Згідно ст.2 КПК України завданням кримінального судочинства є охорона прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у ньому, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідаль-ності і жоден невинний не був покараний.

Виконання цих завдань так чи інакше стосується різних суб'єк-тів кримінальної-процесуальної діяльності, які мають особистий інте-рес у справі: підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, цивільного позивача, цивільного відповідача. Усі ці учасники мають право на захист своїх законних інтересів.

Ст. 59 Конституції України забезпечує кожному обвинуваченому право на захист. У кримінальному процесі обвинувачений має такі пра-ва: знати, в чому його обвинувачують і давати пояснення по пред'яв-леному йому обвинуваченню; заявляти клопотання; ознайомлюватися піс-ля закінчення попереднього слідства або дізнання з усіма матеріа-лами справи; брати участь у судовому розгляді у суді першої інстан-ції та ін. Усі вони в своїй сукупності складають право обвинувачено-го на захист, гарантувати які повинна держава. В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року "Про застосування за-конодавства, і яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсуд-ному права на захист" вказується, що забезпечення відповідно до чинного законодавства підозрюваному і обвинуваченому, підсудному права на захист є конструктивним принципом і важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинних осіб /п.1/. Право на захист закріплюється і в міжнародно-правових документах, наприклад, в "Основних по-ложеннях про роль адвокатів", що прийняті VIII Конгресом ООН “про запо-бігання злочинам", у серпні 1990 року: "Будь яка людина в праві звернутися за допомогою до адвоката за своїм вибором для підтвердження своїх прав і захисту на усіх стадіях кримінального процесу" /ст.1/. Право на захист - це не тільки гарантія від необгрунтованого обвинувачення, але й важливий інструмент пізнання істини. Захист в кримінальному процесі означає весь комплекс процесуальних дій обви-нуваченого і його захисника, спрямованих на заперечення обвинувачен-ня, виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, звільняють чи пом'якшують його відповідальність, а також на захист особистих і майнових прав і законних інтересів обвинуваченого.

Правом на захист обвинувачений користується протягом всього кри-мінального процесу в будь-якій стадії. Невід'ємною і необхідною умо-вою здійснення обвинуваченим свого права на захист є презумпція невин-ності, яка полягає в тому, що обвинувачений визнається невинним, коли його винність не буде безсумнівно доведена, поки його винність не буде доведена і підтверджена вироком суду, що вступив в законну силу.

Вона знайшла своє відображення і в загальній декларації прав лю-дини /ст.11/, і в Міжнародному пакті про громадські та політичні права /ст.14/.

На відміну від загальногромадських прав /трудових, житлових/ обмеження кримінально-процесуальних прав є неприпустимими. В іншому разі дії і рішення органів кримінального судочинства неминуче обмежуватимуть право на захист і, отже, перешкоджатимуть суду всебічно, пов-но і об'єктивно розглянути справу, винести законний і обгрунтований вирок. Такі порушення кримінально-процесуального закону є істотними і складають підстави для скасування вироку /ст.370 КПК/.

Участь у справі захисника, насамперед адвоката, є однією з най-важливіших гарантій, врахованих законодавцем, права на захист. Згід-но ст.48 КПК захисник зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи для з'ясування обставин, що виправдовують обвинува-ченого /підозрюваного/ або пом'якшують його відповідальність, надавати йому юридичну допомогу.

Важливим кроком у розбудові правової держави України є Закон "Про адвокатуру", ухвалений Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. Він проголошує, що адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності. Адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкривати своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, які діють на засадах Закон України "Про адвокатуру", ухвалений Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. (ст. 4).

ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПОЛОЖЕННЯ ЗАХИСНИКА.
У правознавстві громадянство розглядається як стійкий юридичний зв'язок людини з державою, або головне правовідношення держави та громадянина, що умовно назване правовідношенням громадянства. Соціальний зміст цього зв'язку, або правовідношення, полягає в тому, що конституційне закріплення суб'єктивних прав громадян означає обов'язок держави забезпечити захист цих прав від неправомірних посягань з боку окремих органів держави, посадових осіб та інших громадян.
У Конституції говориться про право громадян користуватися "правовим захистом" (ст.59), "захистом та заступництвом держави" (ст.50), мати "судовий захист від посягань на честь та гідність, життя та здоров'я, на особисту свободу та майно" (ст.50), про вжиття державними органами заходів “по забезпеченню та захисту прав та свобод громадян" (ст.58)» Ці та інші конституційні приписи дають підстави для висновку про те, що правовий захист означає визнання та забезпечення державою та її органами прав та свобод громадян, поважання їх честі та гідності.

Право громадян на правовий захист - загальноправовий принцип. Він виливає з громадянства та діє як в кримінально-процесуальному, так і в інших сферах права.

Право на правовий захист належить будь-якій особі, яка залучена до кримінального процесу.

Право обвинуваченого на захист - це насамперед сукупність процесуальних прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і з допомогою захисника.

Здійснення права на захист необхідне у всіх випадках кримінального переслідування. Лише у відриві від реальної дійсності можна вважати, що адвокат не захищає злочинців, але право на захист має сенс лише тому, що обвинувачений вважається невинним. На цьому наголошується і в Загальній Декларації прав людини (ст.11) в Міжнародному Пакті про політичні і громадянські права (ст.14). При всьому значенні презумпції невинності принцип забезпечення обвинуваченому право на захист не втрачає свого самостійного значення. Право на захист має сенс не тільки для спростування обвинувачення, але і для заперечення кваліфікації діяння, обґрунтування більш м'якого покарання, для справедливого розв'язання інших дуже важливих для обвинуваченого питань.

Право на захист не відноситься до якої-небудь однієї процесуальної стадії. Воно надане кожному підозрюваному і обвинуваченому і забезпечення його передбачено на всіх етапах кримінального процесу. Обсяг процесуальних прав обвинуваченого розвивається та змінюється з рухом кримінальної справи. Одним з таких прав - є право мати захисника (ст. 43 КПК України).

Захисник - це особа, яка уповноважена у передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених та виправданих і подавати їм необхідну юридичну допомогу. Згідно ч. І ст.44 КПК України, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні. За зго-дою підсудного допускаються близькі родичі, опікуни або піклувальники. На практиці захисниками є переважно адвокати. Адвокатом є громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше 2-х років, склав кваліфікацій-ні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяль-ністю та прийняв присягу адвоката України. Закон України "Про адвокатуру", ухвалений Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. (ст. 2)

Для допуску до участі в справі адвокат повинен пред'явити ордер адвокатського об'єднання або довіреність на ведення справи, видану його клієнтом. Близькі родичі допускаються до участі в справі після пред'явлення документа, який підтверджує, що вони дійсно є родичами підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а опікуни і піклувальники - рішення органу опіки і піклування.

Закон не обмежує кількість захисників, які можуть захищати одно-го підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Захисник може брати участь у справі за угодою, за призначенням. Як правило, захисник з числа вищеназваних осіб запрошується підозрюваним, обвинуваченим, його законними представниками, родичами або іншими особами за дорученням чи на прохання підозрюваного, обвинува-ченого чи підсудного. Якщо у випадках, передбачених ст.45 КПК України захисник не буде запрошений зазначеними особами, його призна-чає особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд або суддя /ч.4 п.1 ст.47 КПК України/.

Замінити захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого і підсудного /ч.6 ст.46 КПК України/.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства. У випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником, адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто, чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу (ст. 44 КПК України).

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитись від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу /ч.І ст.46 КПК України/.

При цьому суд повинен з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату послуг адво-ката, його неявку в судове засідання, тощо. Встановивши вимушеність відмови, суд зобов'язаний забезпечити участь захисника в справі.

Згідно ст. 48 КПК України захисник зобов'язаний використовувати передбачені в цьому кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридичну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник має право:

· До першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості;

· Мати побачення з засудженим чи з особою, до якої застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру;

· Ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства - з усіма матеріалами справи;

· Бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій з дозволу дізнавала, слідчого;

· Застосовувати науково-технічні засоби при проваджені тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомлені з матеріалами справи - з дозволу особи яка провадить дізнання, чи слідчого, а у суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, - з дозволу судді чи суду;

· Брати участь у судових засіданнях;

· Ставити у судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

· Подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;

· Виступати в судових дебатах;

· Знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження;

· Знати про принесені у справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;

· Брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи;

· Збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов'язаний з'являтися для участі у виконанні процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою. У разі неможливості з'явитися у призначений строк, захисник зобов'язаний заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокурору, суду.

Захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов'язків.

Захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також повинен дотримуватися встановленого порядку при розслідувані та судовому розгляді справи.

Закон передбачає також ряд випадків обов'язкової участі захисни-ка в справі.

Згідно ст. 45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою:

1. у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчинені злочину у віці до 18 років, - з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2. у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати соє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3. у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4. коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5. при проваджені справи про застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту наявності у особи душевної хвороби;

6. при проваджені справи про застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, передбачених цієї статті є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.
На захисникові, як і на підозрюваному, обвинуваченому, підсудному не лежить обов'я-зок і не може лежати, процесуальний обов'язок доказування невинності або меншої винності підзахисного, наявність обставин, які виключають його кримінальну відповідальність. Беручи участь у справі, захисник може сприяти слідчим органам і судові у встановленні тільки тих об-ставин, які оправдовують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність і в цих межах він сприяє виконан-ню завдань кримінального судочинства.
Таким чином, захисник зобов'язаний захищати лише права і законні інтереси підзахисного. “Законні інтереси” охоплюють, наприклад, на-магання добитися припинення справи в зв'язку з необґрунтованістю обвинувачення, прагнення до зміни кваліфікацій з ціллю пом'якшення відповідальності у відповідності з обставинами справи, прагнення змінити чи відмінити запобіжний захід при наявності для цього обста-вин, виявляти реальні обставини, що пом'якшують його вину та ін. Г.П.Саркисянд "Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе", Ташкент 1967

Захищаючи законні інтереси обвинуваченого чи підсудного закон-ними засобами і способами, захисник проявляє своє самостійне проце-суальне положення. Це означає, що він не вправі слідувати незакон-ним необґрунтованим вимогам підзахисного. Але процесуальне становище захисника зовсім не означає, що він повинен діяти взагалі незалежно від волі і вимог свого підзахисного. Захисники, як правило, є про-фесійними юристами, і вони самостійно визначають свою правову пози-цію, яка звичайно, погоджується з підзахисним. Захисник, хоча і не вправі слідувати незаконним намаганням підзахисного, але він зобов'я-заний враховувати обґрунтовані законом вимоги свого підзахисного, і в цьому смислі самостійність захисника не є абсолютною.

Специфіка положення захисника в кримінальному процесі, його сприяння виконанню завдань правосуддя полягає в тому, що він сприяє винесенню судом законного і обґрунтованого вироку /як і прокурор/, але ніколи не повинен забувати, що він здійснює захист прав та інте-ресів підсудного.

"На відміну від процесуальної діяльності суду, покликаного всебічно дослідити справу, процесуальна діяльність захисника є однобічною діяльністю, спрямованою на спростування обвинувачення, на встановлен-ня невинності підзахисного чи на змінення його вини і пом'якшення його відповідальності. Адвокат не вправі перетворювати свою діяль-ність на обвинувачувальну. Поступаючи так, адвокат перестає бути захисником, перетворюється в обвинувача”

4 С.М.Перлов "Судебное следствие в советском уголовном процессе" М., 1960, ст.126..

Отже, хоча захисник є самостійною фігурою в процесі, він одно-часно представляє законні інтереси підзахисного.

Представництво захисника в кримінальному процесі означає на заміщення однією особою іншу, а правову допомогу, що надається обвину-ваченому /підсудному/ на його прохання або по призначенню слідчого чи суду.

Говорячи про процесуальну самостійність захисника, треба мати на увазі не судження про факти і конкретні обставини справи, свідком яких він не міг бути. В цих питаннях захисник, звичайно не може знати більше свого підзахисного. Мова тут йде про інше - про процесуаль-ну самостійність захисника в оцінці наявних у справі доказів, про думку з правових і практичних питань кримінального захисту.

В процесуальній літературі і на практиці часто виникає питання про співвідношення позицій захисника і підзахисного. Найбільш спір-ним є питання про позиції захисника у випадку, коли підзахисний не визнає своєї вини. Виходячи з задач, характеру діяльності захисника в кримінальному процесі і того факту, що вина обвинуваченого вста-новлюється тільки вироком суду, можна прийти до такого висновку. Коли підзахисний не визнає себе винним і приводить відповідні доводи, захисник повинен прийняти всі заходи при наявності для цього підстав для дослідження обставин, на які посилається на своє виправдання обвинувачений. В тих же випадках, коли обвинувачення і покладені в його основу докази заперечувати не можливо, тобто доводи підзахис-ного на своє виправдання є явно не обґрунтованими, захисник повинен йому роз'яснити недоцільність зайнятої позиції і можливі наслідки, переконати дати правдиві показання.

В той же час захисник концентрує свою увагу на виявленні пом'якшуючих вину обставин, причин і умов, що сприяли вчиненню злочину.

Згідно зі ст. 48 КПК України захисник не має права відмовитись від взятого на себе захисту. Разом з тим закон /ст.61 КПК України/ передбачає обставини, що виключають участь захисника в кримінальному процесі. При наявності цих обставин адвокат має відмовитися від ви-конання обов'язків захисника. На цих же підставах його може усунути від участі у справі особа, що проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя або суд. Перелік обставин, що виключають участь захисника у справі є вичерпним.

Захисник не вправі діяти на шкоду законним інтересам підзахис-ного, не вправі переходити на позицію обвинувачення, але й обвинува-чений не може примусити захисника діяти всупереч положенням закону, внутрішньому переконанню, що випливає з повного, всебічного і об'єктивного розгляду всіх обставин.

Кримінально-процесуальне законодавство містить обставини, що виключають участь у справі захисника. Згідно ст. 61 КПК України захисником не може бути особа:

1. яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, експерт судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2. яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

3. яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-якого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

4. щодо якої порушено кримінальну справу;

5. визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

· коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулась з проханням про надання юридичної допомоги;

· у разі зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і таж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Не може бути захисником особа, яка зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особи, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката (ст. 61-1 КПК України).

ПІДГОТОВКА ЗАХИСНИКА ДО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ.

Враховуючи велике значення стадії судового розгляду захисник по-винен після віддання обвинуваченого до суду ретельно підготуватися до майбутнього судового процесу ст.255 КПК України передбачає, що суддя повинен забезпечити прокуророві, підсудному і його захиснику, потерпілому, цивільному позивачеві їх представникам, коли вони про це заявлять клопотання, можливість ознайомитися з матеріалами справи. Зазначені особи мають право робити з матеріалів необхідні виписки. Виключно важливе значення має вивчення захисником обвинувального висновку, що вручається обвинуваченому після віддання його до суду.

Відмітимо деякі аспекти питання підготовки захисника до судо-вого розгляду. Перш за все слід підкреслити, що захиснику необхід-но отримати по можливості більш повне уявлення про справу, в якій він бере участь, про всі матеріали, які прямо чи непрямо стосують-ся підзахисного. Не можна залишати поза увагою і матеріали, що стосуються інших підсудних, особливо, якщо їх інтереси протирічять один одному.

Беручи участь в групових чи багатоепізодних справах, захис-ник повинен добре орієнтуватися в усій сукупності обставин, пов'я-заних з одною справою, щоб чітко визначити місце і роль свого під-захисного і відповідно будувати свій захист.

Слід вивчити протоколи допитів і не тільки свідків, що відмі-чені в обвинувальному висновку. Показання інших свідків можуть містити важливі обставини, що часто змінюють всю картину справи. Уважно треба вивчати матеріали первісне проведених по справі ек-спертиз.

На увагу захисника заслуговують протирічливі показання обви-нуваченого, потерпілого, свідків, експертів. Треба зрозуміти суть цих протиріч, що допоможе в ході судового слідства, виявити суб'єк-тивність тверджень вказаних осіб, можливі випадки обмови і самообмови, тощо.

Захисник, знайомлячись з обвинувальним висновком і іншими мате-ріалами справи, що характеризують інкримінований підзахисному злочин, в першу чергу звертає увагу на дотримання всіх матеріальних і про-цесуальних норм на попередньому слідстві і при віддані обвинуваче-ного до суду. Він вивчає протоколи порушення кримінальної справи, провадження слідчих дій, обвинувальний висновок, його відповідність матеріалам справи, постанову про притягнення в якості обвинувально-го, протоколи допитів обвинувачених, свідків, потерпілих, експер-тів тощо. При цьому фіксується всяке порушення матеріальних і процесуальних норм, прав і законних інтересів підсудного.

Захиснику, при вивченні матеріалів справи, слід переконатися, що в матеріалах є достатні докази, що обґрунтовують обвинувачення в цілому і кожну обставину, що входить в предмет доказування, що всі докази отримані із передбачених законом джерел і у вказаному зако-ном порядку.

Захиснику рекомендується складати досьє по справі. Всі матеріа-ли досьє повинні бути належним чином оформлені.

Наявність в них виписок чи копій обвинувального висновку, висновків експертів, тощо, дають можливість захиснику добре орієнтуватися у справі і продумати план та лінію захисту. Матеріали досьє слід групувати за їх змістом, всі виписки повинні чіткі поси-лання на джерела. Досьє полегшує роботу по складанню плану захисту. План цей складається обов'язково. Його структура і зміст залежить від специфіки даної вправи, але за всіх умов повинен включати по-рядок заявлення клопотання провадження інших слідчих дій в суді, тощо.

В ході бесіди з підсудним захисник може вияснити істотні для справи факти, звернути увагу на обставини, що характеризують вза-ємовідносини підсудного з потерпілими, свідками, експертами. Тут може виявитись необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, проведенні ряду слідчих дій. До кожної зустрічі з підсудним захис-ник повинен ретельно готуватись. Результатом попередньої підготов-ки захисника є правильне визначення своєї позиції у відповідності з фактичними обставинами даної справи, вимогами закону.

УЧАСТЬ ЗАХИСНИКА ПІД ЧАС СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ.

І. В підготовчій частині судового засідання.

Від правильного її проведення залежить вся організація і хід судового засідання. Захисник повинен впевнитись в тому, що судове засідання відкривається при наявності повного складу суду і всіх викликаних в суд осіб, без яких неможливо провести судовий розгляд. Адвокат перевіряє явку цивільного позивача і цивільного відповідача. Участь цих осіб може бути пов'язана з виясненням істотних моментів обвинувачення.

Правильно поступають ті захисники, що ставлять питання про відкладення слухання справи при неявці потерпілого.

Одна з важливих умов успішного здійснення захисту підсуд-ного є знання ним всіх поданих йому прав. У відповідності зі ст.294 КПК України головуючий повинен роз'яснити підсудному його права. А захиснику, якщо він бере участь у справі необхідно прослідкува-ти за цим.

Захисник попереджає перекладача про відповідальність за завідомо неправдивий переклад. Це стосується і свідків. Таким же важли-вим є дотримання вимог наданих законом про роз'яснення експерту його прав і обов'язків з попередженням про відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків.

Важливим моментом підготовчої частини судового засідання є встановлення особи підсудного. Ці дані можуть вирішувати питання про його кримінальну відповідальність і покарання, виявлення пом'як-шуючих обставин, які можуть враховуватися судом при винесені виро-ку. Це особливо стосується неповнолітніх та осіб, що мають фізич-ні вади та страждають психологічними захворюваннями. Згідно зі ст. 254 КПК України для захисника є головним своєчасність вручен-ня підсудному названих документів: обвинувального висновку і повіст-ки про виклик до суду. При несвоєчасному врученні обов'язок захис-ника аргументовано обґрунтувати необхідність відкладення слухання справи.

Важливою гарантією прав підсудного є законний склад суду і право підсудного і його захисника заявляти відводи всьому складу суду чи комусь із суддів, народному засідателю, прокурору, секретарю, експерту.

Дуже важливим засобом захисту є заявлення підсудним і його захисником клопотань про виклик нових свідків і експертів, про витребування речових доказів і документів. Однак, цей перелік не є вичерпним.

Захисник вправі висловити своє міркування про клопотання ін-ших учасників процесу, погоджуючись з ними чи залишаючи їх відкри-тими. Так само вислухавши думки інших учасників процесу, захисник може змінити свою точку зору.

За заявленими клопотаннями суд повинен винести ухвалу, а суд-дя - постанову. Характер розв'язання клопотання у відповідності зі ст.296 КПК повинен бути критично проаналізований захисником. Відхилення клопотань не позбавляє підсудного та його захисника пра-ва заявляти ті ж клопотання протягом усього судового слідства.

2. Участь захисника у судовому слідстві.

Судове слідство є центральною частиною судового розгляду, в ході якої детально виясняються, критично перевіряються і об'єктив-но досліджуються всі зібраній по даній справі докази, на основі яких суд виносить свій вирок.

Згідно зі ст.287 КПК судове слідство починається з читання обвинувального висновку в повному обсязі, чітко, ясно, щоб він добре був засвоєний обвинуваченим, іншими учасниками процесу і всі-ма присутніми в залі.

Важливим елементом початку судового слідства є виявлення і вияснення відношення підсудного до пред'явленого йому обвинувачен-ня. І від характеру відповіді залежить вся наступна позиція підсудного і вся діяльність захисника. Тут захисник повинен рішуче протестувати проти будь-яких намагань тиску на волю підсудного.

Якщо на питання про визнання себе винним підсудний не може дати чіткої відповіді, захисник з дозволу суду повинен встановити / у вигляді серії запитань/ чи визнає підсудний свою всю повноту пред'явленого йому обвинувачення, чи тільки частину. Цілком можливо, що підсудний може дати таку відповідь, яку захисник зовсім не очіку-вав і це поставить його у складне становище, заставить його міняти план захисту. Але ні в якому разі захисник, як і суд, не може здій-снювати вплив на підсудного з тим, щоб отримати бажану відповідь.

Після з'ясування цих питань головуючий з'ясовує думку учасників судового розгляду, про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження /ч. 1 ст.299 КПК/. Прокурор, як правило, зацікавлений в такій послідовності допитів, при якій спочатку будуть допита-ні свідки, а потім вже підсудний, що заперечує свою вину. Але захист підсудного в ряді випадків вважається доцільним саме в такому поряд-ку, коли показання свідків слідують після показань підсудного. Захиснику в усіх випадках слід продумати такий порядок дослідження доказів, який найбільше відповідає інтересам ефективного захисту, і відшукання істини по справі. Головне, щоб захисник активно прагнув до досягнення наміченого ним порядку дослідження доказів і уміло аргументував і обґрунтовував його. А у випадках необхідності захис-ник вправі вже в ході судового слідства входити перед судом з клопотаннями про ті чи інші зміни в прийнятому порядку дослідження доказів в інтересах захисту прав підсудного.

3.Участь захисника в допиті підсудного.

У відповідності зі ст.300 КПК допит підсудного починається з пропозиції головуючого дати в справі показання, після чого підсуд-ного допитують прокурор, громадський обвинувач, потерпілий, цивіль-ний позивач, цивільний відповідач, їх представники і захисник.

Дача показань відбувається у вигляді вільної розповіді під-судного, яку не слід перебивати ніякими питаннями. Захисник повинен охороняти законні інтереси підсудного, часто реагуючи на кожний випадок порушення законодавства. Він повинен публічно заперечувати проти спроб заплутати, залякати підзахисного.

Захисник задає питання обвинуваченому після допиту його судом і представниками державного обвинувачення. Це в певній мірі визна-чає характер допиту, коло питань, що підлягають виясненню. Захис-ник направляє свої зусилля на вияснення усіх моментів з тим, щоб вони були висвітлені і відповідним чином аргументовані перед судом. Захисник повинен попередньо продумати і скласти план допиту і пе-редбачити в ньому ті питання, що мають значення для справи, хоча в ході судового слідства захисник повинен вносити корективи в цей план. Особливу увагу слід звернути на якість: послідовність, своє-часність, форму, які повинні бути чіткими, короткими і зрозумілими для підсудного. Шляхом постановки додаткових запитань захисник надає справі належний напрям і перспективу.

Кваліфікований і цілеспрямований допит захисника, глибоко про-думані, логічно побудовані послідовні запитання, всебічне значення обставин справи і правильна техніка допиту забезпечують успіх в досліджені поставлених захисником тактичних і юридичних задач.

4. Участь захисника в допиті свідків і потерпілого.

Правильна оцінка показань свідків складна і відповідальна задача. Необхідно детально розібратися і зрозуміти значення можливих протиріч, вияснити саме відношення свідка до обвинуваченого, наяв-ність обставин, що впливають на психічний стан свідка і характер його показань. В цьому велика роль належить захиснику, якому слід глибоко і всебічно дослідити обставини справи, кваліфіковано допи-тати свідків, оцінити їх показання. Тут треба вияснити, наприклад, можливість хибних суджень про відстань, тощо, можливість невірного сприйняття слухової, зорової, іншої чуттєвої інформації.

Не слід забувати про те, що свідки можуть перебувати у ворожих відносинах і тому їх показання можуть носити необ'єктивний харак-тер. Виявити цю обставину і показати упередженість показань свідків, їх джерел, розкрити взаємовідносини свідка з підзахисним, його за-цікавленість повинен саме захисник. Захисник може заявляти клопо-тання про виклик в суд додаткових свідків.

Захисник бере участь також у вирішенні питання про можливість слухання справи у відсутності свідків, що не з'явились, питання про доцільність звільнення свідка від подальшої присутності в залі судового засідання. Допит свідка іноді доцільно поєднувати з пред-ставленням деяких документів, якими підтверджуються або заперечу-ються їх показання.

За тими ж правилами допитується потерпілий, при чому його до-пит відбувається раніше допиту свідків /ст.308 КПК України/.

5. Участь захисника в проведенні експертизи на суді та допит експерта.

Висновок експерта є єдиним із видів доказів, що підлягає кри-тичній оцінці учасниками процесу в числі інших доказів по справі в їх сукупності. Але перш ніж піддавати аналізу висновок експерти-зи по суті, захисник повинен вияснити, чи був його підзахисний повідомлений про призначення експертизи, складі експертів, питан-нях поставлених перед ними, чи була надана йому можливість відводу експерта, пропозицій про вибір свого експерта, чи брав участь під-судний при самому проведенні експертизи, чи роз'яснено йому право на клопотання про проведення додаткової або повторної експертизи, тощо. У випадку порушень процесуального порядку, захисник повинен реагувати на них шляхом різних клопотань, які можуть бути заявлені в будь-який момент судового слідства.

При оцінці висновків судової експертизи учасники процесу, в то-му числі і захисник, повинен приділити велику увагу обґрунтованості висновку, науковості методів експертизи, всебічності використання доказового матеріалу, об'єктивності і логічності висновків експерта.

Захисник повинен вияснити освіту, стаж роботи, спеціальну ква-ліфікацію експерта з тим, щоб переконатися в його компетентності. У випадку необхідності захисник ставить питання про заміну експерта, при чому може запропонувати суду запросити експерта, вказаного ним самим або його підзахисним.

Важливим елементом участі захисника в судовому слідстві є його участь в дослідженні речових доказів і документів /ст.313 КПК/

В ході огляду речових доказів захисник, у випадку необхідності повинен ставити підсудному і іншим присутнім особам питання, пов'я-зані з виясненням і уточненням обставин, що виявлені при огляді. При оцінці речових доказів захисник повинен співставляти їх з інши-ми доказами, враховувати сукупність обставин по справі, уважно слід-кувати за оцінкою речових доказів іншими учасниками процесу і роби-ти необхідні висновки. Захиснику слід звернути увагу на всі обста-вини, пов'язані з дотриманнями процесуальних правил збирання, дос-лідження, зберігання і використання при доказуванні речових доказів, застосування науково-технічних засобів при їх виявленні і огляді, тощо. Теж саме стосується і документів. В огляді місця події захис-ник бере участь з тими ж цілями, що і в огляді інших доказів /ст. 315 КПК/.

6. Участь захисника в судових дебатах.

Після судового слідства суд переходить до вислуховування судо-вих дебатів, які полягають в промовах прокурора, громадського обви-нувача, потерпілого і його представника, визначення і промови ци-вільного позивача, цивільного відповідача, або їх представників, за-хисника, громадського захисника. Судові дебати - це самостійна частина судового розгляду, де його учасники в промовах і репліках аналізують, оцінюють всі докази, що були предметом перевірки і дослідження і оцінюють інкриміноване діяння з суспільної і правової точки зору, характеризують особу підсудного, висловлюють свої мір-кування по суті обвинувачення, з приводу доцільності тієї чи іншої міри покарання, приділяється увага причинам і умовам, що сприяли вчиненню злочину.

Підготовча робота захисника до участі в судових дебатах складається з етапів: досудового, під час судового слідства, заключного (безпосередньо перед промовою). Матвиенко Е.А. Судебная речь, Минск, 1972 г., с. 203

Досудова підготовка включає в себе: а) вивчення матеріалів кримінальної справи; б) ведення досьє захисника; в) бесіда з підзахисним; д) вивчення законодавства, а також матеріалів судової практики та юридичної літератури з деяких питань; е) опрацювання лінії захисту у справі; ж) складання письмового варіанту або розглянутих тез промови.

Під час судового слідства основна увага захисника приділяється дослідженню зібраних у справі доказів в плані виявлених даних, які свідчать на користь підсудного.

Заключна частина роботи по підготовці захисника до промови відбувається під час виступів інших учасників процесу. Слухаючи їх, захисник вносить зміни в схему промови, обмірковує контраргументи, відмічає те, що потребує додаткового роз'яснення, обґрунтування, спростування.

Найважливішу частину підготовки промови складає робота над її змістом. Все, що має значення для вирішення питання про винність або невинність підсудного, для вірної кваліфікації скоєного, для визначення міри покарання, має знайти відображення в промові захисника. Водночас в ній не повинно бути малозначних дрібниць, які загромаджують промову, не дають бачити чіткості та переконливості доводів, що наводяться.

Робота над формою промови складається з находження плану, що найбільше відповідає змісту промови розташування матеріалу /композиція промови/, найбільш вразливих засобів переконання, що справляють найбільше враження. Не може бути в захисній промові використана будь-яка альтернатива, тобто наявність в частині прохання двох висновків, які суперечать один одному. Відкрита альтернатива в промові - це прояв безпринципності. Однак у захисній промові цілком можлива завуальована альтернатива., тобто в змісті промови можна висвітлювати обставини, які дають можливість обрати іншу позицію, але остаточний висновок у промові може бути тільки один.

Репліка захисника як за своїм змістом, так і за формою різко відрізняється від промови. Репліка - це відповідь прокурору на його репліку. Адвокат не повинен повторювати в репліці те, що він сказав в промові, але може доповнити промову. Композиція репліки будується в залежності від того, що сказав прокурор.

У репліці повинні бути чітко сформульовані: суть протиріччя між державним обвинувачем та захисником; доводи, які спростовують доводи прокурора, та факти, які посилюють ці доводи; остаточні висновки, які випливають з усієї аргументації захисника.

Репліка вся побудована на полеміці з прокурором. Тому репліка звичайно відрізняється великою напруженістю та пристрасністю. У зв'язку з цим виникає питання про межі полеміки. Основне правило, яке повинно виконуватись в судовому процесі - це ввічливість та коректність.

Полеміка може бути гострою, але доки вона залишається суперечкою по суті справи і торкається доводів противника, вона не виходить за межі можливого. Як тільки полеміка переходить з твердого ґрунту фактів та доводів на особистість противника, вона втрачає принциповий характер.

Суд, при винесенні вироку, ставить на своє обговорення питан-ня про те чи мало місце діяння, що приписується підсудному, чи містить воно склад злочину, чи вчинив його підсудний, чи підлягає він покаранню і якому, саме. На цих основних питаннях зосереджуєть-ся увага захисної промови.

Серед процесуалістів і адвокатів немає єдиної думки щодо мето-дики безпосередньої підготовки судової промови і щодо її змісту. А.А.Ципкін стверджує: що: "Звичайно захисна промова містить в собі такі елементи: І/ громадсько-політична оцінка справи; 2/ розбір доказів; 3/ юридична кваліфікація; 4/ характеристика особи обвинува-ченого; 5/ висновки Циплин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959, що в судових промовах розбір доказів займає велике місце і часто є їх основною частиною. Правильна суспільна і юридична оцінка діяння досягає цілі лише тоді, коли буде доведено що мало місце діяння і його вчинив підсудний. Робота по розбору доказів в захисній промові /роботі/ полягає в систематизації і оцінці доказів.

В результаті оцінки доказів захисник може прийти до висновку, що докази не підтверджують пред'явленого обвинувачення, що їх недостатньо для визначення підсудного винним, або що докази пря-мо спростовують пред'явлене обвинувачення. Ці висновки можуть стосуватися питання про недоведеність вчинення підсудним інкримінованого йому діяння, вони можуть стосуватися і самої події злочину. І в тому і в іншому випадку ставиться питання про виправдальний висновок. Аналіз доказів в захисній промові може закінчитися висновком про наявність сумнівність в питанні про винність, що виключає можливість винесення обвинувального висновку.

Захисник в своїй промові повинен дати конкретний аналіз вчи-неного діяння. Велику складність при цьому складає правильна юридич-на кваліфікація злочину з чітким сказанням на його об'єкт, об'єк-тивну сторону, суб'єкт, суб'єктивну сторону, тощо.

Захисник перш за все повинен глибоко проаналізувати особу пра-вопорушника, його дієздатність, осудність, виявити наявність умислу необережності з глибоким їх аналізом. В результаті цього повинен зробити аргументований висновок про вчинення діяння з визначен-ням його кваліфікації.

Г.П.Саркісянц, аналізуючи питання судової захисної промови, стверджує, що захисник повинен приділити велику увагу причинам і умовам, що сприяли вчиненню злочину. "При розборі в захисній промо-ві причин вчинення злочину і обставин, що сприяли цьому, захисник повинен акцентувати увагу на приводах, мотивах, цілях, наявності умислу, необережності, тощо. Тут треба вміло розкрити особу і ха-рактер підсудного, його формування під впливом сім'ї, школи, оточую-чого середовища, тощо" Саркисянц Г.П. Участие защитников в суде первой инстанции в советском уголовном процессе. - Ташкент, 1965г.

Після виступів з промовами всіх учасників судових дебатів за-хисник може виступити з реплікою. Вона не повинна бути не повторен-ням, ні продовженням основної промови. Ціль репліки - дати обґрунтовану відповідь на прослухані промови інших учасників дебатів, висловити відповідні заперечення, чи заявити свою згоду з позицією інших учасників процесу. Перед тим, як виступити з реплікою, захис-нику слід подумати про її доцільність, оскільки невдала репліка може зіпсувати враження від судової промови.

Висновок

Розбудова правової держави є неможливою без створення гарантій для захисту прав людини, без забезпечення механізму функціонування такого специфічного демократичного інституту, яким є адвокатура.

Важливим кроком у створенні таких умов є Закон "Про адвокатуру", ухвалений Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. Він проголошує, що адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності. Цей Закон та прийняті відповідно до нього інші нормативні акти надають можливість сформувати висококваліфікований і впливовий адвокатський корпус, завершити становлення адвокатури, яка має виконувати своє конституційне призначення, забезпечити право на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (ч.2 ст.59 Конституції України).

Принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є одним з найважливіших принципів кримінального процесу України. Цей принцип, в свою чергу, визначається наявністю певних прав у захисника, які надають змогу реально здійснювати право на захист. Гарантією забезпечення принципу права на захист також є положення про те, що порушення права на захист є істотним порушенням кримінальне процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку суду (судді).

Найбільш відповідальною стадією кримінального процесу є стадія судового розгляду. Для ефективного здійснення захисту підсудного захиснику необхідно мати можливість ретельно підготуватися до участі в кримінальній справі шляхом бесід з підзахисним, вивчення матеріалів справи та складання досьє, збирання додаткових доказів. В результаті цих дій захисник обговорює зі своїм підзахисним та формує правову позицію, яку він відображає в плані захисту.

Дуже важливою є участь захисника в підготовчій частині судового засідання, в ході якої він може уточнювати дані, які характеризують особистість підзахисного; заявляти відводи, клопотання. Участь захисника в судовому слідстві полягає в участі в допитах підсудних, потерпілих, свідків, експертів; огляді і дослідженні речових доказів і документів; доповненні судового слідства та у всіх інших подіях, які відбуваються в судовому засіданні. В цій стадії захисник повинен прикласти всі зусилля на переконання суддів на користь підсудного.

Дуже важливим моментом судового розгляду стають судові дебати, підготовка до яких починається ще задовго до судового засідання. Без чіткої побудови захисної промови, яскравої форми викладення і відповідного виголошення її не можна розраховувати на успіх. Крім захисної промови захисник також має право на репліку.

Впродовж всього судового розгляду і кримінального процесу взагалі адвокат-захисник використовує всі тільки законні засоби і методи боротьби для відстоювання прав та інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. В зв'язку з цим, хотілося б висловити деякі думки.

19 грудня 1992 року Верховною радою України був прийнятий Закон « Про адвокатуру», пізніше були зміни та доповнення до кримінально-процесуального кодексу України. Але ставлення до захисника-адвоката, як до перешкоди в боротьбі із злочинністю, залишилось. Все частіше звучить питання: якщо розширити права адвоката та його підзахисного, то чи не стане складніше працювати правоохоронним органам, а значить, і складніше викорінювати кримінальні правопорушення ?

Якщо перенести спір у площину кримінально-процесуального законодавства, то можуть виникати деякі запитання. Чи сумісна боротьба із злочинністю, особливо в наших умовах, а подальшим розширення прав адвокатів у кримінальних справах? Чи не буде заважати активна участь адвоката, починаючи з ранніх етапів розслідування та закінчуючи винесення вироку, встановленню об'єктивної істини?

Перш ніж відповісти на них, давайте, вдумаємося, чи такий вже небезпечний адвокат для кваліфікованого, чесного слідчого; для принципового прокурора, який стежить за законністю; для об'єктивного, безстороннього, незалежного суду? Можна з глибокою впевненістю сказати : ні, не є небезпечним.

Але що ж робити з великою кількістю злочинності? Як боротися з мафією, корупцією, з прогресуючим насильством в суспільстві?

У системі різних заходів, звичайно необхідно вдосконалювати Кримінально-процесуальний і Кримінальний кодекс України, потрібно розширити права адвокатів, які виступають на боці і обвинуваченого, і потерпілого на всіх стадіях кримінального процесу. Необхідно щоб на попередньому слідстві при роз'ясненні підозрюваному права на захист був присутній адвокат, тому що без цього право підозрюваного на захист дуже часто стає формальним. Необхідно розширити практику допуску як експерта незалежних спеціалістів, які запрошені за клопотанням адвоката та його підзахисного; виробити систему заходів по більш повному здійсненню права обвинуваченого на вибір захисника; різко збільшити чисельність адвокатів.

Здійснення цих заходів допоможе більш активній реалізації принципу забезпечення права на захист, це б сприяло більш повному здійсненню принципу змагальності сторін в судовому розгляді, допомагало б встановленню істини у кожній справі, забезпеченню прав і законних інтересів не тільки підсудного, обвинуваченого, підозрюваного, але і інших учасників судового розгляду. Безумовне виконання вимог закону щодо здійснення прав адвокатів у кримінальному процесі України буде виступати правовою гарантією адвокатської діяльності взагалі.

Без зміцнення інституту захисту, без безумовного та гарантованого додержання прав та захисту інтересів громадян не можна говорити про побудову правової держави.

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ.

1. Конституція України - 28.06.1996 р.

2. Кримінально-процесуальний кодекс України (станом на 20.09. 2001 року) К., 2001 р.

3. Закон "Про прокуратуру", від 5.11.91 р.

4. Закон "Про адвокатуру", від 19.12.92 р.

5. Саркисянц Г.П. "Про процессуальное положение защитника в совет-ском уголовном процессе" - М, Ташкент, 1967 г.

6. Саркисянц Г.П. "Участие защитников в суде первой инстанции в советском уголовном процессе" - Ташкент, 1965 г.

7. Перлов С.М. "Судебное следствие в советском уголовном процессе" М, 1960 р.

8. Цилин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959 г.

9. Варфоломеєва Т.В. "Криміналістика і професійна діяльність захисника", К. Вища школа, 1987 р.

10. Советский утоловннй процесе, Учебник - М, Юрвд. лит. 1986 г.

11. Стецовский Ю.И. "Уголовно-процессуальная деятельность защит-ника" - М, 1982 г.

12. М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В. П. Шибіко “Кримінальний процес України”, К., “Либідь”, 1999 р.

13. Матвиенко Е.А. Судебная речь, Минск, 1972 г.