Участие адвоката в предварительном следствии

Что же можно принять за такие достаточные данные? Бес-спорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, соб-ранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафик-сированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими дока-зательствами сторона защиты получает возможность ознакомить-ся лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при оз-накомлении со всеми материалами уголовного дела - по оконча-нии предварительного следствия.

Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послу-жили материалы оперативно - розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные произ-водства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно - розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материа-лы оперативно - розыскного дела являются секретными и для оз-накомления стороне защиты представлены быть не могут. Дан-ные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя пол-номочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому реше-ние вопроса о допустимости обоснованности вынесения следова-телем постановления о производстве обыска на момент ознаком-ления с последним является для стороны защиты открытым и по-требует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рас-смотрении уголовного дела по существу. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 393 с.

Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать дан-ное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариан-тов разрешения данного вопроса.

Первый - это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве до-казательства по делу на стадию судебного разбирательства и пу-тем допроса понятых, показания которых будут являться доказа-тельством по делу, доказать несостоятельность полученных по-ложительных для стороны обвинения результатов произведенно-го обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска дол-жен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказа-тельств предметы, изъятые в процессе производства обыска, так-же будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева». Ю.И.Стецовский. Уголовно-процессуальная деятельность защитника, «Юридическая литература». - М.: 1999. - 155 с.

Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о при-знании недопустимым доказательством протокола обыска сторо-на защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответ-ствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следо-ватель в протоколе обыска обязан описывать все свои процессу-альные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данно-го уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться до-полнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003. - 200 с.

Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производ-ства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончи-вый, неконкретный, предположительный ответ.

Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное об-стоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты. Там же

Поскольку производство данного следственного действия бу-дет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в про-токоле, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов. В этом слу-чае сторона защиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделать такую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведет производство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данного следственного действия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.

Какое же противодействие может оказать следователь стороне защиты в этом случае? Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протокол переписать заново, с указанием места обнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъ-ятый предмет был обнаружен в присутствии какого - нибудь опе-ративного работника, которые в большинстве случаев присутст-вуют при производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможет подтвердить данный факт, хотя самого факта обнаруже-ния предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоваться положениями ст.167 УПК и самолично сделать за-пись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписать протокол обыска без объяснения под запись в прото-коле причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую за-пись в протоколе, следователь постарается удостоверить прото-кол подписями участвовавших в производстве обыска понятых. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 426 с.

Данные действия следователя фактически будут являться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако дока-зать данный факт будет затруднительно и тем более в том случае, если протокол обыска был подписан не только понятыми, но и дополнительно иными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например, представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешения следователя участвовать в данном следственном действии. И все же сторона защиты должна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь, необходимо будет написать заявление о возбуждении уголовного дела в от-ношении следователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностным положением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фак-тически, используя свое должностное положение, совершит дей-ствия по фальсификации протокола следственного действия. За-тем следует сразу же заявить оформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлением к прокурору или с жалобой в суд о признании проведенного след-ственного действия незаконным. Если добиться возбуждения уголовного дела в отношении следователя не удастся, то отвод последнего от расследования уголовного дела должен быть удов-летворен. Если таковой состоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут призна-ны недопустимыми доказательствами по делу по причине того, что последние были проведены лицом, подлежащим отводу. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 440 с.

Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то об-стоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производст-ва обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании

протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым до-казательством по делу.

Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоко-ле обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стои-мости.

В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомне-ние, но впоследствии необходимо также провести и сравнитель-ный анализ описания индивидуальных признаков изъятого пред-мета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобще-нии в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно - мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальны-ми признаками, а в экспертном заключении указываются совер-шенно иные его индивидуальные признаки. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 225 с.

Так, например, в отношении Ивана было возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ (незаконное хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое ве-щество белого цвета, которое затем было направлено па судеб-ную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключение эксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является нарко-тическим средством героином. Ивану было предъявлено обви-нение и дело затем было направлено в суд. Однако при ознаком-лении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспер-тизу поступил порошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно - мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описал индивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чем сторона защиты поставила протокол обыска и заключение эксперта под сомне-ние, просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд во всей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькая деталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различных процессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.

Также стороне защиты при проверке законности производства обыска следует помнить о том, что обыск в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночным признается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончил производство обыска к 22 часам вечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновить его производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если же следователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенному постановлению о производстве обыска протокол уже законченного данного следственного действия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новое постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлением нового протокола. В против-ном случае все действия следователя в ночное время и оформ-ленные в это время процессуальные документы будут являться недопустимыми доказательствами по делу. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 424 с.

К одним из видов доказательств по уголовному делу, в силу п.3 ч.2 ст.14 УПК РФ, относятся заключение и показания эксперта. Безусловно, в уголовном судопроизводстве судебной экс-пертизе принадлежит очень важная роль, а в некоторых случаях и решающая, поскольку может решить исход всего уголовного де-ла. Особое значение судебной экспертизе придается на стадии предварительного следствия, когда идет процесс доказывания по уголовному делу и для установления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также для проверки других дока-зательств, с целью их подтверждения или опровержения, привле-каются работники государственной судебно - экспертной деятель-ности, а также иные эксперты из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в связи с чем и может быть проведена судеб-ная экспертиза, которая, на данной стадии процесса, согласно ч.1 ст.195 УПК может быть назначена только следователем.

УПК РФ назначение судебной экспертизы, проведение экс-пертных исследований и дачу заключения экспертом определяет общим названием «производство судебной экспертизы».

Из смысла ст.195 УПК, которая содержит положения о поряд-ке назначения судебной экспертизы, получается, что назначение экспертизы на стадии предварительного следствия зависит на-прямую от усмотрения следователя. Именно следователь, устано-вив фактические и юридические основания для назначения и производства судебной экспертизы, может совершить процессу-альные действия по назначению последней, т.е. вынести соответ-ствующее постановление. А.А. Леви, Г.И. Пичкалева, Н.А. Селиванова Получение и проверка показаний следователем / М., "Юридическая литература", 1987. - 275 с.

Основным поводом для назначения судебной экспертизы является необходимость привлечения специальных познаний в об-ласти науки, техники, искусства или ремесла для исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Очень часто на практике возникают вопросы назначения экс-пертизы подозреваемому или обвиняемому, для того чтобы за-фиксировать на его теле следы телесных повреждений, которые впоследствии могут послужить доказательством совершенного против него, например, нападения и применения последним средств и способов защиты в целях самообороны или, например, при расследовании дорожно-транспортных преступлений, когда, при том или ином состоянии здоровья, водитель теряет сознание и, как следствие, происходит потеря управления автомобилем, что, в свою очередь, в определенных случаях, приводит к причи-нению вреда здоровью или смерти другого человека. Как прави-ло, следователь уклоняется от проведения такой экспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого либо всячески ста-рается потянуть время ее назначения, преследуя тем самым цель снизить до минимума ее результаты. Поэтому адвокату никогда не надо забывать про то, что следователь является представите-лем стороны обвинения, работа которого заключается не в том, чтобы опровергать собранные им самим обвинительные доказа-тельства с целью подтверждения позиции стороны защиты, а совсем наоборот. Из материалов судебной практики усматривается, что не все адвокаты проявляют настойчивость в достижении по-ставленной цели защиты своих клиентов от необоснованно предъявленного обвинения. Я.С. Киселев Сборник статей «Вопросы защиты по уголовным делам», Изд. Ленингр. Университета, 1997. - 369 с.

Так, уже на ста-дии судебного разбирательства родственниками подсудимого с адвокатом было заключено соглашение о защите в суде несовершенно-летнего Ивана, обвиняемого по ч.1 ст.105 и ч.3 ст.30 УК РФ (по-кушение на убийство). Из материалов уголовного дела следовало, что Иван неоднократно допрашивался, начиная с момента его за-держания, на протяжении всего срока предварительного след-ствия. Было оформлено шесть протоколов его допросов, в кото-рых он последовательно, без каких -либо противоречий заявлял о том, что вынужден был применить кухонный ножик в целях са-мообороны от зверского избиения его потерпевшим Степаном. Из показаний подозреваемого Ивана следовало, что он подвергся не-однократному за весь вечер 19 октября избиению со стороны Степана, который наносил ему удары руками и ногами по лицу, голове и телу. И только в тот момент, когда от ударов Иван уже стал терять сознание, то выставил перед собой кухонный но-жик, применение которого позволило прекратить насильствен-ные действия Степана по отношению к Ивану. В результате у Степана впоследствии были обнаружены две колото - резанные проникающие в брюшную полость раны, которые, по заключению судебно -медицинской экспертизы, были признаны как причинив-шие тяжкий вред здоровью, а Иван оказался в изоляторе временно-го содержания ГУВД г. Москвы. Последний при его допросе в ка-честве подозреваемого просил следователя вызвать врача для оказания ему медицинской помощи и направить его на медицин-ское освидетельствование, однако в данной просьбе подозревае-мому было отказано, а адвокат Андрей, присутствовавший при этом, ограничился молчанием, поскольку из протокола допроса Ивана и из материалов дела можно установить, что адвокат Андрей не пред-принял никаких мер для того, чтобы его подзащитному была не-замедлительно оказана медицинская помощь и назначена судеб-но - медицинская экспертиза для фиксирования следов избиения и установления тяжести причиненных Ивану телесных повреждений. При неоднократных допросах уже в качестве обвиняемого Иван постоянно заявлял следователю о проведении в отношении него судебно-медицинской экспертизы и самолично писал жалобы на имя прокурора об игнорировании следователем его заявлений.

Наконец 12 ноября, спустя почти месяц после избиения, следо-ватель выносит постановление о назначении судебно - меди-цинской экспертизы в отношении обвиняемого Ивана, в котором ставит перед экспертом следующие вопросы: 1. Имеются ли у Ивана какие - либо телесные повреждения, если да, то каковы их ха-рактер, локализация, количество и время причинения? 2. Каков механизм образования у Ивана телесных повреждении и могли бы они быть причинены при обстоятельствах, которые указывает обвиняемый? 3. Какова степень тяжести телесных поврежде-ний у Ивана?

С самим постановлением о назначении СМЭ Иван был ознаком-лен только 22 ноября, а сама экспертиза проводилась 28 ноября, т.е. спустя 40 дней после избиения. При проведении данной экс-пертизы у Ивана, было установлено лишь одно повреждение - это кровоподтек в области правого предплечья. Данное повреждение и было указано в выводах эксперта.

Становится совершенно очевидным то обстоятельство, что следователь выиграл время и добился своего, поскольку через 40 дней после избиения у человека не останется и следа не только от любых ушибов, синяков, ссадин и других повреждений на те-ле, но за это время пропадают и симптомы сотрясения головно-го мозга, ушибов внутренних органов живота и пр. Поэтому Иван на стадии предварительного следствия остался без доказа-тельств, подтверждающих факт его избиения потерпевшим Степаном и применения ножа, как адекватного способа защи-ты своего здоровья, а возможно, и жизни. И данная заслуга при-надлежит прежде всего адвокату, который защищал в тот мо-мент интересы обвиняемого Ивана. Не дай бог кому - либо повстречаться с этим адвокатом в период такого несчастья, ко-торое обрушилось 19 октября на несовершеннолетнего Ивана, а ведь данный адвокат работал за плату по соглашению с родителями обвиняемого. Конечно, в данном случае, об итоговом результате предварительного следствия гадать уже не приходится. Уголовное дело поступило в суд с обвинением Ивана в покушении на убийство Степана. Немалых трудов потребовалось вновь вступив-шему в дело адвокату, чтобы доказать в суде факт избиения Ивана и применения им правомерных способов защиты. Были сделаны запросы в ИВС ГУВД г. Москвы, куда был доставлен Иван после задержания. Из выписки мед. журнала приема и оказания мед. помощи подозреваемым, поступившим и содержащимся в ИВС ГУВД г. Москвы следовало, что при поступлении Ивана в ИВС де-журный фельдшер поставила следующий диагноз: многочислен-ные ушибы мягких тканей головы, лица и тела, многочисленные кровоподтеки, сильные боли в голове и по всему телу. Адвокатом был установлен ряд свидетелей, которые видели Ивана в момент задержания его сотрудниками милиции. Данные свидетели без колебаний описывали внешность Ивана, как всего кем - то избитого, так как все лицо было в крови. А из показаний в суде одного сви-детеля прозвучала очень содержательная фраза: «Когда я уви-дела Ивана, которого вели сотрудники милиции, у меня сложилось впечатление, что его всего кто - то обвалял в грязи и крови». С фактом избиения Ивана Степаном пришлось согласиться и проку-рору при выступлении последнего в прениях.

Следует особо отметить то обстоятельство, что если бы на стадии предварительного следствия был установлен и под-твержден документально факт избиения Степаном Ивана, то уголовное дело было бы прекращено по основаниям ст.37 УК РФ (необходимая оборона) еще на данной стадии уголовного судо-производства.

В определенных случаях следователь безмотивно вообще от-казывается назначать такую экспертизу, поскольку в УПК РФ, в отличие от ст.20 прежнего УПК РСФСР, норма о полном, объек-тивном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, выяв-лении как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого об-стоятельствах, отсутствует. Поэтому сторона защиты, в данных ситуациях, незамедлительно должна заявлять ходатайство о про-ведении той или иной экспертизы, рассмотреть и разрешить ко-торое в силу ст.121 УПК РФ следователь обязан незамедлитель-но с вынесением постановления. В случае отказа в удовлетворе-нии заявленного ходатайства, постановление следователя подле-жит обжалованию в суде в порядке ст.125 УПК РФ. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003. - 297 с.

В том же случае, если следователь своим постановлением все же назначил судебную экспертизу, то сторона защиты, при со-вершении указанных действий следователя, должна обращать внимание, в первую очередь, на законность и обоснованность процессуального оформления постановления следователи о на-значении судебной экспертизы, а также на обеспечение со сторо-ны следователя реализации прав участников уголовного судопроизводства со стороны защиты при назначении и производстве судебной экспертизы. Аналогичные действия сторона защиты должна предпринимать и в тех случаях, когда судебная эксперти-за была назначена не по ее ходатайству, а по инициативе следо-вателя. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 458 с.

Итак, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором обяза-тельно указываются дата и место его вынесения, кем вынесено и по какому уголовному делу. Указывается также уровень экспер-тизы, ее класс, род, вид или подвид. Специально оговаривается, если экспертиза назначается не первичная, а дополнительная, по-вторная, комиссионная или комплексная.

Далее следователь в своем постановлении обязан указать ос-нования назначения судебной экспертизы, а именно вкратце из-ложить фактические обстоятельства уголовного дела, установ-ленные на момент назначения судебной экспертизы конкретные обстоятельства, для установления которых требуются специаль-ные знания. Иными словами, следователь должен мотивировать в постановлении свое решение о необходимости назначения судеб-ной экспертизы. Далее указывается само решение следователя о назначении экспертизы, и только затем фиксируется наименова-ние экспертного учреждения, если экспертиза будет произво-диться в экспертном учреждении, или конкретные фамилия, имя, отчество лица, назначенного самим следователем в качестве экс-перта, если экспертиза назначена для производства вне эксперт-ного учреждения.

Затем следователь фиксирует в постановлении вопросы, по-ставленные для разрешения перед экспертом, и указывает, какие именно материалы уголовного дела предоставляются в распоря-жение последнего.

Следует отметить, что закон по ряду обстоятельств, перечис-ленных в ст.196 УПК РФ, требует обязательного проведения су-дебной экспертизы, от назначения которой следователь укло-ниться не может. К таким обстоятельствам относятся установле-ние причин смерти; характера и степени вреда, причиненного здоровью; психического или физического состояния подозревае-мого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и закон-ные интересы в уголовном судопроизводстве; психического или физического состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; воз-раста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Хотелось бы подчеркнуть то обстоятельство, что в определен-ных случаях без проведения судебной экспертизы не только не-возможно решить вопрос о признании лица судом виновным по предъявленному обвинению, но и принять решение о возбужде-нии уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Это касает-ся, например, таких категорий дел, как изготовление, приобрете-ние, хранение, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, хищение либо вымогательство последних; по ряду экологических преступлений, преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта и пр.

Из положения ч.2 ст.146 УПК вытекает, что постановление следователя о возбуждении уголовного дела незамедлительно должно быть направлено прокурору для получения его согласия. К этому постановлению, в силу ч.4 указанной нормы, следовате-лем должны быть приложены материалы проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освиде-тельствование, назначение судебной экспертизы) - соответст-вующие протоколы и постановления. Выходит, что до возбужде-ния уголовного дела следователь вправе вынести лишь постанов-ление о назначении судебной экспертизы. О производстве судеб-ной экспертизы на этом этапе в законе ничего не говорится. От-сюда напрашивается вывод о том, что судебная экспертиза до возбуждения уголовного дела может быть только назначена, но не проведена.

Кроме этого, производство судебной экспертизы, в силу главы 27 раздела 8 УПК РФ, относится к периоду предварительного расследования, которое может осуществляться только по возбуж-денному уголовному делу, и является следственным действием, которое осуществляется судебным экспертом по поручению сле-дователя, оформленного соответствующим постановлением. По-этому в том случае, если судебная экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, то заключение такой экспертизы не может являться допустимым доказательством по делу по при-чине того, что была нарушена процедура получения такого дока-зательства.

Как тогда, при вышеуказанных обстоятельствах, должен ре-шаться вопрос, например, о признании того или иного вещества наркотическим средством, о количестве такого вещества, а сле-довательно, и вопрос о возбуждении уголовного дела за его при-обретение, хранение и пр. незаконные действия, указанные в диспозиции ст.228 УК РФ. Проводить судебную экспертизу до возбуждения уголовного дела, как то следует из закона, нельзя. Получается тупиковая ситуация, устроенная самим законом. По-пробуем разобраться в этом.

В материалах уголовных дел по делам данной категории не-редко можно встретить так называемые справки о первичном ис-следовании таких веществ на предмет их относимости к наркоти-ческим средствам. Проводит такое исследование, как правило, работник экспертно - криминалистического отдела управления внутренних дел. При этом последний не признается следователем даже специалистом. В справке такого работника указывается, от-носится или нет исследованное им вещество к наркотическим средствам и выводы, указанные в такой справке, являются основанием для решения вопроса о возбуждении уголовного дела ли-бо о его отказе. Но какими нормами и какого закона руководству-ется следователь, направляя вещество на так называемое первич-ное исследование, УПК РФ никаких положений на данный счет не содержит, ФЗ «О милиции», «О прокуратуре, «Об ОРД» также молчат о данной ситуации. Если более углубиться в рассматриваемый вопрос, то следует сказать и о том, что работник ЭКО УВД, который производит такое исследование, не предупрежда-ется следователем о какой - либо ответственности за дачу ложного заключения, поскольку он не наделяется статусом эксперта или специалиста. Кроме этого, если эксперт наделен законом полно-мочиями единолично вскрывать из упаковки, скрепленной под-писью понятых, присутствующих при изъятии этого вещества, поступившее на исследование вещество, то работник ЭКО УВД таких правомочий не имеет, что не исключает возможности ма-нипулирования этим работником всем содержимым, поступив-шим на так называемое первичное исследование, и возможной подмены последнего либо увеличение его количества. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 485 с.

Сторона защиты в таких случаях должна ставить вопрос о нарушении «чистоты» прохождения вещества от момента его изъятия до направления после первичного исследования на экспертизу.

Кроме того, если судебная экспертиза была назначена до воз-буждения уголовного дела, то, как правило, следователь в таких случаях игнорирует положение ч.3 ст.195 УПК, мотивируя это тем, что вне рамок возбужденного уголовного дела отсутствует правовой статус (подозреваемый, обвиняемый) конкретного лица, а следовательно, знакомить с постановлением о назначении су-дебной экспертизы некого, и разъяснять права, предусмотренные ст.198 УПК, некому. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 218 с.

Думается, данная позиция применима только в том случае, ес-ли в распоряжении следователя отсутствует конкретное лицо, в отношении которого, до решения вопроса о возбуждении уголов-ного дела, фактически осуществляется уголовное преследование на причастность к совершению того или иного преступления. В обратном же случае, следователь обязан выполнять требования ч.3 ст.195 УПК и составить протокол ознакомления данного ли-ца с постановлением о назначении судебной экспертизы, с разъяснением этому лицу прав, предусмотренных ст.198 УПК. При таких обстоятельствах со стороны следователя должна приме-няться процессуальная аналогия, не запрещенная нормами УПК, согласно которой конкретное так называемое «заподозренное» и совершении общественно -опасного деяния лицо имеет право пользоваться теми же правами при назначении судебной экспер-тизы, что и лицо, обладающее статусом подозреваемого или об-виняемого в рамках уголовного дела. В противном случае запрет со стороны следователя пользоваться «заподозренному» всеми правами, предусмотренными УПК при назначении судебной экспертизы, влечет в дальнейшем признание заключение эксперта недопустимым доказательством по делу.

При рассмотрении данного вопроса необходимо заострить внимание на следующих положениях уголовно - процессуального закона. Как уже было сказано, на основании п. 1 - 2 ч.1 ст.198 подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять от-вод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экс-пертизы в другом экспертном учреждении. Но о каком праве на отвод может идти речь, если следователь знакомит перечислен-ных выше лиц с постановлением о назначении судебной экспер-тизы, в котором указано только лишь наименование экспертного учреждения, куда направляется постановление следователя для исполнения, а фигура конкретного эксперта возникает лишь после того, как руководитель экспертного учреждения, после полу-чения постановления следователя, поручит исполнение последне-го одному из работников данного экспертного учреждения. Сам же следователь узнает о личностных данных эксперта, которому было поручено проведение судебной экспертизы, лишь после то-го, как руководитель экспертного учреждения на основании ч.2 ст.199 УПК уведомит его об этом.

Получается, что подозреваемый, обвиняемый, его защитник, при ознакомлении с постановлением о назначении судебной экс-пертизы, могут лишь реализовать свое право заявлять ходатайст-во о производстве судебной экспертизы в другом экспертном уч-реждении либо в конкретном экспертном учреждении, либо хода-тайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных сто-роной защиты лиц, если сама экспертиза в указанном в постанов-лении следователя экспертном учреждении по тем или иным заявленным причинам проведена быть не может. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 244 с.

Поэто-му, как ни странно это будет звучать, но правом на отвод эксперту сторона защиты может воспользоваться лишь при ознакомле-нии с самим заключением эксперта, т.е. после того, как судебная экспертиза уже будет проведена конкретным экспертом. Остается только догадываться, с какой целью законодатель, таким образом, сконструировал данную норму закона, вредит ли она стороне защиты или играет на руку. И вообще, всегда ли следует стороне защиты, при установлении какого - либо основания для отвода эксперту, проявлять особую активность в устранении данного ненадлежащего субъекта при производстве самой экспертизы ли-бо ходатайствовать перед следователем о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по делу после ознаком-ления с последним. Думается, при решении данного вопроса не-обходимо исходить из презумпции полезности конкретной экс-пертизы для стороны защиты.

Следует особо отметить, что назначение судебной экспертизы во время судебного разбирательства возможно лишь по тем об-стоятельствам, которые не являлись предметом исследования на стадии предварительного следствия. Однако на практике, если возникают подобные случаи, некоторые суды принимают, мягко говоря, очень хитроумные решения. Приведем пример.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Ивана, обвиняе-мого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 и ч.1 ст.222 УК РФ, сторона защиты заявила суду ходатайст-во об исключении из числа доказательств заключение судебно - медицинской экспертизы трупа. Данное ходатайство было обосновано тем, что постановление о назначении судебной экс-пертизы было вынесено в рамках возбужденного уголовного дела следователем Степаном, не принявшим уголовное дело к своему произ-водству, как это требуется ст.156 УПК. Поэтому проведение всех следственных действий ненадлежащим субъектом уголов-ного судопроизводства признается недопустимым доказатель-ством по делу. Не является исключением и назначение таким следователем судебной экспертизы. Что сделал суд? Был вызван для дачи показаний судебный эксперт, который подтвердил в суде свои полномочия на право проведения судебной экспертизы. По ходатайству стороны обвинения суд вынес постановление о назначении судебно - медицинской экспертизы трупа. Судебный эксперт в свое новое заключение полностью переписал данные первоначального заключения и представил последнее суду. Сто-рона защиты, возразив на подобные незаконные действия суда, заявила повторное ходатайство об исключении заключения су-дебно - медицинской экспертизы из числа доказательств по делу. Суд удовлетворил заявленное ходатайство и исключил из числа доказательств заключение эксперта, оформленное на стадии предварительного следствия, оставив при этом в силе заключе-ние, оформленное экспертом во время судебного разбирательст-ва уголовного дела. Такие действия суда являются противоза-конными, поскольку суд вынес постановление о назначении судебно - медицинской экспертизы именно трупа, но которая фактически проводилась экспертом по документам, в случае обви-нительного приговора в отношении Ивана, сторона защиты использовала бы данное обстоятельство в качестве довода для отме-ны приговора. По данному уголовному делу это сделать не пона-добилось по причине вынесения судом в отношении Ивана оправда-тельного приговора.

В рамках рассматриваемой темы необходимо обратить внима-ние и на следующие моменты, используя при этом познания не только в области уголовно - процессуального законодательства, регулирующего вопросы производства судебной экспертизы, но ФЗ «О государственной судебно -экспертной деятельности в Рос-сийской Федерации» от 31.05.2001 г., а также инструкцию Мин-здрава РФ № 161 от 24.04.2003 г. «По организации и производст-ву экспертных исследований в бюро судебно - медицинской экспертизы».

Так на основании ч.2 ст.199 УПК следует, что руководитель экспертного учреждения после получения постановления следо-вателя о назначении судебной экспертизы поручает производство последней конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно - эксперт-ного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответствен-ность, предусмотренные ст.57 УПК. Здесь хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что вышеуказанная норма преду-сматривает неравные процессуальные правомочия для экспертов государственных и негосударственных экспертных учреждений. Если правомочия эксперта негосударственного экспертного уч-реждения, в силу ч.2 ст.199 УПК, определяются только положе-ниями ч.3 ст.57 УПК, то правомочия для эксперта государствен-ного судебно - экспертного учреждения помимо правомочий, за-крепленных в ч.3 ст.57 УПК, предусмотрены также дополнительные правомочия, зафиксированные в ст.17 ФЗ «О государст-венной судебно - экспертной деятельности в РФ».

Кроме этого, если руководитель негосударственного эксперт-ного учреждения разъясняет своему эксперту только лишь права и ответственность, предусмотренные ч.ч.3, 5, 6 ст.57 УПК, при-чем ч.2 ст.199 УПК не обязывает, а лишь предусматривает последнего совершать эти действия, то руководитель государственного судебно - экспертного учреждения, в силу ст.14 ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ», уже обязан не только разъяснять эксперту или комиссии экспертов их права, но и их обязанности, предусмотренные ст.16 одноименного за-кона, а также запреты, установленные ч.4 ст.57 УПК.

Исходя из положений ч.2 ст.199 УПК можно сделать вывод о том, что эксперт негосударственного экспертного учреждения обладает лишь правами, предусмотренными ч.3 ст.57 УПК, и предупреждается об ответственности, установленной для данного эксперта в ч.ч. 5 - 6 ст.57 УПК, в связи с чем особо следует под-черкнуть то обстоятельство, что ч.2 ст.199 УПК предписывает разъяснять эксперту негосударственного экспертного учреждения исключительно только его права и ответственность по ст. ст. 307, 310 УК РФ, о чем письменно оформляется и фиксируется подпи-сью эксперта соответствующий документ, который затем руково-дителем экспертного учреждения направляется следователю и приобщается последним к материалам уголовного дела. А то, что делать эксперт не вправе при производстве судебной экспертизы, т.е. то, что запрещено ч.4 ст.57 УПК, о разъяснении эксперту данного положения закона и оформления на данный счет пись-менного документа, об этом ч.2 ст.199 УПК умалчивает. Из чего следует, что эксперт негосударственного экспертного учрежде-ния без ведома следователя может вести переговоры с участни-ками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы; самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования; проводить без разре-шения следователя исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств; уклоняться от явки по вызовам сле-дователя. А поскольку отдельного ФЗ «О негосударственной экс-пертной деятельности в РФ», в котором бы прописывались ука-занные запреты, как это сделано в ФЗ для государственных су-дебных экспертов, не существует, и УПК не предусматривает для эксперта негосударственного экспертного учреждения обязатель-ного разъяснения ему установленных в ч.4 ст.57 запретов, то положение эксперта негосударственного экспертного учреждения при производстве экспертизы более чем завидное. Поэтому если руководитель негосударственного экспертного учреждения по собственной инициативе не оформит письменный документ, в котором разъяснит эксперту положения ч,4 ст.57 УПК, то отсутствие такого документа нельзя признать, как невыполнение обя-занностей руководителем негосударственного экспертного учреждения, возложенных на последнего ч.2 ст.199 УПК, поскольку данная норма, как об этом уже говорилось, предусматривает лишь правомочия последнего по разъяснению эксперту его прав и предупреждение об ответственности по ст. ст.307, 310 УК РФ. Из чего следует, что ели эксперт негосударственного экспертного учреждения не дал подписку не совершать все те действия, пере-чень которых предусмотрен в ч.4 ст.57 УПК, а в процессе производства экспертизы, скажем, вел переговоры с участниками уголовного производства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, то само заключение эксперта по причине возникших сомнений в его объективности будет поставлено под сомнение со всеми вытекающими отсюда последствиями для данного заключения, как доказательства по делу. Сам же эксперт избежит в этом случае любой ответственности, поскольку не-большое упущение в законе, в частности в ч.2 ст.199 УПК, не позволит привлечь эксперта к таковой.

Если же обратиться к приложению № 117 ст.476 УПК, содер-жащему форму бланка постановления о назначении судебной экспертизы, то в последнем говорится уже о разъяснении любому эксперту не только прав, но и его обязанностей, предусмотрен-ных только ст.57 УПК, а также предупреждение об уголовной ответственности эксперта почему - то только по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Рассмотрим теперь вариант, когда судебная экспертиза прово-дится вне экспертного учреждения. В этом случае следователь на основании ч.4 ст.199 УПК самолично обязан вручить постанов-ление и необходимые материалы эксперту и разъяснить ему пра-ва и ответственность, предусмотренные ст.57 УПК. При этом следует отметить, что форма бланка приложения №117 соответ-ствует данной норме закона, поскольку в последнем напрямую предусмотрено ознакомление самим следователем в самом по-становлении о назначении судебной экспертизы уже конкретно-го, назначенного опять же самим следователем, эксперта с его правами, обязанностями и ответственностью. В данном случае стороне защиты достаточно проверить в постановлении о назна-чении судебной экспертизы присутствие подписи эксперта о разъяснении ему его прав и обязанностей, предусмотренных ст.57 УПК и ответственности, предусмотренной ст. ст.307, 310 УК РФ. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 212 с.

Далее необходимо обратиться к обсуждению вопроса о добро-вольном и принудительном помещении подозреваемого или об-виняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы.

Согласно ст.28 ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ» судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в добровольном или принудительном по-рядке. В случае, если судебная экспертиза производится в добро-вольном порядке, в государственное судебно - экспертное учреж-дение должно быть представлено письменное согласие лица под-вергнуться судебной экспертизе. Из данного положения закона следует, что следователь, перед тем как возбудить перед судом ходатайство о принудительном направлении на судебную экспертизу подозреваемого или обвиняемого, обязан предложить лицу добровольно согласиться участвовать в производстве судебной экспертизы. И только после того, как будет получен отказ от по-дозреваемого или обвиняемого написать заявление о доброволь-ном согласии участвовать в производстве судебной экспертизы, следователь вправе направить в суд соответствующее ходатайст-во уже о принудительном направлении этого лица на экспертизу. Порядок принудительного направления и помещения подозре-ваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства той или иной экспертизы регулиру-ется нормами, как уголовно - процессуального законодательства, так и ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ».

Из положения ч.1 ст.203 УПК следует, что если при назначе-нии или производстве судебно - медицинской либо судебно - психиатрической экспертизы возникает необходимость в стацио-нарном обследовании подозреваемого или обвиняемого, то он может быть помещен в медицинский или психиатрический ста-ционар. Помещение в один из указанных стационаров различно по своему содержанию в отношении лиц содержащихся и не со-держащихся под стражей. Так, на основании ч.2 ст.203 УПК, подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы на основании судебного решения, при-нимаемого в порядке, установленном ст.165 УПК. Данная норма закона вытекает из положения п.3 ч.2 ст.29 УПК, согласно ко-торому только суд на стадии предварительного следствия право-мочен принять решение о помещении подозреваемого или обви-няемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы. В связи с чем законом предусмотрена специальная процедура оформления такого помещения, согласно которой следователь должен перед судом возбудить ходатайство о помещении подозреваемого или обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар, о чем выносится соответствующее постановление. Данное поста-новление перед направлением его в суд должно быть в обяза-тельном порядке в силу ч.1 ст.165 УПК санкционировано прокурором. Р. С. Белкин Профессия - следователь М., 1998. - 135 с.

Ходатайство следователя о помещении подозреваемого, обви-няемого в стационар для производства экспертизы подается в районный суд по месту производства предварительного следст-вия и рассматривается судьей единолично не позднее 24 часов с момента поступления указанного постановления. При этом, на основании ч.3 ст.165 УПК, в данном судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Для лица, находящегося в статусе обвиняемого и его защитника, такое право также преду-смотрено п.16 ч.4 ст.47 УПК. Подозреваемый же вправе лишь ознакомиться с уже состоявшимся судебным решением по дан-ному вопросу и в случае необходимости обжаловать последнее в вышестоящий суд в течение 10 суток, исчисляемых со дня озна-комления подозреваемого с данным судебным решением. Там же

Сторона защиты в лице обвиняемого и его защитника, если судья рассмотрел ходатайство следователя без участия сторон, должна в первую очередь ознакомиться не только с постановле-нием судьи, но и обязательно проверить, велся ли протокол су-дебного заседания. Очень часто на практике встречаются случаи, когда суд в случаях, предусмотренных п.п. 4 - 9 и 11 ч.2 ст.29 УПК, при единоличном рассмотрении судьей ходатайства следо-вателя о производстве того или иного следственного действия, не ведет протокол судебного заседания. Поэтому в том случае, если такового не окажется, а решение суда будет не в пользу стороны защиты, обязательно подать кассационную жалобу на указанное постановление, изложив в последней любые доводы к его отмене, кроме ссылок на отсутствие протокола судебного заседания, о котором необходимо будет заявить только в самой кассационной инстанции при непосредственном рассмотрении жалобы, в про-тивном случае судья незамедлительно исправит свою оплош-ность. Отсутствие же протокола судебного заседания в силу п.11 ч.2 ст.381 УПК является безапелляционным основанием отмены судебного решения. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 495 с.

Состоявшееся судебное решение по данному вопросу также будет подлежать отмене, если суд не уведомит обвиняемого и его защитника о дате и времени судебного заседания. Нарушение прав обвиняемого на личное присутствие в суде при рассмотре-нии ходатайства следователя о помещении обвиняемого в ста-ционар для производства соответствующей экспертизы должно будет являться одним из первоочередных оснований к отмене судебного решения.

Участвуя же в самом судебном заседании, сторона защиты в своих возражениях на решение следователя о принудительном помещении обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы, должна пред-ставить свои доводы, в опровержение позиции следователя, о том, почему ходатайство последнего надлежит суду оставить без удовлетворения. В том случае, если указанное ходатайство будет удовлетворено, то суд в своем постановлении обязан будет моти-вировать, почему доводы стороны защиты были отвергнуты. Если последнего не произойдет, то постановление судьи также бу-дет подлежать отмене, как незаконное и необоснованное. Там же

Если обратиться к содержанию ФЗ «О содержании под стра-жей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», то можно обнаружить, что ст.6 этого закона предусматривает положение о том, что содержащиеся под стражей подозреваемые, обвиняемые пользуются правами, свободами и несут обязаннос-ти, установленные для граждан РФ, с ограничениями, предусмот-ренными данным законом и иными федеральными законами. Ка-ких - либо ограничений прав содержащегося под стражей лица, относительно принудительного его направления в стационар для производства экспертизы, данный закон не содержит. На основа-нии ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом, а из положения ч.1 ст.46 Основного закона следует, что каждому гарантируется су-дебная зашита его прав и свобод. Любое принуждение является ограничением прав и свобод лица. И если одно ограничение свя-зано с лишением свободы лица, т.е. с заключением его под стражу на стадии предварительного следствия, что предусмотрено уголовно -процессуальным законодательством, то это не должно означать применение со стороны именно следователя в отноше-нии лица, уже находящегося под стражей, дополнительных огра-ничений прав и свобод последнего, связанных с принудительным помещением в медицинский или психиатрический стационар, которые могут быть ограничены только судебным решением.

Необходимо также отметить то обстоятельство, что хо-тя судебная экспертиза может быть назначена и до возбужде-ния уголовного дела, но помещение лица в медицинский или психи-атрический стационар может быть осуществлено исключи-тельно в рамках уже возбужденного уголовного дела, поскольку в ст.203 УПК речь идет о помещении в тот или иной стационар именно подозреваемого или обвиняемого, данный статус кото-рого может возникнуть лишь после вынесения следователем по-становления о возбуждении уголовного дела.

На основании п.6 ч.1 ст.198 УПК подозреваемый, обвиняе-мый, его защитник вправе знакомиться с заключением эксперта. Поэтому следователь при получении из экспертного учреждения заключения эксперта обязан на основании ст.206 УПК реализо-вать указанное право и незамедлительно ознакомить сторону за-щиты с поступившим заключением, о чем должно быть составле-но соответствующее постановление. А так как заключение экс-перта относится к числу доказательств по уголовному делу, то стороне защиты необходимо тщательным образом ознакомиться с таким заключением. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 214 с.

Поскольку заключение эксперта - это представленные в пись-менном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, то, получив возможность ознакомиться с за-ключением эксперта, стороне защиты целесообразнее всего ксе-рокопировать данные материалы уголовного дела. Как показыва-ет практика, наличие на руках копии заключения эксперта позво-ляет стороне защиты начать работу по опровержению выводов эксперта, содержащихся в заключении, если, конечно, данные выводы по тем или иным основаниям не устраивают сторону за-шиты. Однако сторона защиты, при осуществлении права, преду-смотренного п.13 ч.4 ст.47 УПК, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, может столкнуться с противодействием со стороны сле-дователя при реализации данного права.

Так, например, при расследовании уголовного дела по обвине-нию Ивана в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.264 УК РФ, были проведены судебная автотехническая и судебная трасологическая экспертизы. При ознакомлении с заклю-чениями указанных экспертиз сторона защиты в лице обвиняе-мого и его адвоката заявила ходатайство следователю о пре-доставлении возможности ксерокопировать данные материалы уголовного дела. Однако следователь, отказывая в удовлетворе-нии заявленного ходатайства, указал в своем постановлении, что снимать копии с материалов уголовного дела допускается только на стадии выполнения требований ст.217 УПК, т.е. при ознакомлении по окончании предварительного следствия со все-ми материалами уголовного дела и, кроме этого, как было указа-но в постановлении, выдавать копии заключения эксперта в пе-риод предварительного следствия не предусмотрено положе-ниями главы 27 УПК, регулирующей вопросы производства су-дебной экспертизы.

Указанное постановление было обжаловано в порядке ст.125 УПК в суде. Суд, удовлетворяя жалобу адвоката, мотивировал свое решение тем, что обвиняемый на стадии предварительного следствия вправе снимать за свой счет копии с материалов уго-ловного дела, в том числе и с помощью технических средств, ес-ли материалы уголовного дела были представлены обвиняемому для ознакомления самим следователем в целях реализации прав обвиняемого, предусмотренных ч.4 ст.47 УПК. Кроме иного, в постановлении судьи было укачано на то обстоятельство, что п.13 ч.4 ст. 47 УПК не конкретизирует момент реализации ука-занного права обвиняемым. Следовательно, данное право может быть осуществлено обвиняемым в период предварительного следствия, в том числе и при ознакомлении с заключением экс-перта.

Всегда следует помнить о том, что хотя при производстве су-дебной экспертизы экспертом применяются специальные позна-ния различных отраслей науки и техники, которыми не обладают юристы, участвующие в производстве по уголовному делу, и вы-воды, которые делает эксперт в своем заключении, во многом способствуют установлению фактических обстоятельств уголов-ного дела и дают возможность правильно применить уголовно - правовую квалификацию содеянного, однако заключение эксперта не являются догмой, его нельзя рассматривать как доказатель-ство, которое имеет какое - либо преимущество перед другими до-казательствами, перечень которых определен в ч.2 ст.74 УПК. Оно может быть по различным основаниям оспорено стороной защиты. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 179 с.

Согласно ч.1 ст.88 УПК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Заключение эксперта должно также подвергаться про-верке на предмет его относимости, допустимости и достовернос-ти в качестве доказательства и оцениваться в совокупности с дру-гими доказательствами для решения вопроса о виновности либо причастности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Кроме этого, достоверность заключения эксперта должна оце-ниваться исходя из полноты проведенного исследования, приме-ненной экспертом методики исследования, конкретики и опреде-ленности выводов на поставленные перед экспертом вопросы. Несомненно, эксперт в заключении должен конкретно и недву-смысленно дать ответы на поставленные вопросы. Но всегда ли такой подход к оценке заключения эксперта будет оправдан для установления фактических обстоятельств уголовного дела и осо-бенно в тех случаях, когда предположительные выводы эксперта говорят в пользу позиции стороны зашиты. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 547 с.

Так, в рамках расследования уголовного дела, возбужденного по факту ДТП, водитель Иван, автомобиль которого стал причи-ной причинения вреда здоровью четырем лицам, в своих показа-ниях заявил о том, что во время управления транспортным средством внезапно потерял сознание, в результате чего управ-ление автомобилем было потеряно. Для подтверждения или оп-ровержения показаний водителя Ивана была назначена комиссион-ная судебно - медицинская экспертиза, которая установила, что Иван страдает следующими заболеваниями: остеохондрозом и спондилоартрозом шейного отдела позвоночника на фоне клиновидной деформации тела 5 шейного позвонка. Установленные изменения в шейном отделе позвоночника оказали выраженное негативное влияние на кровоснабжение головного мозга. Сниже-ние кровотока и дефицит кровоснабжения соответствующих отделов головного мозга человека характеризуется вестибуляр-ными, координаторными нарушениями с головокружением, рас-стройством статики, координации движения, потемнением в глазах, нередко отмечаются также изменения уровня сознания, вплоть до его утраты.

На основании вышеизложенного, экспертная комиссия сдела-ла вывод о том, что не исключается возможность возникнове-ния у Ивана клинического эпизода, сопровождавшегося изменением уровня сознания, дезориентацией и нарушением координации движения, что могло воспрепятствовать адекватной оценке водителем дорожной обстановки и управлению автомобилем.

Выводы указанного заключения говорят о том, что эксперты уклончиво ответили на поставленные перед экспертизой вопросы о том: «Мог ли водитель Иван при наличии каких - либо заболеваний внезапно потерять сознание? Могли ли какие-либо заболевания Ивана повлечь физическое состояние непосредственно перед ДТП с нарушением ориентации, о которой свидетельствовал Иван?». Од-нако хотя эксперты и не дали однозначного ответа на поставлен-ные вопросы, но данные выводы трудно было проигнорировать стороне обвинения и не принять во внимание при решении во-проса о виновности водителя в ДТП. Данные выводы пусть даже косвенно, но подтверждали показания Ивана. Кроме этого, согласно ч.3 ст.14 УПК все сомнения в виновности обвиняемого толку-ются в пользу последнего.

В любом случае, с каким бы заключением эксперта не столк-нулась сторона зашиты, необходимость проведения сравнитель-ного анализа заключения эксперта с другими собранными, как стороной обвинения, так и стороной защиты по делу доказатель-ствами должно иметь место, поскольку нередки случаи, когда само заключение эксперта безупречно с точки зрения его процес-суального оформления в уголовном деле, но выводы эксперта противоречат другим доказательствам, также надлежащим обра-зом оформленным в рамках производства по уголовному делу. Поэтому заключение эксперта не должно иметь никаких пре-имуществ перед другими доказательствами, собранными по делу, а должно подвергаться обязательной проверке и оценке по пра-вилам, установленным ст. ст.87 - 88 УПК РФ.

По делу может быть также назначена комиссионная или комплексная экспертиза. Вид одной из таких экспертиз должен определяться в зависимости от того, ка-кие задачи и цели преследуют органы следствия или суд, назна-чая такую экспертизу.

Так, при недостаточной ясности или полноте заключения экс-перта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой, в силу ч.1 ст.207 УПК, поручается тому же эксперту или другому эксперту.

В случаях возникновения сомнений в обоснованности заклю-чения эксперта или наличия противоречий и выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам на основании ч.2 ст.207 УПК может быть назначена повторная экспертиза, производство кото-рой поручается другому эксперту.

Комиссионная судебная экспертиза должна производиться не менее чем двумя экспертами одной специальности, а в комплекс-ной судебной экспертизе принимают участие эксперты разных специальностей.

Комиссионная или комплексная экспертиза может быть как первичной, так и дополнительной или повторной.

При дополнительной или повторной экспертизе должен со-блюдаться тот же процессуальный порядок ее назначения, произ-водства и оформления, что и при назначении и проведении пер-вичной судебной экспертизы. Из чего следует, что такие экспер-тизы назначаются и производятся в соответствии со статьями 195 - 205 УПК РФ.

Сторона защиты должна помнить о том, что заключение эксперта, по своему процессуальному оформлению являющееся не-допустимым доказательством по делу, не может быть положено не только в основу предъявленного обвинения, но и использо-ваться вообще для доказывания любого из обстоятельств, преду-смотренных ст.73 УПК, что означает следующее. Если сторона защиты выяснит то обстоятельство, что заключение эксперта не отвечает требованиям УПК и промолчит об этом, принимая во внимание, что выводы эксперта сделаны в пользу обвиняемого и достоверность таких выводов не вызывает сомнения, то такая по-зиция поставит под удар оправдательный приговор, если таковой будет вынесен по делу. В данном случае речь идет о таком поня-тии, как асимметрия правил о допустимости доказательств, когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но содержание такого доказательства для стороны зашиты не вызывает сомнения в его достоверности. Думается, если доказа-тельство получено с нарушением закона, оно должно признавать-ся недопустимым несмотря на то, в пользу какой из сторон, об-винения или защиты, содержится результат в таком доказатель-стве. Оно должно быть исключено из числа доказательств по де-лу и не должно использоваться в процессе доказывания по уго-ловному делу. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003. - 325 с.

Сторона защиты должна выявлять нарушение закона в оформ-лении доказательств, собранных по делу стороной обвинения и добиваться признания таких доказательств недопустимыми и особенно в тех случаях, когда такое доказательство необходимо исключить в пользу стороны защиты.

Сторона защиты в лице адвоката, в силу п.3 ч.1 ст.53 УПК, также вправе привлечь специалиста, в соответствии со ст.58 УПК, для участия в уголовном судопроизводстве, но адвокат будет вправе разъяснить лицу, привлекаемому в качестве специа-листа до момента совершения последним каких - либо действий, лишь его статус и права, предусмотренные только ч.1, п.1 ч.3 ст.58 УПК. А поскольку адвокат на основании п.4 ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вправе привлекать специалиста лишь на договорной основе и вне рамок производства следователем каких - либо следственных действий, то, соответственно, правомочия специалиста и его ответствен-ность, предусмотренные п.п. 2 - 4 ч.3 и ч.4 ст.58 УПК при взаи-моотношениях с адвокатом отсутствуют. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 249 с.

Из чего следует, что адвокат, заключая соглашение с лицом, которое выбрано в качестве специалиста, вправе предусмотреть в таком соглашении определенные права, обязанности для специа-листа и его ответственность. Но последняя не будет носить уго-ловно - правового характера, а будет ограничиваться только граж-данско-правовыми отношениями.

Статусом специалиста, исходя из смысла п.3 ч.1 ст.53 и ч.1, п.1 ч.2 ст.58 УПК, лицо, обладающее специальными познания-ми, станет обладать лишь после подписания соответствующего договора с адвокатом - участником уголовного судопроизводства по конкретному уголовному делу.

После получения заключения специалиста по интересующим адвоката вопросам, последнее, путем заявленного следователю ходатайства, может быть приобщено к материалам уголовного дела. В этом случае целесообразнее всего адвокату в ходатайстве указать не только просьбу о приобщении заключения специалис-та к материалам уголовного дела, но и просьбу о допросе специа-листа следователем под протокол следственного действия. В слу-чае удовлетворения заявленного стороной зашиты ходатайства и приобщения следователем заключения специалиста к материалам дела, последнее, с этого момента, будет являться официальным, в силу п.1 ч.1 ст.74 УПК, доказательством по делу. При этом следует особо отметить то обстоятельство, что к заключению специалиста закон не выдвигает каких - либо особых требований, как это предусмотрено к заключению эксперта. В связи с чем вопрос о допустимости заключения специалиста в качестве доказательства по делу может возникнуть лишь при рассмотре-нии вопроса о правильном его процессуальном приобщении следователем к материалам дела. Из чего следует, что для того, что-бы заключение специалиста было допустимым доказательством по делу, в материалах уголовного дела должно находиться поста-новление следователя о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела в качестве доказательства, представ-ленного стороной защиты в порядке ч.3 ст.86 УПК РФ.

Показания специалиста, зафиксированные в протоколе его до-проса, также не будут лишними, поскольку в силу п.3 ч.1 ст.74 УПК являются доказательством по делу.

Заканчивая данную тему мне кажется целесообразным сказать в заключении о том чтобы вопрос о привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административное или уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержится административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности не должно иметь место.

Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося "отмщения" со стороны своего непосредственного процессуального противника, является одним из факторов неэффективной защиты.

Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.

С момента образования суверенного Российского государства в 1991 г. Соблюдение прав на защиту прошло эволюционный путь, т.к. до 1991 г. У обвиняемого защитник появлялся на момент окончания предварительного следствия. В 1992 г. Были внесены изменения в УПК Закон “О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР” от 23.05.1992 № 2825-1 , которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122 УПК (т.е. как подозреваемого), что указывало на стремление государства следовать курсом на построение демократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к. пока задержанный остаётся без защиты, происходят многочисленные нарушения (недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.).

Дабы не допустить дальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые могли спровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в УПК. Которые в целом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о правах человека, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г., принятой в Российской Федерации.

Всеми этими актами обусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своих обязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.

Таким образом, правовая база для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана на международном праве, Конституции Российской Федерации и развитом текущем законодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге способствовать правосудию - справедливо разрешать уголовные дела.

1. Постановление Правительства РФ "Об оплате труда адвокатов за счет государства" от 07.10.93

2. В. Вязов. Адвокатура вчера и завтра. ("Юридический вестник", N 9, 1994).

3. Конституция РФ.

4. Уголовно - процессуальный кодекс РФ. - М., 2004.

5. ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” от 31.05.2002 №63-ФЗ

6. ФЗ ”О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 15.07.1995г. №103-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 21.07.1998 №117-ФЗ, от 09.03.2001 №25-ФЗ) (с изм., внесёнными Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 №14-П)

7. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003. - 424 с.

8. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003. - 371 с.

9. Ю.И.Стецовский. Уголовно-процессуальная деятельность защитника, «Юридическая литература». - М.: 1999. - 230 с.

10. А.Лобанов “Участие защитника в следственных действиях” // Законность, 1995. - №6

11. Г.Козырев “Роль адвоката в судебном контроле за арестами” // Российская юстиция, 1995. - № 6

12. Р.Лисицин “Участие защитника подозреваемого в доказывании” // Законность, 1996. - №5

13. А.Лобанов “Оценка защитником допустимости доказательств” // Законность, 1995. - №11

14. Ю.Лубнев “ Защита подсудимого - высокий профессионализм” //Российская юстиция, 1997. - № 4

15. Дятлов О.В. «права обвиняемого» - учебник / О.В. Дятлов . - С.П.: 1999. - 385 с.

16. Информационно - поисковая система: Консультант Плюс: Версия Проф.

17. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 234 с.

18. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 304 с.

19. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 616 с.

20. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 624 с.

21. Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам / Под ред. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. - М., 2003. - 696 с.

22. Стецовский Ю.И. судебная власть М., 1999. - 369 с.

Страницы: 1, 2, 3