Уголовная ответсвенность за незаконное предпринимательство

Представляется, что в случае занятия незаконным предпринимательством лицом, ранее судимым по ч. 2 ст. 171 УК РФ, при условии, что не истекли сроки погашения судимости, оно вновь должно осуждаться по ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Банковская деятельность представляет собой разновидность предпринимательской деятельности, ответственность за которую в силу ее некоторой специфики установлена в ст. 172 УК РФ, поэтому признание в качестве квалифицирующего признака незаконного предпринимательства наличия судимости и по ст. 172 УК РФ представляется оправданным и логичным.

Банковская деятельность в соответствии с Федеральным законом РФ" О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в редакции Федерального закона от 10 февраля 1996 г.) осуществляется банками и небанковскими кредитными организациями, которые имеют право на осуществление банковских операций, предусмотренных указанным Федеральным законом.

В отличие от иной предпринимательской деятельности банковская деятельность может осуществляться только при наличии регистрации в Банке России и после получения лицензии, которая также выдается Банком РФ.

Любая банковская деятельность, начатая до получения свидетельства о регистрации и лицензии, должна рассматриваться как незаконная. После получения свидетельства о регистрации, кредитная организация должна предъявить документы, подтверждающие оплату ста процентов объявленного уставного капитала, и только после этого ей выдается лицензия на осуществление банковских операций, в которой указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут производиться. Отступление от данных требований следует рассматривать как нарушение условий лицензирования. Перечисленные выше особенности отличают незаконную предпринимательскую деятельность от незаконной банковской деятельности.

При наличии нескольких признаков, указанных в ч. 2 ст. 171 УК РФ, содеянное должно квалифицироваться по соответствующим пунктам части второй данной статьи.

Большинство авторов, исследовавших эту проблему, так же считают, что предпринимательскую деятельность отличает система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, адресованных неопределенному кругу потребителей или контрагентов; длительный и стабильный режим работы предприятия в течение дня (недели). Время, в течение которого она осуществляется, не имеет значения для признания ее уголовно- наказуемой.

Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения. Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки. "Хозяйство и право." М., 1997. С. 78-79.

Для наличия признаков незаконного предпринимательства в деятельности не зарегистрированного торгового предприятия достаточно совершения с его стороны нескольких сделок купли-продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере. Б.В.Волженкин, углубляя эту мысль, говорит о том, что такая система действий, направленная на извлечение прибыли присутствует и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, например, строительство или ремонт объекта, изготовление большой партии продукции. Однако в последних примерах имеется именно выполнение многократно повторяющихся, тождественных действий, протяженных во времени, особенно, если речь идет о строительстве дома или иного объекта.

Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, одноразового выполнения какой-либо работы, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, наличие определенного повторяющегося процесса, направленного на получение прибыли.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться в нарушении или несоблюдении требований, которые предъявляются к предпринимательской деятельности, преступные действия, указанные в ст. 1 71 УК РФ, могут осуществляться в следующих формах: в занятии предпринимательской деятельностью а) без регистрации, б) без лицензии, в) с нарушением условий лицензирования, которые, как представляется, различаются между собой по степени общественной опасности. Порядок регистрации предпринимательской деятельности регулируется Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным данным Указом СЗ РФ. 1994. №11. Ст. 1194. С. 78-79..

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в соответствии с названным Положением и с соблюдением требований, изложенных в Законе РСФСР « Об иностранных инвестициях в Российской

Федерации» от 9 июля 1999г. СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

Регистрация предприятия осуществляется регистрирующим органом не позднее трех дней с даты представления необходимых документов или в течение 30 календарных дней с даты их почтового отправления. Регистрация осуществляется путем присвоения предприятию очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава предприятия, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и выдачей регистрационного удостоверения. Только с момента совершения указанных действий должностным лицом, предприятие считается зарегистрированным, поэтому любая предпринимательская деятельность, осуществляемая до этого момента, считается незаконной.

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя). В последнем случае регистрирующим органом предприятию должно быть в 3-дневный срок направлено уведомление об аннулировании государственной регистрации. Если по каким бы то ни было причинам такое уведомление не было получено, то продолжаемую предпринимательскую деятельность нельзя считать незаконной.

Как правило, незаконное предпринимательство осуществляется без лицензии при наличии регистрации предприятия в установленном законом порядке. Из числа всех лиц, осужденных за незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ, 22,5 % лиц были привлечены к ответственности за деятельность без регистрации (в основном индивидуальные предприниматели),73,6 % -- без лицензии, 3,9 % -- с нарушением условий лицензирования.

В качестве примера деятельности без регистрации можно привести уголовное дело в отношении А., который обвинялся в незаконной предпринимательской деятельности, которую он осуществлял в качестве индивидуального предпринимателя, не зарегистрировавшись надлежащим образом. Полученный им доход составил 68 148 руб., и он был осужден по ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Для занятия отдельными видами предпринимательской деятельности помимо ее обязательной регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении. Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определяется Федеральным Законом Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25 сентября 1998 г. СЗ РФ. 1998. №39. Ст. 4857. В соответствии со ст. 4 данного Закона к ним относятся такие виды, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства. Конкретный перечень видов деятельности дается в ст. 17 Закона. Лицензирование иных видов деятельности, кроме перечисленных, не допускается и можно только лишь в том случае, если их лицензирование требуется в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона « О лицензировании отдельных видов деятельности» (ст. 19). К таким ранее принятым законам следует отнести, например, Законы « О частной детективной и охранной деятельности», «Об образовании»,

«О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» и др. Принятые ранее указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации по вопросам лицензирования применяются в том случае, если они не противоречат принятому Федеральному закону (ст. 19).

В основу признания необходимости лицензирования тех или иных видов деятельности должен быть положен один, в крайнем случае два основополагающих критерия. Так, в литературе, высказывалось мнение о том, что при составлении перечня лицензионных видов деятельности необходимо исходить, к примеру, из опасности конкретной деятельности для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; учитывать вовлечение в эту деятельность большого количества участников и высокую доходность такой деятельности. Олейник О.М. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности. "Закон". 1994. № 6. С. 16. Однако учет всех перечисленных признаков представляется не совсем обоснованным. Видимо, во главу угла прежде всего должна быть положена необходимость осуществления контроля за соблюдением качества товаров и соответствующих мер предосторожности при занятии конкретными видами деятельности, несоблюдение которых может представлять опасность для здоровья граждан или нарушать гарантированные Конституцией РФ их права и свободы (общественное питание, выпуск товаров потребления, частная детективная деятельность и т.п.).

Лицензия выдается отдельно на каждый вид деятельности (ст. 7 Закона) на срок не менее, чем три года, в то же время Федеральными законами и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности лицензия может выдаваться бессрочно (ст. 8 Закона). После истечения срока действия лицензии, она может быть продлена, если за время ее действия не было зафиксировано нарушений лицензионных требований и условий.

Лицензирующий орган принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии в срок, не превышающий тридцати дней со дня получения заявления соискателя лицензии со всеми необходимыми документами. Лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятом решении (о выдаче или об отказе в выдаче лицензии) в течение трех дней после принятия соответствующего решения. Документ, подтверждающий наличие лицензии, выдается в течение трех дней после оплаты лицензионного сбора. Если в течение трех месяцев лицензионный сбор не оплачивается, лицензионный орган, выдавший лицензию, вправе ее аннулировать.

Предпринимательская деятельность, начатая до получения лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. В отдельных случаях органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

Видимо, следует рассматривать в качестве преступления и деятельность, осуществляемую с просроченной лицензией (по признаку деятельности без лицензии). На подобное суждение может быть высказано возражение, что предприниматель получил в свое время лицензию и лишь не успел ее вовремя продлить. Однако за время, которое прошло после выдачи лицензии могли измениться условия, предъявляемые к конкретному виду деятельности, могли наметиться какие-то отклонения от ее требований в работе той или организации, поэтому осуществление предпринимательской деятельности с просроченной лицензией при наличии прочих условий следует рассматривать в качестве преступного деяния. Именно так расценивают подобные действия и судебные органы. Так, Черемушкинским межмуниципальным судом по ч. 2 ст. 171 УК РФ был осужден И. за незаконное предпринимательство с просроченной лицензией. Он продолжал осуществлять свою деятельность и после окончания срока действия лицензии, что послужило основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела.

Лицензия, выданная федеральными органами государственной власти на ведение разрешенной в ней деятельности, действует на всей территории Российской Федерации. Если лицензия получена от соответствующего органа субъекта Российской Федерации, то указанная в ней деятельность может осуществляться только на территории этого субъекта. На территории иных субъектов Федерации ее ведение возможно только после уведомления лицензирующих органов другого субъекта федерации. Представляется, что в тех случаях, когда лицо осуществляет предпринимательскую деятельность без уведомления соответствующих органов, в его действиях также следует усматривать состав незаконного предпринимательства по признаку деятельности без лицензии, т.к. одним из требований Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» является уведомление других субъектов об имеющейся лицензии, полученной ранее.

Под нарушением условий лицензирования понимается несоблюдение как общих требований, изложенных в ст. 9 Закона « О лицензировании отдельных видов деятельности», касающихся экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Специальные требования могут предъявляться как к соискателю лицензии, так и работникам юридического лица, к зданиям, сооружениям, оборудованию и иным техническим средствам, с помощью которых осуществляется та или иная деятельность. Под нарушением условий лицензирования следует понимать, например, реализацию товаров за пределами территории, указанной в разрешении, несоблюдение формы упаковки товаров, продажу товаров, не включенных в перечень, подлежащих реализации и т.п. Хорошевским межмуниципальным судом по ч. 1 ст. 1 7 1 УК РФ был осужден Н., генеральный директор ЗАО "Продукты", которое производило оптовый отпуск продовольственных товаров (консервов), на что имелась соответствующая лицензия. В лицензии было указано, что данная деятельность разрешается и осуществляется только со склада. Однако были установлены случаи неоднократного отпуска баночного майонеза из подвального помещения офиса предприятия, что не было предусмотрено выданной лицензией. Данное обстоятельство судом было расценено как нарушение условий лицензирования при занятии предпринимательской деятельностью.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, как вытекает из примечания к ст. 171 УК РФ, может наступать только в том случае, если полученный доход превышает двести (ч. 1 ст. 171 УК РФ) или пятьсот минимальных размеров оплаты труда (ч. 2 ст. 171 УКРФ).

Наибольшие трудности при квалификации деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ, вызывает установление денежных сумм, полученных от занятия предпринимательской деятельностью, которые образуют обязательный признак состава данного преступления, определяемый в уголовно-правовой норме как «доход». Судебная практика, равно как и следственная, в этой области достаточно противоречива.

В одних случаях суды, рассматривающие конкретные уголовные дела, исключают из сумм, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, накладные расходы, оплату труда привлекаемых работников и т.п. В качестве примера можно привести уголовное дело, возбужденное в отношении Ч. по ч.1 ст. 171 УК РФ. Ч., являясь генеральным директором ТОО «Садко», обвинялся в незаконной предпринимательской деятельности, которая осуществлялась им в течение 1996-1997 г.г. Савеловский межмуниципальный суд при определении полученного Ч. дохода, как обязательного признака данного состава преступления, сначала установил полученную им чистую прибыль, а затем вычел из нее накладные расходы, указав при этом в своем решении, что «доход не может отождествляться с валовой прибылью без учета накладных расходов». Производство по уголовному делу было прекращено за отсутствием в действиях Ч. состава преступления, так как размер полученного дохода не превышал двести минимальных размеров оплаты труда.

В других случаях под доходом понимается все полученное от незаконной предпринимательской деятельности без каких бы то ни было вычетов.

Диспозиция ст. 171 УК РФ является бланкетной, для ее правильного толкования необходимо обратиться к налоговому законодательству, которое говорит именно о прибыли, имея в виду ту массу денежных средств, с которой происходит исчисление предусмотренных законом налогов, причем за вычетом расходов.

Поскольку наиболее подробные характеристики прибыли зафиксированы в налоговом законодательстве, при толковании термина «доход» прежде всего, как представляется, необходимо обратиться именно к налоговому законодательству, в котором данный термин находит свое недвусмысленное определение. Так, еще в Законе Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций» с последующими изменениями и дополнениями, внесенными соответствующими Законами РФ, в ст. 2 говорилось о валовой прибыли, которая включает в себя сумму прибыли от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов, иного имущества предприятия и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов по этим операциям. Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992. №11. Ст. 157. Как видно из приведенного определения, доход не

отождествляется с прибылью, он является ее составной частью, и более того, имеет конкретное содержание и включает в себя в соответствии с п. 6 ст. 2 группу доходов, полученных от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду, дивиденды, проценты по акциям и пр. Таким образом, законодатель, конструируя норму об ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность, видимо, недостаточно корректно оперирует несвойственными для него понятиями, которые расшифровываются в ином Законе, в соответствии с которым под доходом подразумевается полученная выгода или, иными словами, прибыль, которая не может определяться иначе как за вычетом накладных расходов.

Наконец, введенный в действие Налоговый кодекс РФ в ст. 41 устанавливает, что «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.».

Данный вывод является наиболее правильным, так как приведенное решение вопроса исключает объективное вменение, поскольку доход или, правильнее, прибыль, полученная от предпринимательской деятельности, даже незаконной, в реальной действительности уменьшается на сумму понесенных издержек. Отдельные суды поступают совершенно правильно с нашей точки зрения, исчисляя доход именно как разницу между всей выручкой и понесенными расходами. Так, Хорошевский межмуниципальный суд, рассмотрев уголовное дело по обвинению Б. в незаконном предпринимательстве (торговле) без лицензии (ч.1 ст. 171 УК РФ), пришел к выводу, что в его действиях отсутствует состав преступления, поскольку посчитал полученный доход за вычетом накладных расходов. Полученная сумма оказалась меньше двухсоткратного минимального размера оплаты труда. Следственные органы подсчитали доход без вычета понесенных затрат. В отношении Б. был вынесен оправдательный приговор.

Еще один не менее сложный в своем разрешении вопрос - это понятие крупного ущерба применительно к анализируемой уголовно-правовой норме. Законодатель не определяет сумму крупного ущерба, оставляя ее на усмотрение правоприменительных органов.

Поскольку состав незаконного предпринимательства является относительно новым для уголовного законодательства, то данный признак недостаточно разработан как в теории уголовного права, так и в судебной практике. Без сомнения к крупному ущербу следует отнести понесенные издержки других предприятий и организаций, упущенную выгоду, которые возникли в результате их сотрудничества с незарегистрированным юридическим лицом (поставка недоброкачественной продукции и некачественных товаров, и т. п.). Признание конкретной денежной суммы, соответствующей крупному ущербу, поскольку он является оценочным понятием и не определен в уголовном законодательстве, в каждом случае зависит от финансового положения индивидуально определенного предприятия и организации, но, видимо, должен находиться тем не менее в зависимости от определения крупного ущерба применительно к преступлениям, посягающим на отношения собственности - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Крупный ущерб может быть причинен и отдельным гражданам (приобретение товара ненадлежащего качества), в этом случае он должен определяться с учетом материального положения лица, и, как представляется, в денежном выражении может быть меньшим.

Отдельные авторы предлагают крупный ущерб исчислять исходя из месячного бюджета потерпевшего или его семьи; для организаций - из размера оборотных средств предприятия или организации. Но в последнем случае эта сумма не должна быть меньше двухсот минимальных размеров оплаты труда. Учебник Уголовное право РФ. Особенная часть. Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 189.

экономическом, так и правовом отношении. Так, например, страны -члены Совета Европы в лице своего Комитета Министров были вынуждены еще в 1988 г. принять Рекомендацию № (88) 18 по ответственности юридических лиц за правонарушения, совершенные в ходе ведения ими хозяйственной деятельности и Меморандум с комментариями к ней. В Рекомендации, в частности, отмечается, что этот вопрос поднимается в связи с тем, что зачастую выгода извлекается из незаконной деятельности, предприятия наносят значительный вред отдельным лицам и обществу в целом, а также в целях предотвращения дальнейших правонарушений.

Эта мысль конкретизируется в Общих положениях Меморандума, где отмечается, что" применение санкций к отдельному лицу может оказаться недостаточно эффективной мерой для предотвращения совершения предприятием правонарушений и не заставит правление предприятия или его членов реорганизовать систему контроля.

Для преодоления этих сложностей законодатели во многих европейских странах добивались наложения уголовной ответственности на само предприятие".

Уголовные дела, изученные в московских межмуниципальных судах, позволили выявить следующие характеристики лиц, занимающихся незаконным предпринимательством. В основном эту деятельность осуществляют мужчины, они составили 88,9% от числа всех осужденных, женщины соответственно -11,1%. Среди лиц, виновных в преступлении, предусмотренном ст. 171 УК РФ, индивидуальные предприниматели составили 18,5%; руководители предприятий и их заместители -81,5%. По возрастному признаку осужденные распределились следующим образом: лица в возрасте от 25 до 40 лет составили 37,1%; от 40 до 50 лет - 59,2% и свыше 50 лет - 3,7%. Все осужденные имели либо среднее специальное образование (44,4%), либо высшее (55,6%).

Незаконное предпринимательство является умышленным преступлением. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью, не пройдя регистрацию в соответствующих государственных органах, и продолжает (желает) ею заниматься, несмотря на имеющиеся в его поведении нарушения соответствующих правил.

При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, но при наличии регистрации, субъект осознает, что он не получил лицензию от уполномоченных на ее выдачу органов и занимается (желает) несмотря на это производством товаров или услуг.

При нарушении условий лицензирования, сознанием лица охватывается то обстоятельство, что им не соблюдаются, нарушаются, установленные правила (условия), которые предъявляются к конкретному виду деятельности (соблюдение мер безопасности, санитарно-гигиенических и пр. правил) и желает производить работы с нарушением таких правил. Может иметь место нарушение всех трех требований, предъявляемых к той или иной деятельности. В этом случае лицо также действует умышленно, сознательно не совершая всех тех действий по легализации своей деятельности, которые установлены действующим законодательством.

В случаях, когда в результате незаконной предпринимательской деятельности не был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, лицо действует с прямым умыслом. В этом случае состав незаконного предпринимательства является формальным, поэтому субъективное отношение к совершаемым действиям характеризуется осознанием их несоответствия установленным правилам и желанием осуществлять их без соблюдения установленных правил.

В случае причинения крупного ущерба, приведенный признак становится обязательным для объективной стороны исследуемого состава преступления, поэтому необходимо устанавливать отношение субъекта к наступлению данного последствия, т.к. такой вид незаконного предпринимательства имеет материальный состав. Причиняя крупный ущерб, лицо осознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность незаконно, предвидит, что несоблюдение предъявляемых к такой деятельности требований и условий может привести к причинению крупного ущерба (например, деятельность без соблюдения всех этапов или требований к производственному процессу с тем, чтобы произвести качественный товар) и сознательно допускает наступление таких последствий или относится к ним безразлично, т.е. действует с косвенным умыслом. Б.В. Волженкин, анализируя подобную ситуацию, допускает, что в случае причинения крупного ущерба лицо может действовать и с прямым умыслом, но вместе с тем оговаривает, что субъект "вероятно, чаще сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению". Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 95. Более правильной представляется позиция, исключающая возможность занятия незаконным предпринимательством в случае причинения крупного ущерба с прямым умыслом. Причинение крупного ущерба выступает в качестве побочного результата незаконной предпринимательской деятельности. Трудно представить себе, что лицо желает причинить вред здоровью граждан, завладеть их денежными средствами или имуществом организаций или государства, занимаясь незарегистрированной или безлицензионной деятельностью. Если лицо до начала своей деятельности имело такую цель, а созданное им незарегистрированное предприятие, являлось лишь прикрытием или орудием достижения такой цели, то совершенное деяние следует квалифицировать соответственно либо как причинение вреда здоровью той или иной тяжести, либо как мошенничество, либо как иное преступление в сфере экономики, при наличии к этому определенных оснований.

Представляется, что в данном случае законодателю следовало бы указать, как это имеет место при совершении иных преступлений, что крупный ущерб причиняется по неосторожности. Именно такое отношение лица к данному признаку является наиболее вероятным. Субъект незаконного предпринимательства сознательно не совершает всех предписанных ему законом действий по оформлению деятельности своего предприятия и желает, чтобы эта деятельность осуществлялась именно таким образом. В то же время он предвидит, что несоблюдение установленных правил, особенно лицензирования и его условий, может привести к причинению ущерба как его контрагентам, так и отдельным потребителям товаров и услуг, но без -достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на предотвращение таких последствий, либо не предвидит, но при необходимой внимательности и предусмотрительности (более тщательная проработка всего производственного процесса и т.п.) должен и мог был предвидеть.

Мотив в Уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, "как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление". Дагель П.С. Проблемы вины в советском уголовном праве. Ученые записки. Выпуск 21. Владивосток. 1968. С.258.

В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию заниматься именно незаконным предпринимательством. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления.

Получение дохода в особо крупном размере (наряду с совершением незаконного предпринимательства организованной группой или лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность) квалифицируется по ч.2 ст. 171 УК РФ и влечет за собой применение либо штрафа в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года; либо лишение свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. Как видно из приведенного перечня, санкция ч.2 ст. 1 71 УК РФ предусматривает в альтернативе и дополнительное наказание в виде штрафа.

Таким образом, санкция ч.1 ст. 171 также, как и санкция ч.2 ст. 171 УК РФ, фактически предусматривает только два вида наказания - штраф и лишение свободы, что ведет в определенной мере к нарушению принципа дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку два из возможных видов наказания санкции ч. 1 ст. 171 УК (арест и обязательные работы) не применяются.

Наказание, применяемое к лицам, виновным в незаконном предпринимательстве, должно назначаться с учетом всех обстоятельств, указанных в ст. 60 УК РФ, а также с учетом положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 2-9..

Дифференциация ответственности лиц, виновных в совершении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, осуществляется на основе соблюдения принципа индивидуализации ответственности с учетом всех обстоятельств дела.

Индивидуализация уголовной ответственности и наказания тесно связаны между собой, ибо наказание воплощает в себе меру последней.

Индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связана с правильным решением вопроса об ее основаниях, т. е. с установлением в действиях лица всех признаков состава преступления. Именно поэтому в настоящей работе много внимания уделялось правильному определению суммы полученного дохода как одному из обязательных признаков преступлений, предусмотренных ч.1 и ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Принцип индивидуализации наказания связан с целями восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предотвращения совершения новых преступлений (ч.2 ст. 43 УК РФ).

Поставленные цели могут быть достигнуты только при назначении целесообразного наказания с учетом принципа "экономии репрессии". Это означает, что каждому преступнику должно быть назначено наказание, которое оптимально необходимо для его исправления и которое в то же время будет содействовать предотвращению совершения преступлений не только с его стороны, но и со стороны других граждан.

В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство общественной справедливости.

Перечень обстоятельств, обязанность учета которых возложена на судебные органы при назначении наказания за незаконное предпринимательство, установлен в ч. 3 ст. 60 УК РФ. К числу таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Впервые в Уголовный кодекс введено новое требование, которое должно учитываться при назначении наказания - влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Установлению этого обстоятельства отводится особое место в упоминавшемся выше постановлении Пленума верховного Суда РФ. "Для правильного выбора вида и размера наказания надлежит выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении", говорится в п. 3 постановления Пленума Верховного суда РФ" О практике назначения судами уголовного наказания".

Качество определяет явление как таковое, именно качественная характеристика позволяет отграничить одно явление от другого, с изменением качества изменяется и предмет. По качественным признакам одинаковые явления объединяются в группы. Таким качественным признаком применительно к преступлению является характер его общественной опасности. Индивидуально определенные преступления как качественно однородные образуют группы. Группе также присущ характер общественной опасности, ибо общее включает в себя признаки, присущие частному. Преступления как явления объективные, существуют не только в своих группах, но существуют сами по себе.

Следовательно, по характеру общественной опасности различаются преступления, не входящие в одну группу как носители существенных качеств этих групп.

Данный вывод вытекает также из анализа ст. 14 УК РФ, определяющей преступление как общественно-опасное деяние. Поскольку, бесспорно, что отдельное преступление обладает свойством общественной опасности, то оно неминуемо имеет и некоторый характер этого свойства как его характеристику или параметр. Можно согласиться с Л.А. Прохоровым, что "характер общественной опасности отдельного преступления как раз и является тем признаком, который позволяет отнести то либо иное преступление в соответствующую группу указанных в Особенной части деяний". Прохоров Л.А. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Канд. дис. М., 1972. С.34. Таким образом, под характером общественной опасности следует понимать качественную характеристику свойства общественной опасности группы преступлений определенного вида и конкретного преступления.

Учет характера общественной опасности незаконного предпринимательства предопределяется прежде всего правильной его квалификацией по соответствующей части ст. 171 УК РФ. Одинаковые по непосредственному объекту посягательства, деяния, квалифицируемые по разным частям ст. 171 УК РФ отличаются между собой по характеристике объективной стороны (неоднократность, организованная группа, получение дохода в особо крупном размере). Характер общественной опасности деяния выражается соответствующей санкцией. Правильная квалификация определяет предполагаемый диапазон наказаний в пределах санкции, который корректируется установлением степени общественной опасности совершенных деяний.

Степень общественной опасности выражается как в признаках, указанных, так и не указанных в диспозиции уголовно-правовой нормы. Ее можно определить как "количественную характеристику обязательных признаков состава преступления, не получивших отражения в норме Особенной части УК."

Существенное влияние на степень общественной опасности незаконного предпринимательства будет оказывать продолжительность осуществления незаконной предпринимательской деятельности, сумма полученного дохода или причиненного ущерба.

Незаконное предпринимательство - умышленное преступление, совершаемое с прямым, заранее обдуманным и конкретизированным умыслом, либо косвенным, который направляется и корректируется целью получения определенной выгоды от деятельности, осуществляемой без соблюдения необходимых требований. Данные характеристики субъективной стороны преступления определенным образом характеризуют и степень его общественной опасности. Определенное влияние на степень общественной опасности оказывает и мотив. Стоящая перед судом задача назначения наказания с учетом личности виновного (ст. 60 УК РФ) предопределяет достаточно детальное ее изучение. К этому обязывает суд не только включение данного обстоятельства в перечень подлежащих учету при назначении наказания. Необходимость установления влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи придает особую значимость установлению всех свойств личности.

В структуре личности человека, совершившего преступление, обычно выделяют социально-демографические и уголовно-правовые признаки, социальные роли и нравственно-психологические качества.

Данные о личности подсудимого суд получает из характеристик, представленных с места работы и жительства.

Однако следует отметить, что в следственные органы и суды очень часто, несмотря на требования закона, направляются "формальные" характеристики, в которых не содержится данных об отрицательном поведении виновного, но отсутствуют и выраженные положительные признаки. Такие характеристики не могут оказать помощи в изучении личности виновного. Как показывает изучение судебной практики, более строгое наказание назначается лицам, отрицательно характеризующимся, при наличии иных схожих характеристик (возраст, уровень образования, полученный доход и т.п.).

В приговорах суда не всегда указывается, какая характеристика личности подсудимого положена в основу назначенного наказания, что недопустимо при индивидуализации наказания. Встречаются формулировки, из которых следует, что при назначении наказания "учтена личность виновного", без конкретизации, положительно или отрицательно характеризуется лицо. Приведенная формулировка может быть истолкована по-разному и не проливает свет на личность виновного, тем более, если такой общей фразой характеризуются участники организованной группы, в отношении которых имеются и положительные и отрицательные характеристики.

Существенным образом дополняет характеристику личности наличие прежних судимостей, непогашенных и не снятых в установленном законом порядке.

Избирая наказание за конкретное преступление, суд должен оценить все установленные по делу смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства.

Перечень смягчающих обстоятельств, данный в ст. 61 УК РФ, является открытым, и суд по своему усмотрению может признать за тем или иным обстоятельством характер смягчающего. Всего в ст. 61 УК РФ указано десять пунктов, в которых перечислена совокупность смягчающих обстоятельств. Однако при совершении незаконного предпринимательства, как показывает анализ смягчающих обстоятельств, могут быть учтены далеко не все. К ним относятся следующие обстоятельства, характеризующие личность виновного: несовершеннолетие виновного; беременность; наличие малолетних детей у виновного; явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Последние два обстоятельства имеют очень большое значение для виновного в плане их влияния на избрание вида и меры назначаемого наказания.

Наличие перечисленных смягчающих обстоятельств при отсутствии отягчающих обязывает суд не назначать наказание, превышающее три четверти от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ст. 62 УК РФ).

Наличие малолетних детей должно обязательно устанавливаться судом, поскольку это обстоятельство не только характеризует личность виновного, но и существенным образом влияет на установление судом меры наказания с учетом ее влияния на условия жизни семьи (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

Из числа смягчающих обстоятельств, характеризующих совершенное общественно опасное деяние, отношение к анализируемому преступлению может иметь лишь совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Таким образом, из десяти пунктов, в которых перечислены смягчающие обстоятельства, при рассмотрении уголовных дел о незаконном предпринимательстве реально могут быть применены только шесть (п.п. "б" - "д", "и" - "к" ст. 61 УК РФ).

Уголовный закон обязывает суд при назначении наказания установить также и отягчающие обстоятельства, перечисленные в ст. 63 УК РФ, Перечень отягчающих обстоятельств состоит из тринадцати пунктов, в которых дается не одно обстоятельство, а их совокупность, поэтому общее число отягчающих обстоятельств, которые могут оказать влияние на назначаемое наказание, значительно превышает эту цифру.

При исследовании отягчающих обстоятельств необходимо помнить, что отягчающее обстоятельство только тогда учитывается судом, когда оно не включено в диспозицию уголовно-правовой нормы. Поэтому неоднократное совершение незаконного предпринимательства, рецидив, если ранее лицо было осуждено за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность, совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ организованной группой, не могут учитываться в качестве отягчающих обстоятельств (п.п. "а", "в" ст. 63 УК РФ.) Наступление тяжких последствий (п. "б" ст. 63 УК РФ) также не может рассматриваться как отягчающее обстоятельство, поскольку оно охватывается понятием " причинение крупного ущерба". Реально в качестве отягчающих при рассмотрении изученной категории уголовных дел могут учитываться следующие обстоятельства: совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору (п. "в"), особо активная роль в совершении преступления (п." г"). Все остальные обстоятельства, перечисленные в ст. 63 УК РФ, не относятся к характеристике данного преступления.

Какова же практика назначения наказания за незаконное предпринимательство, и какие тенденции в ней преобладают?

Выборочное изучение уголовных дел в отношении лиц, осужденных по ст. 171 УК РФ, позволило установить следующее.

В целом суды учитывают при назначении наказания обязательные для индивидуализации наказания обстоятельства, которые характеризуют личность преступника или выступают в качестве смягчающих или отягчающих ответственность.

Следует отметить, что большинство лиц, осужденных за незаконное предпринимательство, характеризовались положительно как по месту работы, так и по месту жительства, в прошлом не имели судимости, а в совершенном ими деянии отсутствовали отягчающие обстоятельства.

Таким образом, 86 % от числа всех осужденных имели положительные характеристики, которые одинаково учитывались судами при избрании вида и размера наказания.

К моменту рассмотрения дела в суде виновные в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии ее получили.

Почти все лица, привлеченные к уголовной ответственности по ст.171 УК РФ (за исключением одного), ранее не были судимы.

1% из числа всех осужденных по ч.2 ст.171 УК РФ было назначено реальное лишение свободы сроком на 2 года. Такое решение объяснялось тем, что преступление ими было совершено организованной группой, а также в качестве отягчающего обстоятельства имелась непогашенная судимость; 15,7 % от числа всех осужденных имели на иждивении малолетних детей, что учитывалось судом в качестве смягчающего обстоятельства.

Исходя из приведенных положительных данных, характеризующих личность преступников, логично было предположить, что тем единственным обстоятельством, которое должно было оказывать существенное влияние на назначаемое наказание, должен был бы стать размер дохода (крупный или особо крупный), который был получен в результате незаконной предпринимательской деятельности.

Именно размер полученного дохода характеризует степень общественной опасности данного преступления, которую обязывает учитывать законодатель при назначении наказания (ч.З ст.60 УК РФ). Однако проведенное изучение уголовных дел не выявило какой-либо закономерности между суммой полученного дохода и назначенным наказанием.

Осужденным по ч. 1 ст.171 УК РФ были назначены следующие виды наказаний. В 60% случаев назначалось лишение свободы от. 6 месяцев до 2 лет с применением условного осуждения с испытательным сроком от 1 г. до 2 лет. 40% осужденных был назначен штраф в пределах от 300 до 400 минимальных размеров оплаты труда.

Доход, полученный лицами, осужденными по ч.2 ст. 1 71 УК РФ, располагался в пределах от 68 тыс. руб. до 400 тыс. руб., при условии, что уголовная ответственность по этой части ст. 171 УК РФ наступает в тех случаях, когда сумма полученного дохода превышает 66 600 руб.

При этом 50% лиц, осужденным по ч.2 ст. 171 УК, также назначалось лишение свободы от 6 мес. до 2 лет, которое реально не отбывалось в связи с применением условного осуждения. Испытательный срок при этом так же, как и при применении условного осуждения по ч. 1 ст. 171 УК, не превышал 2 лет, а его нижний предел был минимальным и равнялся 6 месяцам.

Реальное лишение свободы в размере 2 лет по ч. 2 ст. 171 УК РФ было назначено лишь 1% от числа всех осужденных.

49% осужденных по ч.2 ст. 171 УК РФ был назначен штраф в пределах от 700 до 1000 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы за период от 7 до 12 месяцев.

Приведенные данные позволяют сделать вывод о том, что суды не проводят четкой дифференциации наказания при его назначении лицам, осужденным по разным частям ст. 1 71 УК РФ.

Как видно из распределения осужденных по видам наказаний, лишение свободы и условное осуждение применялось в одинаковых пределах независимо от степени тяжести совершенного деяния, которая в первую очередь должна определяться суммой полученного дохода. Следует придти к выводу, что суды не выполняют в полной мере предписания закона об учете степени тяжести совершенного преступления. Так, к примеру, доход, не превышающий 66.600 руб. (ч. 1 ст. 171 УК РФ), и доход до 400 тыс. включительно (наибольший показатель по ч.2 ст. 171 У К РФ) приводил к назначению примерно одинаковых сроков лишения свободы, которые не исполнялись реально ввиду применения ст.73 УК РФ.

Судебная практика по назначению наказания настолько разноречива и непоследовательна, что в отдельных случаях при получении дохода в более крупном размере назначается менее строгое наказание, чем при получении дохода в значительно меньшем размере.

Так, например, Ж., осужденному по ч.2 ст.171 УК РФ и получившему доход в размере 67 145 руб., было назначено наказание в виде штрафа в размере семисот минимальных размеров оплаты труда Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. №. С.3-8..

Тот же суд назначил Д., занимавшемуся гостиничным бизнесом без лицензии и получившему доход в размере 74 415 руб., и осужденному по ч.2 ст. 171 УК РФ наказание в виде штрафа в размере заработной платы за 7 мес. - 4 900 руб.

Черемушкинским межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ была осуждена М., получившая доход в размере 383 960 руб. Суд назначил ей наказание в виде штрафа в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Этим же судом по ч.2 ст. 171 УК к штрафу в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда был приговорен И., работавший с просроченной лицензией и получивший доход в размере 87 800 руб.

Головинским межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ был осужден Н., получивший доход в размере 249 501 руб. Ему было

назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 мес. с применением условного осуждения с испытательным сроком в шесть месяцев.

И такие случаи не единичны. В приведенных примерах из судебной практики все осужденные характеризовались положительно, имели малолетних детей, к моменту рассмотрения дела в суде получили лицензии. Единственное обстоятельство, которое, казалось бы, должно было оказать существенное влияние на избрание меры наказания - полученный доход - судом было полностью игнорировано.

Изучение уголовных дел показало, что суды не устанавливают имело ли место причинение крупного ущерба. Для того, чтобы названный признак "заработал", его не только надо устанавливать, но и предпринимать все возможное для возмещения такого ущерба. В этих целях было бы целесообразно во время проведения следствия сообщать в соответствующие налоговые инспекции об установленных в ходе следствия неуплаченных денежных суммах, с тем, чтобы инспекции могли обратиться в суд с иском о возмещении государству этих средств. Второй вариант * иск прокурора в суде с требованием внести в государственный бюджет те суммы, которые были бы уплачены за получение лицензии и в виде налогов Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001. С. 64..

4. В целом, необходимо отметить, что, начиная с 1993 года, судебная практика привлечения к уголовной ответственности по данной категории дел не сложилась, и обобщить ее не представляется возможным, в связи с чем в анализе спорных правоотношений особую актуальность занимает системное толкование норм права, как уголовного, так и гражданского.

5. Нередко квалификация действий как незаконное предпринимательство сопряжено с вменением таких составов как мошенничество (ст.159 УК РФ) и уклонение от уплаты налогов (ст.199 УК РФ). Полагается, что указанные составы не могут образовывать ни реальной, ни идеальной совокупности преступлений.

Толкование и последующее применение ст.171 УК РФ неразрывно связано с установлением круга тех нормативно- правовых актов, которые следует подвергнуть изучению при определении таких понятий, как регистрация, лицензирование, нарушение условий лицензирования, поскольку именно они определяют объективную сторону незаконного предпринимательства. Таким образом, правовая база, регулирующая предпринимательскую деятельность, противоречива и непоследовательна, и требует своего совершенствования не только в уголовном праве, но и в других отраслях законодательства.

Статистические данные назначения наказания за незаконное предпринимательство (1998-2002 гг.)

Приложение 2

Логическая схема.

Правовая основа предпринимательскойдеятельности в России и зарубежных странах

Приложение 4

Логическая схема.

Признаки незаконного предпринимательства

Страницы: 1, 2