные действия. более узкий, но также не вполне определенный смысл придает понятию услуг Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 02.12.2008). В нем это понятие представлено лишь как предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение потребностей других лиц, за исключением деятельности, осуществляемой на основе трудовых правоотношений Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 02.12.2008). .

В трудовом договоре труд работника организационно оформляется указанием его конкретной трудовой функции, то есть работы по определенной должности, профессии, специальности либо конкретного вида поручаемой работнику работы, в отличие от гражданско-правовых договоров, в которых предметом выступает не сам труд, а его результат.

Элемент подчинения одной стороны договора другой отличает трудовой договор от любой гражданско-правовой сделки, в которой стороны признаются равными. В трудовых отношениях процесс труда организует работодатель, поэтому труд работника несамостоятелен, зависим от работодателя. Лицо, заключившее гражданско-правовой договор (в данном случае, возмездного оказания услуг), самостоятельно, на свой страх и риск организует свою трудовую деятельность по выполнению договорных обязательств, само планирует режим работы, график исполнения заданий, использует чаще всего свои материалы и инструменты.

Трудовой договор имеет возмездный характер, работодатель обязан своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Понятие «заработная плата» характерно только для трудовых отношений. В гражданско-правовых договорах денежные выплаты принято называть вознаграждением (статья 972 Гражданского Кодекса Российской Федерации) Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (с изменениями на 12.07.2009). или ценой договора (статья 424 ГК РФ) Там же.. Характерными особенностями заработной платы по трудовому договору являются: установление государством ее минимального размера (статья 133 Трудового кодекса РФ) Трудовой кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009.; установление законодателем периодичности ее выплаты - не реже чем каждые полмесяца (статья 136 ТК РФ) Там же.; ограничение удержаний из заработной платы (статья 137, 138 ТК РФ) Там же.; сохранение заработной платы полностью или частично в некоторых случаях, когда работник не выполняет свою работу по уважительным причинам.

Задача № 2

Работодатель организации обратился в органы местного самоуправления с просьбой запретить деятельность профсоюза, созданного в его организации. При этом он ссылался на то, что профсоюз не зарегистрирован, вмешивается в его решения по условиям труда и трудовых договоров при приеме на работу, требует заключение коллективного договора.

Коков порядок создания профсоюзов и чем регулируется их деятельность? Подлежит ли удовлетворению просьба работодателя?

Часть 1 статьи 29 Трудового Кодекса РФ определяет, что «представителями работников в социальном партнерстве являются: профессиональные союзы и их объединения…». Пункт 1 статьи 2 Федерального закона РФ от 12 января 1996г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» дает определение профсоюза как «добровольное общественное объединение граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемое в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов» Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008).. Статья 5 ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» закрепляет независимость профсоюзов:

1. Профсоюзы независимы в своей деятельности от органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, работодателей, их объединений (союзов, ассоциаций), политических партий и других общественных объединений, им не подотчетны и не подконтрольны.

2. Запрещается вмешательство органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц в деятельность профсоюзов, которое может повлечь за собой ограничение прав профсоюзов или воспрепятствовать законному осуществлению их уставной деятельности Там же..

Порядок государственной регистрации профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций в качестве юридических лиц (Статья 8 ФЗ «О профессиональных союзах…»).

1. Правоспособность профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации в качестве юридического лица возникает с момента их государственной регистрации, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с учетом установленного настоящим Федеральным законом специального порядка государственной регистрации профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций.

Государственная регистрация профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации в качестве юридического лица осуществляется в уведомительном порядке.

Для государственной регистрации профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации общественных объединений (далее - федеральный орган государственной регистрации), или его территориальный орган в субъекте Российской Федерации по месту нахождения соответствующего профсоюзного органа представляются подлинники либо нотариально удостоверенные копии уставов или положений о первичных профсоюзных организациях, заверенные копии решений съездов (конференций, собраний) о создании профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций, об утверждении уставов или положений о первичных профсоюзных организациях, перечней участников - соответствующих профсоюзов, их объединений (ассоциаций).

Профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации представляют указанные документы в течение месяца со дня их образования.

При получении указанных документов федеральный орган государственной регистрации или его территориальный орган направляет в уполномоченный в соответствии со статьей 2 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" федеральный орган исполнительной власти (далее - уполномоченный регистрирующий орган) сведения и документы, необходимые для осуществления данным органом функций по ведению единого государственного реестра юридических лиц.

Внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании представленных федеральным органом государственной регистрации или его территориальным органом документов. При этом порядок взаимодействия федерального органа государственной регистрации и его территориальных органов с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

При получении от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о профсоюзе, либо об объединении (ассоциации) профсоюзов, либо о первичной профсоюзной организации федеральный орган государственной регистрации или его территориальный орган выдает заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи о профсоюзе, либо об объединении (ассоциации) профсоюзов, либо о первичной профсоюзной организации в единый государственный реестр юридических лиц.

Федеральный орган государственной регистрации, его территориальные органы в субъектах Российской Федерации, уполномоченный регистрирующий орган не вправе контролировать деятельность профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций, а также отказывать им в регистрации Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008)..

Однако, профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации вправе не регистрироваться. В этом случае они не приобретают прав юридического лица Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008)..

Только в случае, если деятельность профсоюза противоречит Конституции Российской Федерации, конституциям (уставам) субъектов Российской Федерации, федеральным законам, она может быть приостановлена на срок до шести месяцев или запрещена решением Верховного Суда Российской Федерации или соответствующего суда субъекта Российской Федерации по заявлению Генерального прокурора Российской Федерации, прокурора соответствующего субъекта Российской Федерации. Приостановка или запрещение деятельности профсоюза по решению каких-либо иных органов не допускается (пункт 3 статьи 10 ФЗ «О профессиональных союзах…») Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008)..

Также пункт 3 статьи 13 ФЗ «О профессиональных союзах…» дает право первичным профсоюзным организациям, профсоюзам, их объединениям (ассоциациям) осуществлять профсоюзный контроль за выполнением коллективных договоров, соглашений.

В случае нарушения работодателями, их объединениями (союзами, ассоциациями), органами исполнительной власти и органами местного самоуправления условий коллективного договора, соглашения первичные профсоюзные организации, профсоюзы, объединения (ассоциации) профсоюзов и их органы вправе направлять им представление об устранении этих нарушений, которое рассматривается в недельный срок. В случае отказа устранить эти нарушения или не достижения соглашения в указанный срок разногласия рассматриваются в соответствии с федеральным законом Там же..

У профсоюзов есть право, закрепленное в статье 19 ФЗ «О профессиональных союзах…» на осуществление профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о труде.

1. Профсоюзы имеют право на осуществление профсоюзного контроля за соблюдением работодателями, должностными лицами законодательства о труде, в том числе по вопросам трудового договора (контракта), рабочего времени и времени отдыха, оплаты труда, гарантий и компенсаций, льгот и преимуществ, а также по другим социально-трудовым вопросам в организациях, в которых работают члены данного профсоюза, и имеют право требовать устранения выявленных нарушений. Работодатели, должностные лица обязаны в недельный срок с момента получения требования об устранении выявленных нарушений сообщить профсоюзу о результатах его рассмотрения и принятых мерах Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008).. Отсюда следует, просьба работодателя не подлежит удовлетворению.

Задача № 3

Экономист городского управления торговлей Сорокина предупредила письменно руководителя об увольнении по собственному желанию, но через 10 дней со дня подачи заявления она подала новое заявление, в котором указала, что ранее поданное заявление отзывает, так как изменились семейные обстоятельства. Руководитель управления торговлей не принял во внимание второе заявление Сорокиной и уволил ее, объясняя тем, что на ее место уже был приглашен другой более квалифицированный работник.

Каков порядок увольнения по инициативе работника? Правомерно ли поступила администрация управления торговлей?

В соответствии со статьей 80 ТК РФ «работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели…» Трудовой кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009.. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления от работника об увольнении.

Работник может не воспользоваться своим правом на расторжение трудового договора, тогда он должен отозвать свое заявление об увольнении до истечения срока предупреждения. В этом случае увольнение не производится, если только на место увольняющегося не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора Трудовое право России: учебник / под ред. С.Ю. Головиной, М.В. Молодцова. - М.: Норма, 2008..

Не может быть отказано в приеме на работу и заключении трудового договора в следующих случаях:

в случае направления на работу безработного в счет установленной квоты рабочих мест (статья 13 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (в редакции от 18 октября 2007 г.), статья 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (в редакции от 1 декабря 2007 г.);

в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (статья 16, 391 ТК РФ);

в случае избрания на должность данного лица (статья 16, 17 ТК РФ);

лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (статья 16, 18, ТК РФ);

в случае если работник приглашен на работу в порядке перевода от другого работодателя;

запрещен отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетних детей (статья 64 ТК РФ). В данном случае необходимо доказать, что работодатель знал о беременности женщины либо о наличии малолетних детей и что именно этот факт стал мотивом отказа в приеме на работу.

Следовательно, управление торговлей поступило неправомерно, приняв на место еще не уволившегося работника (Сорокиной) более квалифицированного специалиста, но не входящему в перечень тех, кому не может быть отказано в заключении трудового договора в соответствии с законодательством РФ.

Задача № 4

Медсестра терапевтического отделения Мышкина была переведена администрацией, без ее согласия, на аналогичную должность в хирургическое отделение с режимом ночных дежурств «для замещения отсутствующего работника» (должность вакантна). После двух месяцев работы Мышкина обратилась к главврачу с просьбой перевести ее обратно в терапевтическое отделение, так как имеет шестилетнего ребенка и не может работать в ночную смену. Однако получила отказ: ее место было уже занято другой работницей. Мышкина обратилась в комиссию по рассмотрению трудовых споров.

Какое решение примет КТС?

Что такое перевод и каковы его признаки?

Каковы гарантии работника при переводе на другую работу для замещения временно отсутствующего работника?

Статья 72 ТК РФ дает определение перевода. «Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (…), при продолжении работы у того же работодателя, а так же перевод на работу в другую местность вместе с работодателем» Трудовой кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009.. Часть 1 ст. 72.2 Кодекса предусматривает возможность временного перевода работника на другую работу у того же работодателя для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы.

Продолжительность перевода для замещения временно отсутствующего работника законодатель никакими сроками не ограничивает, они определяются моментом выхода отсутствующего работника на работу. В приказе о переводе не требуется указывать дату окончания срока перевода.

Временный перевод на другую работу для замещения временно отсутствующего работника допускается только с согласия работника. Для такого перевода работник и работодатель должны заключить соглашение в письменной форме. Поскольку законодатель предусмотрел в ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ в качестве основания для временного перевода соглашение сторон, работодатель в случае спора по поводу законности перевода не может ссылаться на другие доказательства. Ни подпись работника на приказе о переводе, ни его письменное заявление, ни тем более устное изъявление желания заменить отсутствующего работника не являются основанием для перевода работника Определение Верховного Суда РФ от 28.09.2007 по делу № 69-В07-12..

Согласно ч. 3 ст. 72.2 Кодекса перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Таким образом, закон предусматривает три условия законности перевода работника без его согласия на другую работу для замещения временно отсутствующего работника:

необходимость замещения вызвана чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ (в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части);

срок перевода не должен превышать одного месяца;

работа, на которую переводится работник, соответствует его квалификации.

С выходом на работу отсутствовавшего работника прекращается срок перевода замещавшего его работника. Это означает, что последний должен вернуться к прежним трудовым обязанностям. Оформить данную ситуацию следует изданием приказа о переводе замещавшего работника на его прежнюю должность Определение Верховного Суда РФ от 28.09.2007 по делу № 69-В07-12..

Согласно ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. Таким образом, если работодатель своевременно не издаст приказ о переводе работника на прежнюю должность, может сложиться ситуация, когда одну и ту же должность будут занимать два сотрудника.

Возможно, что отсутствующий работник решит расторгнуть трудовой договор, не выходя на работу. Например, находясь в отпуске или командировке, работник письменным заявлением в предусмотренный законом срок предупреждает работодателя о своем намерении уволиться с работы. Законодатель не установил порядок действий сторон для такого случая, поэтому при определенных обстоятельствах могут возникнуть конфликты.

После увольнения отсутствовавшего работника его должность становится вакантной (как в задаче). В этом случае работодатель может либо оставить замещавшего работника с его согласия на замещаемой должности и тогда перевод будет считаться постоянным, либо перевести работника на его прежнюю работу, а на вакантную должность принять нового работника или перевести на эту должность другого сотрудника организации. Во втором случае важную роль будет играть приказ о переводе замещавшего работника на его прежнюю работу. В отсутствие такого приказа спорным может оказаться вопрос о том, продолжал ли работник по окончании срока перевода выполнять работу, на которую он был временно переведен, или ему была предоставлена прежняя работа. Если работодатель не намерен оставлять работника на освободившейся должности, то необходимо издать приказ о его переводе на прежнюю должность сразу же после образования вакансии. В противном случае временный перевод трансформируется в постоянный, и без согласия работника вернуть его на прежнюю работу будет невозможно Определение Верховного Суда РФ от 28.09.2007 по делу № 69-В07-12..

Законом прямо не установлена гарантия работнику сохранения его прежнего места работы (должности), но по косвенным признакам можно сделать предположение о праве работника претендовать на прежнее место работы по окончании срока перевода. Такой вывод основан на норме части 1 статьи 722 ТК РФ, устанавливающей правило: если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным Трудовой кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009..

Работодатель не может воспрепятствовать желанию работника вернуться на прежнюю должность после выхода на работу или увольнения сотрудника, для замещения которого он был временно переведен. КТС может удовлетворить требование Мышкиной, а может и отказать ей в иске.

Для устранения двусмысленности положения работодателю необходимо сразу после увольнения отсутствовавшего сотрудника оформить с замещавшим его работником соглашение, оговорив в нем все необходимые вопросы.

Трудовой договор с работником, переведенным для замещения временно отсутствующего сотрудника, не может быть прекращен по обстоятельствам, указанным в ч. 1 ст. 83 ТК РФ: п. 8 (дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору); п. 9 (истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору); п. 10 (прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска)Определение Верховного Суда РФ от 28.09.2007 по делу № 69-В07-12. .

Литература

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (с изменениями на 12.07.2009) опубликован в справочной системе «КонсультантПлюс».

2. Определение Верховного Суда РФ от 28.09.2007 по делу № 69-В07-12.

3. Трудовой Кодекс Российской Федерации (с изменениями на 15.06.2009). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009.

4. Толкунова В.Н. Трудовое право. Курс лекций. М., 2002.

5. Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М., 2003

6. Трудовое право России: учебник / под ред. С.Ю. Головиной, М.В. Молодцова. - м.: Норма, 2008.

7. Федеральный закон РФ от 19 апреля 1991г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (в редакции от 18 октября 2007г.) опубликован в справочной системе «Гарант».

8. Федеральный закон Российской Федерации «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 12 января 1996г. (с изменениями на 17.12.2008) опубликован в справочной системе «КонсультантПлюс».

9. Федеральный закон РФ от 24 ноября 1995г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (в редакции от 1 декабря 2007 г.) опубликован в справочной системе «Гарант».

10. Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (с изменениями на 02.12.2008) опубликован в справочной системе «Гарант».