Агентська діяльність -- правовий інститут, що сформувався в законодавстві країн англосаксонської правової традиції, а згодом набув поширення у більшості країн світу та в транснаціональному праві. Ця тенденція відбилася і в українському законодавстві: у Господарському кодексі України (далі -- ГК) агентським відносинам присвячена гл. 31 (статті 295--305). Універсальність агентської діяльності (тобто можливість її використання в різних сферах життя суспільства) не суперечить її чим далі широкому та багатогранному застосуванню у сфері комерційної господарської діяльності, що відповідає другій назві цього інституту в господарському праві -- комерційне посередництво.

Комерційне посередництво (агентська діяльність) визначається ч. 1 ст. 295 ГК як підприємницька діяльність, що полягає у наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Комерційний агент зазвичай має відповідати таким вимогам: мати статус суб'єкта господарювання; діяти відповідно до повноважень, визначених агентським договором; здійснювати відповідно до цього договору комерційне посередництво щодо іншого суб'єкта господарювання -- принципала* (надавати другій стороні договору послуги в укладенні угод чи сприяти в їх укладенні від імені цієї особи і за її рахунок); здійснювати таку діяльність на платних засадах (за агентську винагороду).

У системі господарського права інститут комерційного посередництва (агентських відносин) посідає значне місце, зумовлене запровадженням ринкових засад господарювання в економіці України. Проте цей правовий інститут у вітчизняній господарсько-правовій науці є малодослідженим: лише певним аспектам комерційного посередництва чи деяким видам агентських договорів присвячені дисертаційні та монографічні дослідження або окремі їх положення. Саму цією обставиною зумовлена наша заінтересованість у визначенні специфічних ознак агентських відносин у певних сферах господарювання, що було започатковано низкою праць. Метою цієї статті є визначення спеціальних ознак окремих видів агентських відносин (у сферах приватизації, банківської діяльності, надання туристичних послуг, страхування, щодо перевезень тощо), виявлення вад у вітчизняному законодавстві стосовно правового регулювання агентських відносин певного виду та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення.

ГК містить лише загальні положення щодо агентування (у тому числі вищезгадані). Разом з тим, аналіз численних актів законодавства та матеріалів судової практики дозволяє виділити кілька видів агентських відносин (за критеріями сфери та юридичних підстав виникнення цих відносин, особливостей правового становища комерційного агента тощо) з притаманними їм специфічними рисами, які отримали відображення в ГК, а саме:

-- агентські відносини у сфері забезпечення сільського господарства зернозбиральною технікою. Зокрема, як свідчать матеріали справи N 40/123 господарського суду м. Києва (за позовом ТОВ «Златолан» до Корпорації «Украгропромбіржа» про визнання недійсним договору), матеріали численних справ про стягнення заборгованості (зокрема, справа N 18/269-06 господарського суду Дніпропетровської області за позовом заступника прокурора Дарницького району м. Києва в інтересах держави в особі Міністерства аграрної політики України та Державного агента по поставці зернозбиральної техніки фірми «Джон Дір» в Україну корпорації «Українська Універсальна Агропромислова Біржа» до ТОВ «Агросвіт» про стягнення 415 731,15 грн.) особливими ознаками агентських відносин у цій сфері є: 1) юридичні підстави виникнення відносин -- постанови Кабінету Міністрів України та укладений між сільськогосподарським виробником та корпорацією «Украгропромбіржа» (на виконання нею функцій державного агента) договір фінансового лізингу; 2) фактичні підстави -- встановлення договірних відносин між сільськогосподарським виробником та державою в особі її агента з отримання і використання кредитів для закупівлі зернозбиральної техніки фірми «Джон Дір», поставки її сільгосптоваровиробникам і укладення з ними договорів її продажу на умовах розстрочки платежу, строком на п'ять років під заставу сільгосппродукції на корпорацію «Украгропромбіржа»; 3) особливість суб'єктного складу, що характеризується участю у цих відносинах держави як принципала; 4) встановлення агентських відносин між державою та корпорацією «Українська Універсальна Агропромислова Біржа» (з її згоди) на підставі актів законодавства (зазначених постанов KM України);

-- агентські відносини у сфері приватизації державного майна з використанням міжнародних фондових ринків:

а) юридичною підставою встановлення таких відносин є акти приватизаційного законодавства, в тому числі:

Закон України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. (статті 4--9, 21), який містить положення щодо визначення можливості участі в приватизації державного майна іноземних інвесторів відповідно до визначених у Державній програмі приватизації особливостей; необхідності погодження з Кабінетом Міністрів України приватизації підприємств із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України та погодження з Верховною Радою України переліку об'єктів, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій; можливості участі в приватизації посередників, у тому числі фінансових; виконання Фондом державного майна України (далі -- ФДМУ) функцій власника державного майна в процесі його приватизації, зокрема й щодо укладення договорів купівлі-продажу та договорів з посередниками; можливості оплати іноземними інвесторами вартості державного майна в процесі його приватизації у вільно конвертованій іноземній валюті;

Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р. (статті 1, 2, 4, 6--8), що: закріплює визначення похідних цінних паперів (саме до них належать депозитарні розписки, з використанням яких пов'язані приватизаційні процеси на міжнародних фондових ринках); визначає однією з цілей державного регулювання ринку цінних паперів інтеграцію в європейський та світовий фондові ринки та основні завдання Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі -- ДКЦПФР), в тому числі сприяння адаптації національного ринку цінних паперів до міжнародних стандартів, здійснення моніторингу руху інвестицій в Україну та за її межі через фондовий ринок;

Закон України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р. (статті 1, 2) визначає: поняття кореспондентських відносин щодо цінних паперів та повноваження Національного депозитарію України, в тому числі встановлення відносин і налагодження постійної взаємодії з депозитарними установами інших країн, укладення як двосторонніх, так і багатосторонніх угод про пряме членство або кореспондентські відносини для обслуговування міжнародних операцій з цінними паперами учасників Національної депозитарної системи, контроль за їх кореспондентськими відносинами з депозитарними установами інших країн;

Державна програма приватизації, затверджена Законом України від «Про Державну програму приватизації» від 18 травня 2000 p.: містить положення щодо способів продажу акцій відкритих акціонерних товариств (далі -- ВАТ), створених у процесі корпоратизації чи приватизації, включаючи продаж пакетів акцій на міжнародних фондових ринках відповідно до законодавства та норм і правил функціонування зазначених ринків, зокрема, з використанням депозитарних розписок, а також із залученням радників (п. 5 ст. 60);

Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 р. (статті З, 37--46) визначає: види цінних паперів; особливості розміщення цінних паперів українських емітентів за межами України (наявність дозволу ДКЦПФР, який надається за умови дотримання встановлених вимог, а саме: проведення реєстрації випуску цінних паперів; допущення цінних паперів до біржових торгів на одній з українських фондових бірж; відповідність кількості цінних паперів, які розміщуються за межами України, нормативу, встановленому ДКЦПФР); основні засади розкриття інформації на фондовому ринку емітентами цінних паперів (статті 39--46);

Закон України «Про управління об'єктами державної власності» від 21 вересня 2006 р. (ст. 7) визначає серед повноважень ФДМУ участь у підготовці та укладанні міжнародних договорів щодо об'єктів державної власності України, необхідність подання Кабінету Міністрів України пропозицій щодо доцільності відчуження пакетів акцій ВАТ, створених у процесі корпоратизації та приватизації;

Порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 1999 р. N 1320, визначає учасників зазначених відносин, основні засади підготовки до продажу (в тому числі визначення на конкурсних засадах агента з розміщення депозитарних розписок на акції українських ВАТ, створених у процесі приватизації, на міжнародних фондових ринках); встановлення договірних відносин між ФДМУ і таким агентом, порядок розрахунків тощо;

Положення про порядок здійснення конкурсного відбору агентів з розміщення депозитарних розписок на державні акції на міжнародних фондових ринках, затверджене наказом ФДМУ від 31 липня 2001 р. N 1378, що встановлює: принципи відбору таких агентів; учасників конкурсного відбору та вимоги до них (зокрема до претендента, членів конкурсної комісії); основні завдання агента; порядок підготовки, проведення конкурсного відбору, проведення переговорів і укладення договору з переможцем конкурсу;

Порядок установлення кореспондентських відносин між: Національним депозитарієм України та іноземними депозитарними установами для забезпечення продажу пакетів акцій, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках, затверджений рішенням ДКЦПФР від 10 листопада 1999 р. N 237: закріплює визначення поняття депозитарної розписки, вимоги до обліку права власності на державні акції створених у процесі приватизації ВАТ при продажу їх у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках, порядок обслуговування продажу таких цінних паперів та забезпечення державного контролю (в особі ДКЦПФР) їх обліку;

Директива 2004/39/ЄС Європейського Парламенту та Ради «Про ринки фінансових інструментів, яка має враховуватися у разі розміщення депозитарних розписок українських ВАТ на фондових ринках країн-учасниць ЄС: встановлює основні засади обігу фінансових інструментів (у тому числі цінних паперів) на відповідних ринках Євросоюзу; характерними ознаками цього виду агентських відносин є: 1) сфера їх виникнення -- приватизація державного майна та міжнародні фондові ринки, які при цьому використовуються; 2) значне та складне (українське та міжнародне/транснаціональне) нормативно-правове регулювання; 3) чисельний склад учасників:

ФДМУ-- виконує функції власника майна в процесі приватизації та принципала (особи, яка в установленому порядку визначає агента з розміщення депозитарних розписок на міжнародних фінансових ринках, укладає з ним договір про продаж акцій відповідного товариства у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках, контролює виконання договору, забезпечує фінансування витрат на підготовку розміщення акцій товариств у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках (у тому числі сплату винагороди агенту) за рахунок коштів позабюджетного Державного фонду приватизації;

агент з розміщення акцій -- фінансова установа (група фінансових установ), яка відповідно до договору з Фондом бере на себе зобов'язання щодо розміщення депозитарних розписок;

уповноважена особа (радник) -- юридична особа (група юридичних осіб), яка надає послуги ФДМУ з підготовки та проведення продажу акцій товариства у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках; дає висновок ФДМУ щодо вибору агента з розміщення акцій;

іноземна депозитарна установа -- фінансова установа, яка здійснює випуск депозитарних розписок на акції товариства; визначається ФДМУ за пропозицією уповноваженої особи (радника) або ВАТ, акції якого пропонуються до продажу у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках;

Національний депозитарій України -- здійснює обслуговування продажу пакетів акцій ВАТ, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках; кореспондентські відносини Національного депозитарію України з іноземною депозитарною установою встановлюються шляхом укладення договору про кореспондентські відносини відповідно до порядку, встановленого Національним депозитарієм за погодженням із ДКЦПФР; договір про кореспондентські відносини укладається з до триманням вимог законодавства країн реєстрації учасників кореспондентських відносин;

ДКЦПФР -- погоджує порядок прийняття рішення, порядок оформлення документів для встановлення кореспондентських відносин Національного депозитарію України з іншими депозитарними установами та здійснення контролю за забезпеченням Національним депозитарієм України обліку акцій українських емітентів, на які випускаються депозитарні розписки;

-- агентські відносини на внутрішньому фондовому ринку України, зокрема, пов'язані з розміщенням та викупом цінних паперів інститутів спільного інвестування, що характеризуються:

1) спеціальними вимогами до агента, яким має бути торговець цінними паперами, що отримав в установленому порядку ліцензію на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів (діяльності по випуску та обігу цінних паперів) та діє в інтересах емітента на підставі договору з компанією з управління активами про надання послуг з розміщення та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування відповідно до встановленого ДКЦПФР ринку порядку;

2) складом учасників зазначених відносин: а) інститут спільного інвестування (ІСІ); б) компанія з управління активами останнього; в) торговець цінними паперами як комерційний агент; г) ДКЦПФР, яка на підставі поданого компанією з управління активами звіту про результати розміщення цінних паперів ІСІ протягом п'ятнадцяти робочих днів після його отримання виносить рішення про відповідність ІСІ вимогам щодо мінімального обсягу активів або, якщо ІСІ не відповідає вимогам щодо мінімального обсягу активів, визнає випуск цінних паперів ІСІ таким, що не відбувся, і зазначає у своєму рішенні термін реалізації активів цього ІСІ з метою повернення інвесторам вкладених коштів;

3) вимогами до формування ціни цінних паперів, що розміщуються у такий спосіб (має визначатися з урахуванням ст. 42 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. та може збільшуватися лише на суму комісійної винагороди агента);

-- агент з продажу перевезень (особа, призначена перевізником, згідно з агентською угодою, представляти інтереси перевізника при продажу перевезень на рейси перевізника, і, якщо має відповідні повноваження, -- на рейси інших перевізників), у тому числі морський агент (суб'єкт підприємницької діяльності, який відповідно до договору морського агентування діє як постійний представник судновласника і за винагороду здійснює послуги в галузі торговельного мореплавства). Агентські відносини у сфері перевезень морським транспортом характеризуються такими рисами:

1) сфера виникнення перевезення морським транспортом;

2) морський агент -- агентська організація як постійний представник судновласника, яка за договором морського агентування за винагороду зобов'язується надавати послуги в галузі торговельного мореплавства судновласникові від його імені, а в разі відсутності заперечень судновласника та наявності відповідних повноважень може також діяти на користь іншої договірної сторони;

3) плата за послуги агентських організацій всіх форм власності встановлюється Міністерством транспорту України за погодженням з Міністерством економіки України; права та обов'язки агента, судновласника або іншого довірителя визначаються Кодексом торговельного мореплавства (статті 117--118);

4) можливість укладення агентського договору як на визначений, так і на невизначений строк (в останньому випадку кожна із сторін договору вправі розірвати договір за наявності серйозних причин, які підтверджують його невиконання, сповістивши другу сторону про це не пізніше ніж за три місяці з часу, коли їй стало відомо про такі причини). У разі перетину державного кордону яхтою також може діяти морський агент (суб'єкт підприємницької діяльності, який відповідно до договору морського агентування виконує певні дії та формальності щодо сприяння капітанові яхти у виконанні обов'язків, пов'язаних з перетинанням державного кордону). Можливість використання агентів на підставі відповідного договору передбачена і Повітряним кодексом України (ст. 60).

Закон України «Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації» від 20 лютого 2003 р. також містить положення щодо агентів, зокрема визначення понять «агент перевезень» (персонал служби пасажирського обслуговування, який здійснює реєстрацію пасажирів та оформлення їх багажу за правилами авіаперевізника та діючими технологіями), «зареєстрований агент, експедитор вантажу» (зареєстрована відповідним уповноваженим органом виконавчої влади юридична особа, яка провадить комерційну діяльність з експлуатантом і забезпечує контроль на безпеку стосовно вантажу, кур'єрських і поштових відправлень (ст. 5), обов'язки та відповідальність агента (статті 61, 97, 98, 114--116). Як свідчать зазначені положення, комерційним агентом, що відповідає встановленим ГК вимогам, у сфері повітряних перевезень є зареєстрований агент, оскільки він має бути суб'єктом комерційної (підприємницької) діяльності, а агент з перевезень -- персонал служби пасажирського обслуговування, який виконує свої обов'язки згідно з трудовим договором;

-- агентські відносини у сфері туризму, яким притаманні такі риси: 1) спеціальне регулювання; 2) функції агента виконують суб'єкти туристичної діяльності -- туристичні оператори/туроператори (юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність) та туристичні агенти/турагенти (юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи -- суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб'єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на турагентську діяльність); ці особи зобов'язані дотримуватися ліцензійних вимог та здійснити фінансове забезпечення своєї цивільної відповідальності (гарантією банку або іншої кредитної установи) перед туристами; 3) договір на туристичне обслуговування, що укладається між клієнтом та турагентом чи туроператором, є різновидом агентського договору, оскільки має відповідати загальним вимогам про агентський договір та спеціальним вимогам, передбаченим Законом «Про туризм»;

-- агентські відносини у сфері страхування характеризуються: спеціальним регулюванням; особливостями правового статусу страхових агентів (відповідно до Закону «Про страхування» ними мають бути фізичні або юридичні особи, які діють від імені та за дорученням страховика і виконують частину його страхової діяльності, а саме: укладають договори страхування, одержують страхові платежі, виконують роботи, пов'язані із здійсненням страхових виплат і страхових відшкодувань); такі агенти є представниками страховика і діють в його інтересах за винагороду на підставі договору доручення із страховиком; разом з тим підзаконним нормативно-правовими актами передбачається, що між страховиком (у тому числі страховиком-нерезидентом) і його страховим агентом укладається агентський договір, що відповідає міжнародній практиці встановлення агентських відносин;

-- агентська діяльність у сфері банківської діяльності, зокрема щодо валютно-обмінних операцій:

1) нормативно-правове регулювання: Закон «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. валютні операції відносить до категорії банківських операцій, які можуть здійснюватися не лише банками на підставі банківської ліцензії, а й іншими юридичними особами на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій (ст. 47); така діяльність підлягає патентуванню; відповідно до Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12 грудня 2002 N 502, агентом у цій сфері може бути юридична особа -- резидент, що внесена до Державного реєстру фінансових установ, або юридична особа, що не є фінансовою установою, однак має право надавати фінансові послуги з обміну валют у порядку, встановленому законодавством України, і яка уклала агентський договір з банком згідно із законодавством України про здійснення від імені банку та за рахунок коштів банку валютно-обмінних операцій з іноземною валютою через пункти обміну іноземної валюти (п. 1.1 гл. 1); зазначена Інструкція встановлює вимоги до статутного капіталу такої організації-агента (повинен становити не менше 250 000 грн.), та її установчими документами має бути передбачено надання фінансових послуг з обміну валют), до агентського договору, що укладається між агентом і банком (фінансовою установою), порядку його укладення (зокрема, погодження з територіальним управлінням НБУ), перевірки діяльності агента з точки зору дотримання ним вимоги чинного законодавства щодо порядку обміну валют (пункти 2.3--2.18 гл. 2), порядку здійснення валютно-обмінних операцій, в тому числі відповідальності за його порушення (глави 3--9); проведення перевірок дотримання такими організаціями-агентами вимог валютного законодавства України здійснюється відповідно до встановленого порядку;

-- агентські відносини у сфері міжнародного кредитування відрізняються особливістю нормативно-правового регулювання (зазвичай регулюються міжнародними угодами про надання кредиту, складової якого є відповідний агентський договір; останній передбачає виконання агентом низки визначених умовами договору дій, спрямованих на реалізацію положень кредитної угоди щодо використання за цільовим призначенням коштів, безповоротно наданих Україні Міжнародним банком реконструкції та розвитку; разом з тим, агентом за подібними угодами є державні установи (в даному випадку Директорат програм розвитку освіти), а отже, частина ознак комерційного посередництва (в розумінні гл. 31 ГК) у такому випадку відсутня (агент не є суб'єктом господарювання і не отримує агентської винагороди);

-- агентський договір у сфері зовнішньоекономічної діяльності має відповідати встановленим вимогам до зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

Цей короткий (і далеко не повний, з огляду на обмежений обсяг статті) аналіз нормативно-правових актів, матеріалів судової практики та договорів свідчить про наявність особливих рис в агентських відносинах, що складаються в певних сферах господарської діяльності та/або на певних ринках. Насамперед, це: 1) спеціальне нормативно-правове регулювання, зумовлене специфікою певних сфер діяльності; 2) особливості правового статусу комерційного агента, що характеризуються спеціальними вимогами до нього (ліцензування та/або патентування діяльності, в певних випадках -- вимоги щодо наявності статусу юридичної особи та розміру капіталу останньої); 3) додаткові (порівняно з відповідними положеннями ГК (статті 295--305) вимоги до агентського договору та відповідальності сторін договору; 4) наявність в агентських відносинах значної кількості учасників, включаючи й спеціально уповноважений орган держави у певній сфері господарської діяльності (на певному товарному ринку), наділений низкою повноважень, у тому числі щодо контролю за діяльністю сторін договору, а у випадках участі в агентських відносинах держави (в особі уповноваженого органу) як принципала -- відсутність у останньої статусу суб'єкта господарювання в розумінні відповідних положень ГК (ст. 55).

З огляду на викладене доцільно у ГК закріпити відкритий перелік видів агентських відносин та комерційних агентів залежно від сфер їх діяльності (на зразок вищенаведеного), що допоможе практичним працівникам зорієнтуватися у визначенні нормативно-правових актів (положення гл. 31 ГК чи спеціального акта законодавства) при укладенні агентських договорів і відповідно -- визначенні вимог до комерційного агента та суб'єкта, в інтересах, від імені та за рахунок якого він діє (останнього доцільно, відповідно до усталеного у світовій практиці регулювання агентських відносин, іменувати принципалом). Крім того, в спеціальних актах законодавства, прийнятих до набуття чинності ГК (зокрема у Законі «Про страхування»), має сенс передбачити укладення між агентом і принципалом агентського договору (а не договору доручення) з визначенням особливих вимог до нього з огляду на наявність значних відмінностей між цими договорами (чому буде присвячена наступна стаття).

Використана література

1. Дрішлюк А.І. Агентський договір: цивільно-правовий аспект: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Одеська національна юридична академія, 2003. -- 20 с.

2. Полтавський О.В. Договір морського агентування: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Національний ун-т внутрішніх справ. -- X., 2004. -- 20 с.

3. Сергєєва Н.М. Організаційно-правові основи морського агентування: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.07 / Одеська національна юридична академія, 2000. -- 21 с

4. Васильєва В.А. Цивільно-правове регулювання діяльності з надання посередницьких послуг: Монографія. -- Івано-Франківськ, 2006. -- 346 с

5. Коротка P.M. Види комерційних агентів // Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих вчених. 36. наук, праць науково-практичної конференції студентів та аспірантів (19--20 квітня 2007 p.). -- К.: Промінь, 2007. -- С. 222.

6. Коротка Р. Місце інституту комерційного посередництва в господарському праві // Юридична Україна. -- 2007. -- N 6. -- С. 80--86.

7. Коротка Р. Особливості агентських відносин в окремих сферах господарювання: агентування у сфері приватизації державного майна з використанням міжнародних фондових ринків II Юридична Україна. -- 2007. -- N 11. -- С. 62--69.