Введение
На современном этапе развития общества, по мере становления в Российской Федерации рыночных отношений, особую актуальность приобретает надлежащее исполнение обязательств участниками предпринимательской деятельности. Надлежащее исполнение гражданско-правовых обязательств неразрывно связано с возможностью участников гражданского оборота обеспечить исполнение таких обязательств.

Особое место среди способов исполнения обязательств занимает залог, значимость которого в последнее время неизменно возрастает. Залог, в условиях рыночной экономики, является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств, так как позволяет кредитору не беспокоиться о финансовом положении должника и получить исполнение от должника за счет заложенного им имущества.

Залог недвижимого имущества (ипотека) занимает особое место среди видов залога в связи со спецификой своего предмета - недвижимости. Недвижимость обладает высокой ликвидностью и, следовательно, дает кредитору уверенность в том, что в случае неисполнения должником своего обязательства заложенное недвижимое имущество, скорее всего, будет пользоваться спросом, а значит, будет продано для цели удовлетворения требований кредитора. Одной из новелл законодательства об ипотеке является введение в оборот новой ценной бумаги - закладной, призванной обеспечить оборотоспособность ипотеки.

Объектом исследования являются гражданские правоотношения, складывающиеся по поводу выдачи и обращения такой ценной бумаги, как закладная.

Теоретическое и практическое значение исследования заключается в том, что выводы, сделанные в отношении российского законодательства о закладной, а также приведенные предложения автора, могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики его применения.

1. Понятие и содержание закладной
Введение в гражданский оборот новой ценной бумаги - закладной - было осуществлено сравнительно недавно.16 июля 1998 года Президент РФ подписал Закон об ипотеке, глава III которого посвящена правовому регулированию закладной.

Закладная как ценная бумага введена в наше законодательство достаточно неожиданно даже сам институт залога с отменой НЕП а вместе с ней частного капитала, в конце 20-х - начале 30-х годов утратил свою актуальность. Как удачно сказал Д.А. Медведев, "в нашей стране залог долгое время имел, скорее, ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена".

Однако по мере развития экономических реформ, осуществлявшихся в Советском Союзе, а затем уже и в России, и по мере развития рыночных отношений в нашей стране актуальность и значимость такого способа обеспечения исполнения обязательств, как залог, неизменно возрастала. Залог в условиях рыночной экономики является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств, так как позволяет кредитору не беспокоиться о финансовом положении должника и получить от него исполнение за счет заложенного имущества.

Залог недвижимого имущества (ипотека) занимает особое место среди видов залога в связи со спецификой своего предмета - недвижимости.

Однако в условиях рыночной экономики гражданско-правовые институты постоянно требуют развития и совершенствования. Так, рынок постоянно находится в поиске и создает инструменты, которые могут быть объектом различного рода сделок, выступать в качестве ликвидного актива предпринимателя. Это тенденция не обошла стороной и гражданско-правовой институт ипотеки. В результате в российском законодательстве появилась очередная новелла, новая ценная бумага - закладная, призванная обеспечить оборотоспособность ипотеки.

Пункт 2 ст.13 Закона об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления доказательств существования этого обязательства;

право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закон об ипотеке придает закладной статус именной ценной бумаги.

Закладная вполне вписывается в определение ценной бумаги, данное в ст.142 ГК РФ, поскольку является:

а) прежде всего, документом, так как Законом об ипотеке предусмотрена возможность выпуска закладной исключительно в виде письменного документа;

б) документом, в отношении которого Законом об ипотеке регламентируется его форма и реквизиты;

в) документом, удостоверяющим имущественные права, а именно право кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога залогодержателя на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество;

г) наконец, документом, для осуществления прав по которому, в соответствии со ст.17 Закона об ипотеке, и для передачи которого, в соответствии со ст.48 Закона об ипотеке, необходимо его предъявление.

Закладная выдается ее держателю (владельцу) органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, и что орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, вносят данные об ипотеке в реквизиты закладной, законодательство не предусматривает ни обязательную нотариальную форму для закладной, ни ее государственную регистрацию. Значит, для придания закладной как ценной бумаге надлежащей формы, ее достаточно совершить в простой письменной форме, соблюдая формальности, установленные Законом об ипотеке.

Закладная удостоверяет право ее держателя на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного залогом недвижимости. Здесь трудно не согласиться с тем, что данное право в любом случае будет носить обязательственный характер и, следовательно, с этой стороны право, удостоверенное закладной, носит обязательственный характер.

Исходя из определенных выше параметров, закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного владельца, как право кредитора на получение исполнения по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет данной ипотеки. Уже здесь проявляются особенности закладной. Она удостоверяет два права, хотя и связанных между собой, но относящихся к разным обязательствам, - право кредитора и право залогодержателя.

2. Форма и реквизиты закладной
Рассмотрим понятие обязательных реквизитов и формы ценной бумаги. Как и любой другой ценной бумаге, закладной присущи определенные обязательные реквизиты и определенная форма. При этом, в соответствии со ст.144 ГК РФ, отсутствие обязательных реквизитов закладной, как ценной бумаги, или несоответствие закладной установленной для нее форме влечет ее ничтожность.

Под реквизитами ценной бумаги в теории гражданского права принято понимать те сведения, наличие которых в ценной бумаге необходимо для ее действительности, для того чтобы такой документ мог называться ценной бумагой (как будет показано ниже, при обсуждении понятия "формы ценной бумаги", не все правоведы согласны с таким определением реквизитов ценной бумаги). Реквизиты также служат для цели отграничения одного вида ценных бумаг от другого. Так, например, ст.878 ГК РФ устанавливает обязательные реквизиты такой ценной бумаги, как чек, без наличия которых документ не будет являться чеком и наличие которых необходимо, чтобы участники гражданских правоотношений могли идентифицировать документ как чек, являющийся ценной бумагой.

Письменная форма - не единственная форма документа. Законодательство может требовать составления документа в нотариальной форме, при этом, если законодатель установил такое требование в отношении определенного вида ценной бумаги, то она приобретет свой статус только в случае, когда она как документ примет не просто письменную, а нотариальную форму. Установление такого требования в отношении отдельного вида ценных бумаг, с нашей точки зрения, будет представлять требование относительно формы ценной бумаги как документа, без соблюдения которой ценная бумага будет ничтожной в соответствии со ст.144 ГК РФ. Законодательство также может устанавливать и другие требования к форме отдельных ценных бумаг.

При этом к форме ценной бумаги можно отнести, как это делают многие авторы, и требования к бланку ценной бумаги в случае, если законом будет четко установлено, что несоблюдение требований, установленных в отношении бланка определенной ценной бумаги, влечет ее недействительность.

Ст.14 Закона об ипотеке носит название "Содержание закладной". Однако то, что Закон об ипотеке называет "содержанием" закладной, в ГК РФ и в науке гражданского права обычно принято называть реквизитами, что и должно быть отражено законодателем в ст.14 Закона. С нашей точки зрения, термин "содержание" лучше не использовать в данном контексте и прибегнуть к использованию традиционного термина "реквизиты". Связано это с тем, что термин "содержание" и то, что в него вкладывается, является предметом широких дискуссий, когда речь идет о "содержании договора", "содержании обязательственного правоотношения". В этом смысле под содержанием ценной бумаги стоит скорее понимать те права и обязанности, которые вытекают из ценной бумаги как гражданско-правового обязательства, а не те сведения, информацию, которые должны содержаться в ценной бумаге, т.е. ее реквизиты. Итак, ст.14 Закона об ипотеке предусматривает следующие обязательные реквизиты закладной как ценной бумаги, которые придают закладной ее статус и без которых закладная является ничтожной (здесь необходимо отметить, что обязательные реквизиты закладной во многом совпадают с существенными условиями договора об ипотеке):

слово "закладная", включенное в название документа.

имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо.

имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо.

Закладная также должна содержать определенные сведения как о залогодателе, так и о залогодержателе. При этом, естественно, информация будет различной в зависимости от того, кто выступает в качестве залогодателя и залогодержателя по закладной.

В случае если залогодателем или залогодержателем является физическое лицо, в закладной указывается егомя, т.е. фамилия, имя и отчество, а также место его жительства. Если же залогодателем или залогодержателем является юридическое лицо, в закладной должно быть указано его полное официальное наименование и место нахождения. Закон не предусматривает отдельно, какие данные должны быть указаны в отношении залогодателя или залогодержателя в случае, если ими являются индивидуальные предприниматели.

В закладной должны быть указаны полные официальные наименования юридических лиц - залогодателя и залогодержателя, включая полную расшифровку их организационно-правовой формы. Такое требование, безусловно, понятно, так как позволяет четко определить стороны гражданско-правовых отношений, удостоверяемых закладной. Именно наименование юридических лиц позволяет индивидуализировать юридическое лицо, отличает его от других юридических лиц.

Закон об ипотеке не требует, чтобы сроки и размеры уплаты суммы обязательства были точно определены в обеспеченном ипотекой обязательстве, путем указания на определенные даты уплаты сумм обязательства и определенные суммы такой уплаты. Достаточно, чтобы обеспеченное ипотекой обязательство содержало условия, которые бы позволяли точно определить сроки и размеры уплаты суммы обязательства, указанной в закладной.

Сведения о государственной регистрации договора ипотеки и о дате выдаче закладной ее первому держателю указываются в закладной нотариусом, осуществляющим нотариальное удостоверение договора об ипотеке и оформляющим закладную путем сшивания и нумерации всех ее листов и скрепления их своей печатью нотариуса, и органом юстиции, осуществляющим государственную регистрацию договора об ипотеке и выдачу закладной ее первому держателю.

В соответствии с п.3 ст.22 Закона об ипотеке после проведения государственной регистрации ипотеки учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество в закладную вносятся следующие данные:

а) наименование учреждения юстиции по регистрации прав (и его филиала, если государственная регистрация ипотеки проведена филиалом);

б) дата и номер государственной регистрации ипотеки;

в) дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Названные данные заверяются подписью регистратора прав на недвижимое имущество и сделок с ним и скрепляются печатью учреждения юстиции по регистрации прав. В качестве даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю указывается дата внесения указанных сведений в закладную и заверения их регистратором прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Далее Закон об ипотеке устанавливает, что в случае возникновения ситуации, когда условия, содержащиеся в реквизитах закладной, не соответствуют положениям договора об ипотеке и (или) обеспеченному ипотекой обязательству, законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременно с этим выдачи новой закладной (процедура аннулирования закладной и выдачи новой закладной будет описана при обсуждении возможности внесения в закладную изменений по соглашению сторон), если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Указанное положение прибегает к использованию термина "законный владелец закладной", который и ранее в ряде случаев использовался в Законе об ипотеке. Таким образом, право требовать внесения изменений в закладную принадлежит не только приобретателю закладной, который не знал и не должен был знать об указанных выше несоответствиях, но и первоначальному залогодержателю - законному владельцу закладной, а также законному владельцу закладной, который не являлся первоначальным залогодержателем и знал или должен был знать об указанных несоответствиях.

Так как закладная находится в хозяйственном господстве владельца (держателя) закладной, Закон об ипотеке совершенно верно выражает право должника вносить в закладную отметки о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства, через корреспондирующую обязанность владельца (держателя) закладной обеспечить должнику возможность реализовать такое предоставленное ему право.

3. Государственная регистрация закладной
Лицом, составляющим закладную, является либо залогодатель (если он также и должник по основному обязательству), либо залогодатель и должник (если это разные лица).

Государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности.

Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст.131 ГК РФ и нормами Закона о регистрации, поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость.

В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей - их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения.

На практике нередки случаи, когда закладные, представленные в орган, осуществляющий государственную регистрацию, не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Закладная удостоверяет право залогодержателя (законного владельца закладной) как при заключении договора об ипотеке, так и при возникновении ипотеки в силу закона. При государственной регистрации ипотеки в силу закона орган, осуществляющий государственную регистрацию, вносит в закладную следующие сведения:

наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации права (подп.10 п.1 ст.14 и п.3 ст.22 Закона об ипотеке);

сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п.2 ст.22 Закона об ипотеки, а именно: полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию, дату, место и номер государственной регистрации ипотеки (подп.13 п.1 ст.14 и п.3 ст.22 Закона об ипотеке);

дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю (подп.14 п.1 ст.14 Закона об ипотеке).

В соответствии с п.2 ст.22 Закона об ипотеке сведения о государственной регистрации права и государственной регистрации ипотеки, предусмотренные подп.10 и 13 п.1 ст.14 Закона об ипотеке, должны быть внесены органом, осуществляющим государственную регистрацию, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Внесение в закладную сведений о государственной регистрации договора купли-продажи или иного договора, являющегося основанием для возникновения права собственности залогодателя при выдаче закладной при ипотеке в силу закона, Законом об ипотеке не предусмотрено.

Прикрепление к закладной дополнительных листов, не содержащих юридически значимой информации, при выдаче закладной первоначальному залогодержателю является нарушением требований ст.14 Закона об ипотеке. Таким образом, пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию, должны быть только те листы закладной, которые заполнены и содержат юридически значимую информацию на момент выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Главное управление Федеральной регистрационной службы по Московской области (далее - ГУ ФРС по МО) рекомендовало государственным регистраторам ГУ ФРС по МО и его территориальных отделов следующее:

вносить в закладную сведения, предусмотренные Законом об ипотеке, скрепляя каждую из записей подписью государственного регистратора и печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию (сведения о государственной регистрации права, о государственной регистрации ипотеки и дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю);

в графах (разделах), не предусмотренных действующим законодательством для заполнения государственным регистратором, ставить прочерк (сведения о государственной регистрации договора купли-продажи, о времени государственной регистрации);

нумеровать и скреплять (сшивать) листы закладной, включая последний лист, содержащий дату выдачи закладной (полагаем возможным размещать на последнем листе, содержащем дату выдачи закладной, графы для передаточных надписей и отметок о смене владельца закладной);

на сшивке закладной указывать: "закладная составлена на ___ листах". Указанная надпись скрепляется печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Данные сведения рекомендовано вносить при осуществлении государственной регистрации закладной.

4. Передача прав по закладной
Одной из важных особенностей института ценных бумаг является способ передачи прав по тем или иным ценным бумагам. В том числе и по способу передачи ценные бумаги делятся на три общепринятых вида ценных бумаг - предъявительские, ордерные и именные.

Закон об ипотеке, как было указано выше, наделяет закладную статусом именной ценной бумаги. При этом ст.146 ГК РФ устанавливает, что права по именным ценным бумагам передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии), и, соответственно, такая передача прав подчиняется правилам, предусмотренным в главе 24 ГК РФ. Закон об ипотеке также закрепил определенные нормы направленные на регулирование передачи прав по закладной как именной ценной бумаге.

Прежде всего, по Закону об ипотеке передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст.48 данного Закона. Возникает вопрос: имел ли в виду законодатель, что передача прав по закладной подчиняется исключительно правилам ст.48 Закона об ипотеке, либо же общие нормы ГК РФ о передаче прав по именным ценным бумагам также будут применимы к передаче прав по закладной?

Закон об ипотеке устанавливает, что передаточная надпись, сделанная и подписанная предыдущим владельцем закладной, то есть либо первоначальным залогодержателем, указанным в реквизитах закладной, либо иным владельцем закладной, указанным в последней передаточной надписи из ряда непрерывных передаточных надписей на закладной, должна точно и полно указывать имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Закон об ипотеке не требует обязательного скрепления передаточной надписи печатью в случае, если передача прав по закладной осуществляется юридическим лицом, однако, скрепление передаточной надписи печатью юридического лица является рекомендательным, в связи со сложившейся у нас в стране практикой. Также лицо, подписывающее передаточную надпись от имени владельца закладной, передающего свои права по ней, должно быть должным образом уполномочено на такое подписание владельцем закладной.

При этом передаточные надписи на закладной не могут быть бланковыми. Если бланковая передаточная надпись сделана на закладной, она считается ничтожной в силу прямого указания ч.2 п.1 ст.48 Закона об ипотеке. Такое правило Закона об ипотеке вполне объяснимо. Во-первых, тем самым Закон об ипотеке еще раз подчеркивает, что закладная является именно именной ценной бумагой, а не ордерной, так как ст.146 ГК РФ предусматривает для ордерных ценных бумаг возможность их передачи с помощью бланкового индоссамента. .

Правила о цессии, содержащиеся в ГК РФ, устанавливают, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае с закладной такое согласие должника и залогодателя, безусловно, не требуется. Однако отсутствие нормы об этом в Законе об ипотеке и оговорка, содержащаяся в ГК РФ, наводит на мысль, что стороны могут предусмотреть в закладной, что для передачи прав по ней требуется согласие залогодателя и должника. Это, однако, с нашей точки зрения, будет противоречить сущности и предназначению закладной как ценной бумаги, призванной обеспечить оборотоспособность ипотечных прав.

Закон об ипотеке, предусматривает право любого законного владельца закладной потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином реестре в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. При этом Закон об ипотеке устанавливает обязанность органа, осуществляющего регистрацию законного владельца закладной (правильнее, наверно, говорить о регистрации не владельца закладной, а прав владельца закладной), произвести регистрацию в кратчайшие сроки в течение одного дня с момента обращения.

Для регистрации владелец закладной должен предъявить саму закладную, а также доказать наличие определенных в Законе об ипотеке оснований, а именно:

совершенной в соответствии с Законом об ипотеке передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п.4 ст.49 Закона об ипотеке); или

документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица либо в порядке наследования; или

решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

Владелец закладной, в соответствии со ст.18 Закона об ипотеке, также имеет возможность в случае утраты закладной восстановить свои права по ней. Естественно, при этом необходимо привлечение как залогодателя, так и должника, если он является третьим лицом.

Заключение
Анализ закладной позволяет сделать вывод, что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно подп.4 п.1 ст.14 Закона об ипотеке. Удостоверенное закладной требование об уплате денежной суммы каузально связано с условиями двух договоров, лежащих в основании ее выдачи (договора об ипотеке и кредитного или иного договора, обязательство из которого обеспечивается ипотекой). Следовательно, обязанное лицо всегда может выдвинуть возражения против требования держателя закладной, основанные на этих договорах, в том числе когда не все их условия отражены в тексте самой закладной или когда эти договоры признаны недействительными полностью или частично по каким-либо основаниям. Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной.

Если же в тексте ценной бумаги нет ссылок на основание ее выдачи, то отношения между добросовестным держателем ценной бумаги и обязанным лицом приобретают абстрактный характер, а сама она является абстрактной. Обязанное лицо в этом случае не вправе приводить возражения против требований субъекта прав по бумаге, если они вытекают из оснований выдачи ценной бумаги. Примерами таких абстрактных ценных бумаг в российском праве могут служить вексель и чек.

Закон вместе с тем не исключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, т.к в п.4 ст.14 Закона об ипотеке установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

Список используемой литературы

Нормативные акты:

Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10 2005) // РГ от 25.12.2008 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст.4212.

Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.2007 № 14-ФЗ (ред. от 18.07.2005) // СЗ РФ от 29.01.1996, № 5, ст.410, СЗ РФ от 25.07.2007, № 30 (1 ч), ст.3100.

Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.2007 № 51-ФЗ (ред. от 21.07.2008) // СЗ РФ от 05.12.2008, № 32, ст.3301, СЗ РФ от 25.07.2007, № 30 (2 ч), ст.3120.

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.2008 № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2008) // СЗ РФ от 20.07.2008, № 29, ст.3400, СЗ РФ от 03.01.2007, № 1 (часть 1), ст.42.

Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29.07.2007 № 135-ФЗ (ред. от 22.08.5 // СЗ РФ от 03.08.2008, № 31, ст.3813, СЗ РФ от 30.08.2006, № 35, ст.3607.

Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21.07.2008 № 122-ФЗ (ред. от 30.12.2006) // СЗ РФ от 28.07.1997, № 30, ст.3594, СЗ РФ от 03.01.2006, № 1 (часть 1), ст.43.

Федеральный закон "О переводном и простом векселе" от 11.03.2008 № 48-ФЗ // СЗ РФ от 17.03.2008, № 11, ст.1238.