месте с тем обращает на себя внимание тот факт, что консервация строительства не предполагает полного прекращения работ, а только лишь приостанавливает их на время. После прекращения обстоятельств, которые послужили основаниями консервации, строительные работы на объекте могут быть возобновлены, и, как следствие, может быть вновь заключен договор строительного подряда. В то же время стороны могут дополнительным соглашением к действующему договору строительного подряда закрепить обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях. Это обусловлено тем, что действующее гражданское законодательство не содержит императивной нормы, которая связывала бы консервацию непременно с окончательным прекращением договорных отношений сторон.

Следует учитывать, что незавершенный объект строительства может годами подвергаться воздействию различного рода деформаций (осадки, холод, и т. д.). Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства. Однако, на наш взгляд, такое обследование и оценка необходимы по ряду причин.

Во-первых, техническое обследование незавершенного объекта строительства позволяет определить характер износа конструкций и наметить объем строительно-монтажных работ. Это в свою очередь позволяет откорректировать имеющуюся проектно-сметную документацию и по мере необходимости заключить договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Во-вторых, определив техническое состояние, заказчик и подрядчик имеют возможность согласовать смету, определяющую стоимость выполнения оставшейся части работ до введения объекта строительства в эксплуатацию.

В-третьих, обследование и оценка после консервации незавершенного строительством объекта позволяет сформировать условия будущего договора строительного подряда и оказать существенное влияние на его заключение либо внести изменения в существующий договор.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ. Расходы на экспертизу могут быть установлены соглашением сторон.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел в законодательстве может быть восполнен разработкой и принятием федерального закона "О строительстве в Российской Федерации". В предлагаемом нами нормативном акте следует закрепить в случае консервации порядок приемки-сдачи незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ.

Думается, что этот порядок должен включать в себя вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки незавершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния, не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ и т. д.

Важное юридическое значение сдачи-приемки работ видит В.Г. Вердников, полагающий, что сдача-приемка работ означает не только исполнение договорного обязательства подрядчиком и принятие исполнения заказчиком, но и одобрение последним качества работы. Кроме того, во владение заказчика переходит предмет подряда, а значит, и риск случайной гибели результата работ.

Значение сдачи-приемки, помимо принятия исполнения по договору и наступления обязанности произвести расчет, в переходе ответственности за сохранность объекта. С момента сдачи подрядчиком заказчику законченных строительством объектов ответственность за сохранность этих объектов переходит на заказчика.

Думается, что сдача-приемка результата строительных работ имеет определяющее значение в договоре строительного подряда.

Во-первых, этот момент юридически закрепляет надлежащее исполнение сторонами обязанностей по договору. Сдача результата работ означает их одобрение заказчиком, что свидетельствует о надлежащем исполнении обязанности подрядчика. Приемка работ означает появление обязанности со стороны заказчика произвести оплату.

Во-вторых, сдача-приемка результата работ связана с переходом риска случайной гибели объекта строительства. С момента принятия результата работ риск случайной гибели переходит на заказчика.

В-третьих, с момента принятия результата работы у заказчика возникает возможность оформить право собственности на объект строительства.

В действующем законодательстве сдаче и приемке результата работ, выполненных по договору строительного подряда, посвящена ст. 753 ГК РФ. Обращает на себя внимание некорректность гипотезы данной нормы, указывающей на сдачу и приемку работ. Поскольку, как отмечалось нами ранее, предметом договора строительного подряда является результат работ, а не сами работы, то и ст. 753 ГК РФ должна быть названа "Сдача и приемка результата работ". Это имеет, на наш взгляд, принципиальное значение, так как еще раз позволяет разграничить договор строительного подряда с договором возмездного оказания услуг, не предполагающим в исполнении наличия материального результата.

Следует учитывать, что ст. 753 ГК РФ в основном носит диспозитивный характер, что позволяет устанавливать иные правила приемки и сдачи по окончании всего комплекса строительных работ или его части.

Процесс сдачи и приемки работ происходит следующим образом. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда, обязан немедленно приступить к его приемке (ч. 1 ст. 753 ГК РФ). В.В. Залесский в связи с этим отмечает, что заказчик обязан осуществить приемку.

Такая позиция, на наш взгляд, представляется не вполне верной, так как законодатель обязал заказчика именно приступить, т. е. начать процедуру приемки. Термин "осуществление" в большей степени подходит для обозначения процессов, которые не только начаты, но уже и завершены. Более того, выбор глагола "осуществить", т. е. принять обязательно, не допускает отказа заказчика от приемки, что противоречит ч. 6 ст. 753 ГК РФ.

На наш взгляд, указание в законе на обязанность заказчика немедленно приступить к приемке не вполне обосновано. Немедленно, т. е. в период времени, который необходим при обычном осмотре предмета подряда. Заказчик не сможет этого сделать по техническим причинам. Ему необходимо создать комиссию для приемки результата работ, провести организационные мероприятия, связанные с подготовкой пакета документов, при необходимости привлечь специалиста инженера, если в процессе строительства такой субъект не участвовал и т. д.

Ранее подрядчик должен был не позднее, чем за десять дней до сдачи результата работ уведомить заказчика о предполагаемой сдаче, а заказчик не позднее чем в течение пяти дней после получения сообщения обязан создать комиссию для приемки объекта.

Думается, что такой подход является обоснованным и допустимым в современном законодательстве, поскольку позволит заказчику провести организационные мероприятия, связанные с приемкой результата работ. Как один из вариантов может быть указание на разумный срок, определяемый по правилам ст. 314 ГК РФ, либо введение обязательных сроков, предусмотренных СНиП, которые в этой части носят рекомендательный характер.

После получения сообщения подрядчика о том, что работы выполнены, заказчик организует за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, приемку результата работ. В юридической литературе отмечалось, что сдача-приемка работ может быть дифференцирована. С.А. Верб предлагал выделять сдачу-приемку всего объекта строительства и сдачу-приемку части объекта, который скрывается затем выше лежащими конструкциями. А.А. Каравайкин указывал на то, что необходимо выделять приемку объекта заказчиком от подрядчика по договору и приемку объекта от заказчика государственной приемочной комиссией.

Приемка объекта строительства заказчиком от подрядчика укладывалась в рамки ранее действующего гражданского законодательства. Приемка объекта строительства государственной приемочной комиссией регулировалась административным законодательством, поскольку являлась моментом исполнения обязательства заказчика и подрядчика перед государством путем выполнения планового задания.

В связи с этим требуется уточнение нормы ст. 753 ГК РФ. Законодатель вводит обязанность в предусмотренных законом и иными правовыми актами случаях участия в сдаче-приемке работ представителей государственных органов и органов местного самоуправления.

На наш взгляд, сдача-приемка работ может рассматриваться в гражданско-правовом аспекте, и, как следствие момент сдачи-приемки законченных строительством объектов должен совпадать с вводом объектов в эксплуатацию. Участие государственных и иных органов становится необходимым, если должны получить разрешения вопросы безопасности эксплуатации объекта, обороноспособности и т. д.

От вида сдачи-приемки зависит состав образуемой заказчиком приемочной комиссии. В случае частичной (промежуточной) приемки результата работ комиссия образуется из представителей заказчика, как правило, инженера, и представителей подрядчика. Если в производстве строительных работ участвовал субподрядчик, то приглашается его представитель.

Когда объект строительства сдается и принимается целиком, то, помимо указанных членов, комиссию образуют эксплуатационная организация, проектировщик и представитель органа государственного надзора за строительством. Рабочая комиссия проверяет соответствие сдаваемых результатов работ проектно-сметной документации и условиям договора строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Акт приемки-сдачи работ свидетельствует о надлежащем исполнении обязанностей подрядчиком и возникновении обязанности у заказчика оплатить результат работ.

При этом следует учитывать, что принятие промежуточных результатов работ, если их выполнение определено графиком строительства, оформляется тем же актом, именуемым "процентовкой". В силу полного совпадения наименований у однотипных по смысловому содержанию документов возникает вопрос о возможности применения условий ст. 753 ГК РФ к "процентовкам". Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не дает оснований для применения положений ст. 753 ГК РФ.

Это означает, что, во-первых, заказчик впоследствии на этапе окончательной приемки всего объекта может ссылаться на выявленные недостатки, в том числе тех элементов, которые уже приняты.

Во-вторых, обязанность по оплате работ у заказчика возникает только после подписания акта сдачи-приемки всего объекта строительства, если иное не установлено договором.

На наш взгляд, акты приемки промежуточных этапов работ носят лишь информационный характер и будут иметь юридическую силу, когда в договоре будет предусмотрено условие о том, что результат работы сдается подрядчиком по частям, в связи, с чем возникает обязанность у заказчика оплатить выполненный объем работ.

Поэтому следует согласиться с мнением И.Л. Брауде, который указывает на то, что ежемесячные акты приемки ("процентовки") выполненных работ являются только промежуточными актами и служат лишь основанием для оплаты работ, выполненных за месяц, т. е. для производства промежуточных расчетов. В то же время они не носят характер актов сдачи-приемки в случае окончательной сдачи.

Такой подход применительно к юридической судьбе "процентовок" наблюдается и в материалах судебной практики. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на необоснованность требований подрядчика об оплате работ, когда договором не был предусмотрен календарный план, а акты составлялись ежемесячно.

Вместе с тем, принимая предварительно этап выполненных работ, заказчик несет риск случайной гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Следовательно, подрядчик будет привлечен в подобных случаях к гражданско-правовой ответственности только при условии, когда доказана его вина. При этом следует учитывать, что бремя доказывания вины подрядчика лежит на заказчике.

Принимая работу, заказчик обязан осмотреть результат и в случае обнаружения отступлений от договора заявить о них подрядчику. Низкое качество строительно-монтажных работ может являться нарушением условий договора, что приводит к удорожанию стоимости строительства. Однако незначительные отступления, не препятствующие нормальной эксплуатации объекта строительства, на наш взгляд, не могут служить препятствием для сдачи и приемки работ.

Незначительность недоделок можно определить, если провести предварительные испытания в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору. Объект строительства считается принятым только при положительном результате таких испытаний. На этот момент также обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ, указывая, что, если приемке результатов должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате таких испытаний.

Следует учитывать, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в последующем только тогда, когда эти недостатки оговорены в акте. В соответствии с ч. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Помимо явных недостатков, заказчиком после приемки результата работ могут быть обнаружены скрытые недостатки, т. е. такие недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки работ либо умышленно скрыты подрядчиком. О скрытых недостатках заказчик обязан немедленно заявить подрядчику. Этот момент предопределяет дальнейшее право заказчика потребовать устранения недостатков в течение гарантийного срока. В противном случае, когда подрядчик откажется выполнить требования заказчика, начинает течь срок исковой давности (ч. 3 ст. 725 ГК РФ).

Срок исковой давности представляет собой срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Давность по искам о ненадлежащем качестве строительных работ, выполненных по договору строительного подряда в отношении зданий и сооружений, составляет три года. Если в соответствии с договором строительного подряда результат работы был принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня принятия результата работы в целом.

Отличительной особенностью является то, что срок исковой давности не привязан к явным или скрытым недостаткам, в отличие от ранее действующих сроков исковой давности применительно к явным недостаткам шесть месяцев, скрытым - три года. Законодатель, видимо, руководствовался формулой унификации, когда вводил общий срок исковой давности. Это позволило избежать путаницы в судах при рассмотрении споров, возникающих из договора строительного подряда.

В отношении недостатков, которые были умышленно скрыты подрядчиком, момент сдачи и приемки результата работ, думается, не может быть решающим. Скрытые недостатки зависят от технических способов приемки и от характера самого недостатка. Некоторые из них могут быть определены при определенных условиях эксплуатации здания, другие могут быть обнаружены по истечении сроков эксплуатации.

Представляется не вполне удачным термин "не могли быть обнаружены при обычном способе приемке", который использует законодатель, разграничивая скрытые и явные недостатки, так как не понятно, что такое обычный способ приемки. По-видимому, этот способ может быть визуальным либо основан на доступных методах измерения, что в условиях строительной площадки не всегда возможно (например, нет соответствующих приборов).

Необходимо отметить, что в юридической литературе выделяют понятие существенного недостатка, под которым понимается недостаток, делающий невозможным использование вещи в соответствии с целевым назначением либо требующий для его устранения больших затрат труда и времени.

Этот недостаток следует отнести к числу явных, и его наличие препятствует нормальной эксплуатации здания. Заказчик в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора строительного подряда.

Поэтому если такой недостаток был обнаружен на стадии сдачи и приемки результата работ, то на основании ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик может отказаться от приемки результата работ, что является основанием для расторжения договора.

Положительным также следует считать то, что каждая из сторон по договору может отказаться от подписания акта. В этом случае в акте делается отметка и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт приемки работ имеет юридическую силу и может быть признан недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа подписания акта признаны судом необоснованными.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 ГК РФ).

Исполнение обязанности заказчика по договору строительного подряда завершается оплатой работ. Оплата строительных работ регулируется диспозитивными нормами ст. 746 и ст. 711 ГК РФ. В договоре строительного подряда стороны могут предусмотреть любые варианты по срокам, форме и порядку оплаты. Например, стороны могут заранее предусмотреть паушальную твердую сумму оплаты работ (в этом случае фактические затраты во внимание не принимаются), либо компенсацию издержек, либо размер оплаты за единицу работы.

Если в договоре не определен порядок расчетов, то заказчик обязан единовременно уплатить подрядчику обусловленную сумму после окончательной сдачи результатов работ.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что привлечь лицо к гражданско-правовой ответственности за несвоевременную оплату работ можно только после установления нарушения сроков оплаты работ конкретно по акту приемки, а не по результатам акта сверки (промежуточных актов) выполненных работ.

Однако если стороны в договоре строительного подряда установили календарный график выполнения, то, на наш взгляд, нет препятствий в случае просрочки заказчика оплаты промежуточных работ привлечь его к гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем оплата заказчиком выполненных работ возможна только при наличии определенных условий - выполнении подрядчиком работ в сроки, установленные договором и надлежащим образом.

Если заказчик подписал акт приемки и сдачи строительных работ и произвел оплату, то в последующем это не может служить доказательством ненадлежащего выполнения" подрядчиком своих обязательств по договору Значит, оплата работ заказчиком свидетельствует о выполнении обязательств со стороны подрядчика надлежащим образом..

Форма расчетов за выполненные строительные работы может быть различной и определяется соглашением сторон, включая единовременную оплату в полном объеме как после завершения всех работ, так и по мере завершения соответствующих этапов работ.

Высокая оплата выполненных работ также является хорошим элементом стимулирования деятельности подрядчика.

Вместе с тем следует учитывать, что надлежащее исполнение обязанности со стороны заказчика может быть достигнуто с помощью способов обеспечения исполнения обязательств. Залог незавершенного строительством объекта является одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств из договора строительного подряда. Это обусловлено тем, что не завершенный строительством объект не может быть сокрыт должником от взыскания, перемещен в пространстве, пользуется спросом на рынке, имеет значительную стоимость, которая увеличивается в условиях инфляции.

Возможность залога объекта незавершенного строительства предусмотрена ч. 2 ст. 5 федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и может быть реализована только путем заключения договора.

Действующее гражданское законодательство не закрепляет понятие договора о залоге объекта незавершенного строительства. Вместе с тем, учитывая общее легальное определение ипотеки, указанное в Законе об ипотеке, можно дать понятие договора об ипотеке не завершенного строительством недвижимого имущества. Это договор, по которому одна сторона - залогодержатель (кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) - имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного объекта незавершенного строительства преимущественно перед другими кредиторами.

Сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из общей массы недвижимое имущество залогодателя и сохранить его до того времени, когда основное обязательство, обеспеченное ипотекой, будет подлежать исполнению, а в случае неисполнения этого обязательства обратить кредитором взыскание на заложенную недвижимость для удовлетворения своих требований перед другими возможными кредиторами.

Вместе с тем конструкция договора о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества порождает не разрешенные до сегодняшнего дня проблемы правового регулирования отношений, связанные с заключением этого договора.

Первая проблема - проблема стороны договора. Залогодержателем по договору о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества является подрядчик, залогодателем - заказчик как должник по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Чтобы заложить недвижимое имущество, нужно быть его собственником или владеть им на праве хозяйственного ведения (это касается государственных и муниципальных предприятий, которые могут заложить недвижимое имущество лишь с согласия собственника). В связи с этим вызывает сомнение возможность заказчика стать залогодателем по договору о залоге не завершенного строительством объекта по ряду причин.

Во-первых, представляется, что заказчик не является собственником и не обладает правом хозяйственного ведения на вновь построенное здание (сооружение) до государственной регистрации вещного права в учреждении юстиции.

Во-вторых, до подписания акта сдачи и приемки работ риск случайной гибели предмета договора строительного подряда несет подрядчик, а не заказчик.

В-третьих, если заказчик откажется оплатить выполненные работы, подрядчик имеет право после двукратного предупреждения заказчика продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся платежей, внести на имя заказчика на депозит нотариуса (ст. 720 ГК РФ).

В-четвертых, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную сумму за выполненные работы подрядчик имеет право на удержание результата работ (ст. 712 ГК РФ).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что заказчик не является собственником объекта незавершенного строительства и не обладает на него иным вещным правом. В связи с этим при таком конструировании норм договора строительного подряда исключается возможность со стороны заказчика стать залогодателем.

Аналогичный вывод может быть сделан и при анализе ряда норм Закона об ипотеке. Так, например, вызывает сомнения возможность залогодателя пользоваться - заложенным имуществом (ст. 29), обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии (ст. 30), принимать меры к сохранности заложенного имущества (ст. 32), сдать заложенное имущество в аренду или безвозмездное пользование (ст. 40), поскольку объект строительства является предметом действующего договора строительного подряда.

Вторая проблема - проблема существенных условий договора об ипотеке. Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, в договоре необходимо указать предмет ипотеки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется указанием на его наименование, места нахождение и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства. Ранее мы обращали внимание на то, что предмет договора строительного подряда обладает динамическими и статическими характеристиками. В связи с этим возникает невозможность точно определить предмет ипотеки, невозможность его идентифицировать. На момент строительства объекта недвижимости еще нет, а в процессе строительства объект подвергается изменениям, что влечет увеличение его стоимости. Отсюда представляется затруднительным определить еще одно существенное условие договора об ипотеке - стоимость предмета ипотеки. Провести денежную оценку объекта в момент строительства невозможно.

При отсутствии существенных условий договор об ипотеке объекта незавершенного строительства следует признать незаключенным.

Указанные проблемы делают невозможным реализацию иных норм Закона об ипотеке. Так, например, в договоре о залоге объекта незавершенного строительства необходимо указать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (в данном случае заказчику). Это право необходимо указать и в содержании закладной - ценной бумаги, которой оформляется ипотека. В закладной также указывается название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека.

Невозможность заключения договора об ипотеке влечет невозможность государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

На наш взгляд, заключение договора о залоге объекта, не завершенного строительством, становится возможным только тогда, когда строительство уже не ведется и имеется объект недвижимости в виде индивидуально определенной вещи, который можно идентифицировать и стоимость которого можно определить. Однако в этом случае утрачивается смысл ипотеки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства. Поэтому представляется целесообразным в законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотреть норму, которая определяет возможность заключения договора о залоге объекта незавершенного строительства в зависимости от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Следует в данном случае руководствоваться принципом - чтобы имущество заложить, надо чтобы оно было в натуре и его можно было оценить. Закладывать то, что лишь указано в проектно-сметной документации, не имеет смысла, так как при отказе заказчика от исполнения договора подрядчик не сможет удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на имущество.

Предложенное нами решение проблемы залога объекта незавершенного строительства обладает рядом преимуществ.

Во-первых, после выполнения определенного цикла строительных работ становится возможным определение предмета договора ипотеки и его стоимости.

Во-вторых, в этом случае возможно оформление ипотеки в виде закладной и государственная регистрация самого договора.

В-третьих, в случае отказа заказчика от исполнения лежащей на нем обязанности уплатить денежную сумму подрядчик имеет реальную возможность удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на заложенное имущество.

Вместе с тем остается неразрешенной проблема залогодателя. Представляется, что заказчик не обладает правом собственности или иным вещным правом на объект строительства до передачи этого объекта подрядчиком. Однако право собственности или иное вещное право заказчика может предполагаться. В частности, следует обратить внимание на то, что на основании ст. 69 Закона об ипотеке залог объекта незавершенного строительства допускается только одновременно с залогом земельного участка. Земельный участок до начала строительства принадлежит заказчику на праве собственности или ином вещном праве.

В связи с этим следует ввести в Закон об ипотеке поправки, связанные с возможностью заказчика как залогодателя выступать стороной по договору об ипотеке. В частности, например, нуждаются в пересмотре нормы, закрепляющие возможность залогодателю пользоваться имуществом, которое является предметом залога, поддерживать имущество (предмет залога) в исправном состоянии, принимать меры к сохранности предмета залога, нормы, закрепляющие необходимость указывать в содержании договора и закладной право, в силу которого имущество принадлежит залогодателю и т. д.

Таким образом, юридическая характеристика сторон в договоре строительного, подряда, анализ их прав и обязанностей позволяют сформулировать следующие выводы:

1. Сторонами по договору строительного подряда являются заказчик и подрядчик, которыми могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие правосубъектностью.

2. Организация процесса строительства оказывает влияние на формирование прав и обязанностей сторон. Наиболее распространенной схемой организации отношений по договору строительного подряда является система генерального подряда, при которой подрядчик поручает выполнение специализированных строительных работ третьим лицам (субподрядчикам) посредством заключения договора субподряда.

3. Предлагаемый федеральный закон "О строительстве в Российской Федерации" позволит упорядочить систему организации строительства и компенсировать недостатки метода генерального подряда. В частности, в этом нормативном акте следует четко прописать порядок заключения договоров строительного подряда и субподряда, взаимные права и обязанности генерального подрядчика и субподрядчика, ответственность подрядчика и субподрядчика за ненадлежащее качество строительных работ.

4. Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ после консервации строительства производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел может быть восполнен в предлагаемом нами федеральном законе "О строительстве в Российской Федерации".

В этом нормативном акте должны быть разрешены вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки не завершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

5. Исполнение обязательства по договору строительного подряда может быть обеспечено залогом объекта незавершенного строительства. Заключение договора о залоге является проблематичным, поскольку возникают сложности в определении существенных условий - предмета и цены. В связи с этим представляется целесообразным в Законе об ипотеке предусмотреть норму, которая закрепляла бы зависимость заключения договора об ипотеке от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Нормальное развитие гражданского оборота предполагает надлежащее исполнение его участниками своих обязательств. В тех же случаях, когда обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом, возникает гражданское правонарушение. В целях предотвращения подобных правонарушений и устранения их последствий устанавливается гражданско-правовая ответственность.

2.3 Ответственность сторон по договору строительного подряда
Под гражданско-правовой ответственностью сторон в договоре строительного подряда мы будем понимать установленные законом или договором санкции за гражданские правонарушения, вызывающие для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения на него новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Думается, что не следует отождествлять гражданскую ответственность с последствиями неисполнения обязательства. Ответственность за неисполнение обязательства наступает в случае противоправного поведения. Вместе с тем отказ, изменение и расторжение договора по своей юридической природе представляют правомерные действия.

В связи с этим В.П. Грибанов заметил, что такие правомерные действия являются мерами самозащиты, т. е. мерами оперативного воздействия, но никак ни мерами имущественной ответственности.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие условий: вреда, противоправности в действиях или бездействия должника, причинной связи между вредом и противоправными действиями, а также вины должника.

Вред, денежным выражение которого выступают убытки, представляет собой нарушение имущественной сферы лица в форме уменьшения его имущественных благ либо умаления их ценности. Наличие вреда (убытков) возможно как на стороне заказчика, так и на стороне подрядчика.

Наступление вреда при исполнении договора строительного подряда можно рассматривать как результат противоправного действия или бездействия со стороны заказчика или подрядчика. Противоправным следует признать поведение, если лицо нарушает нормы права. Противоправность может охватываться как совершением активных действий, так и бездействием.

Причинная связь - категория философии, отражающая такие объективно существующие связи в природе и обществе, в которых одни явления выступают причинами, а другие - следствием этих причин.

Следует учитывать, что "единый философский подход" применительно к теории причинной связи отсутствует. "Причинная цепь непрерывна, отношения в ней подобны отношениям основания и следствия. По мере надобности из них выделяется какое-то звено, рассматриваемое как причина, и другое, связанное с ним во времени, рассматриваемое как следствие".

Полагаем, в качестве причины наступления неблагоприятных последствий может рассматриваться совокупность действия одной стороны по договору строительного подряда с бездействием другой.

Вина является психическим отношением липа к своему поведению, что может проявляться в виде умысла или неосторожности. Это психологическое отношение к совершаемому деянию проявляется в интеллектуальных (осознавал - не осознавал возможность причинения вреда) и волевых началах (желал - не желал причинения вреда).

Действующее гражданское законодательство почти не содержит указаний на то, за какие конкретные правонарушения какие виды санкций и в каком объеме следует применять в случае нарушения обязательств по договору строительного подряда. Регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон.

На наш взгляд, такой подход законодателя препятствует реализации стимулирующей, предупредительной и штрафной функции гражданско-правовой ответственности, поскольку не способствует предотвращению возможных правонарушений. Участники строительства при составлении договора строительного подряда в разделе "Ответственность сторон" вынуждены делать ссылку на действующее законодательство, не предусматривая отдельные составы правонарушений.

Строительство - сложный процесс, имеющий специфику в регулировании складывающихся различного рода отношений. Полагаем, такая же специфика должна быть отмечена законодателем при конструировании составов гражданских правонарушений и особенности привлечения к ответственности участников строительства.

Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев неправильное осуществление строительства влечет за собой административную и уголовную ответственность. Так, например, КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение требований нормативных документов в области строительства (ст. 9.4), нарушение установленного порядка строительства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию (ст. 9.5).

На наш взгляд, целесообразно объединить различные составы правонарушений участников строительства в единый нормативный акт. Такой подход может быть реализован в рамках предложенного нами федерального закона "О строительстве в Российской Федерации" и обладает рядом преимуществ.

Принимая во внимание, что вопросы ответственности сторон за нарушение обязательств в договоре строительного подряда являются предметом отдельного исследования, остановимся лишь на некоторых проблемах этого института.

Обращает на себя внимание, что, согласно ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В этом случае отступления от договора и технических норм делают непригодным для дальнейшего использования объект строительства. Поэтому на основании ч. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной цены, возмещение расходов, которые понес заказчик, самостоятельно устраняя недостатки.

Если выявленные недостатки в работе являются существенными, заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных работ и потребовать возмещения убытков. Учитывая вышеизложенное, полагаем, что законодатель отождествляет понятия ответственность и меры оперативного воздействия.

В частности, нельзя признать мерой ответственности безвозмездное устранение недостатков и отказ заказчика от исполнения договора, поскольку в данном случае не возникает дополнительных невыгодных имущественных последствий у неисправного должника. Такого рода меры направлены на реализацию исполнения самого обязательства. Они должны применяться независимо от вины подрядчика. Напротив, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, которая применяется лишь при наличии вины подрядчика.

Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Страницы: 1, 2, 3, 4