Курсовая: Правовой прецедент

Курсовая: Правовой прецедент

Министерство культуры РФ

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине:

Теория государства и права

Работу выполнила:

Студентка 1 курса

юридического факультета

группы ЮФ2-03

Ершова Ю.А.

Проверил:

Ст. преподаватель кафедры

государственного и

административного права

Баранов А.В.

Краснодар, 2004 г.

Оглавление.

Введение. 3

Глава 1. Понятие правового прецедента. 5

1.1 История развития прецедентного права. 6

1.2 Соотношение прецедента с другими формами права. 9

1.3 Прецедент в международном праве. 12

1.4 Положение прецедента в различных правовых системах. 15

Глава 2. Виды правовых прецедентов. 18

2.1 Судебный прецедент. 18

2.2 Административный прецедент. 20

Глава 3. Перспективы развития прецедентного права современной России. 21

Заключение. 25

Список используемой литературы. 27

Введение

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной

юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание.

Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов,

философов: Богдановской И.Ю.; Кросса Р; Кузютича В; Зивса С.Л. и других. Это

еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента

как источника права.

Является ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос

является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской

правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на

общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и

полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше

внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший

интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных

юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают

признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую

представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что

представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан

источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не

способствует эффективному изучению правового прецедента источником права не

может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без

сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых

системах.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по

которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только

российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о

его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская

и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании

прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько

различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой

является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все

источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового

явления как правовой прецедент.

Глава 1. Понятие правового прецедента.

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи

известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой

определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при

аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

[1]

Таким образом, правовой прецедент-это придания нормативной силы решению

органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при

разрешении других аналогичных дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в

обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых

формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит

правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на

этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий;

либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить

новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы

распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего

решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими

судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность,

множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен

к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения

конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые

могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной

продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и

сотни лет)обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним

органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и

противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций

по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это

определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях

существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента

из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет.

Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки

прецедентного права его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными

решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб

справедливости и целесообразности[2].

1.1 История развития прецедентного права.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях

Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты)

или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел

лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один

год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов

господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов

повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким

образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные

преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных

норм под названием преторского

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во

все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из

основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании,

Канады, США и многих других странах.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними

теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с

оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению

к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как

самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента

начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был

заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право

вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в

качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением

социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное

соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным

произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и

правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с

ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных

источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный

прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль

представительных органов государства в законодательной деятельности».

Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как

одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями

суда при разрешении конкретных дел»[3] .

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в

общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это

была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике,

как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно –

«судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое

бытие различными легальными формами».[4]

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда

СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель

Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником

права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую

основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее

«фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в

вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения

аналогии закона или аналогии права».[5]

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до

нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в

«идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как

источник права, или в причинах политического характера, согласно которым

судебный прецедент не признавался в качестве

[6]источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей

независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного

режима в качестве органа власти»[7].

Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат,

по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд.

Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и

весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в

современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно

даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государсвенно -

правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента

как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение

к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не

признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период

имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики

в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда.

[8] А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное

изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и

практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского

права.

1.2 Соотношение прецедента с другими формами права.

Для того, чтобы определить характер правового прецедента как источника права,

необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент

относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно

конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их

разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права.

Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются

в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во

времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала

обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная

картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право»

также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид

объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно

признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи

справедливости.[9] По мере того, как

концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. в

его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет

себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента? По

отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это

проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть

отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя

обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в

надлежащем порядке».[10] Историю

развития английского права можно представить как борьбу статутного и

прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право

было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи

устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые

принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных

решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В

XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение

статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а

также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под

судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным

правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в

которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское право, - писал

Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического

общества на варварски – феодальном наречии ».

[11]

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается

доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным

правом, статут же только детализирует их.

[12]

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что

статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы

права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство преступлений

предусмотренною законом, но есть и предусмотренные прецедентным правом

(недонесение об измене, различные виды убийств).

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким

образом, в странах с англосакской системой права имеет одинаковые правовые

последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например,

договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения

формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан

недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью

умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с

другими странами.[13] Поэтому любой

институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и

прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон

может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При

этом нужно иметь ввиду, что не всегда прецедента законом ведет к прекращению

его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В

Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться

правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей.

[14]

1.3 Прецедент в международном праве.

В теории и практике государств существует различный подход к решению

конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания

и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость

применения объективных критериев для правильного решения того или иного

вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.

Особенностью нынешнего развития международного права является выражение в его

принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает все

стороны жизни донного общества, его политику, философию, мораль, правовую

систему. Правовая система в международном общении – современное международное

право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-

экономическим строем. По своему содержанию это право является

общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми

государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное

значение для понимания роли и значения прецедентов в настоящее время. Под

прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного

конкретного вопроса международных отношений в раках и на основе

международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен

международным судом или национальным с помощью переговоров или путем

заключения договора.

Таки образом, прецедент в международном праве – это не только судебное

решение, как принято считать во внутригосударственной правовой доктрине ряда

стран, а значительно более широкое понятие.

Прецедент может оказывать большое влияние на развитие международного права в

той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений

позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения

договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного

вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время

в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных

отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом

смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может

служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития

современного международного права. таким примером может служить Раппальский

договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была

официально признана социалистическая система собственности и который явился

междунородно -правовой формой выражения мирного сосуществования

капиталистического и социалистического государств. В.И.Ленин считал этот

договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения вопросов Рапалльски договором оказал влияние на решение

аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими

капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного

права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа

мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим

строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда

обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в

другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и

использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения,

которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение

международных судов, в частности американских военных трибуналов, после

Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом

не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо

гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу,

трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает

положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может

быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по

его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в

том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о

заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как

источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует

рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно,

что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные

решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для

определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с

учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права

договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в

свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.

[15]

1.4 Положение прецедента в различных правовых системах

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента.

Прецедент – один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и

других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую

систему, в которой основным источником права принимается прецедент.

[16]

Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы

права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм.

Прецедент в странах «писанного права» играет обычно второстепенную роль: не

конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут

обладать известным авторством, однако, они

не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне

самодостаточное право.

Совсем иное положение а Англии, где никогда не признавался авторитет римского

права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось

следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют

обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2)решения,

принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты

лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших

судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и

обычно используют-

ся как руководство различными отделениями Высокого суда.[17]

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права вся

большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе

закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых а Апелляционном суде, и

палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее

время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием

статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с право применением.

Судебное прочтение статута становиться, в свою очередь, прецедентом, только

так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются

тем, что они основаны на законе. таким образом, современное прецедентное

право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не

«чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «» общего права, не было и по-прежнему нет

единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к

прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать,

что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их

следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл

историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права»,

постепенно меняет свое положение в системе источников. деятельность судей

отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию

статутного права. исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая

ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского

права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая

преемственность традиций римского права, всё же отказались от «активной

казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию,

согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон,

участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать

решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение, принятое на основе

закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии

считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой

науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не

является источником права.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы

придерживаются подобной позиции. В других странах признаётся активная роль

судов. Швейцарский ГК (стр.1) устанавливает, что в случае пробельности судья

должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом

господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной практикой признаётся ограничительная роль

вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). ГК Испании

предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно

обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В

результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом»,

что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы

как часть англосакского права.[18]

Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой

прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиций

судебной практики. [19]

Глава 2. Виды правовых прецедентов.

Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный

(например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и

административный (решение, принимаемое административным органом или

административным судом). Наибольшее распространение получил судебный

прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права,

правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и

судебные органы[20]

2.1 Судебный прецедент

Еще со времён римского права судебная право положение признавалось, если оно

подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение

определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло

надеяться, что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем

являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и

гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько

судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате

вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».

Судебный прецедент- решение по конкретному делу, являющееся обязательным для

судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие

примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

[21] Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё

право главным образом как право судебной практики.

С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколение

в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с

обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных

тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя

сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением

общечеловеческих ценностей, правомерных временем.

[22]

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному

конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья

делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу,

кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на

виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности,

мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение,

посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом)

для подобных же жизненных случаев.[23]

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда

право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что

декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае

судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают

новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении

правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было

правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право

отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или

несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко

следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права»,

судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки.

Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не

всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует

не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой

природы, требующей иного подхода.[24]

2.2 Административный прецедент.

Всё, что касалось судебного прецедента как источника права с определёнными

оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие

между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных

административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом

значении этого слова.[25]

Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением

судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может

служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В России административный

прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.

Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в

практической деятельности государственных органов создаются правила поведения,

которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют,

а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный

прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

[26]

Глава 3. Перспективы развития прецедентного права современной России.

В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве

источника права. Конституция и законодательство России официально не

принимают правотворческой роли судебной практики. правда, такую роль она не

может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы

законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного

культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в

систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и

противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к

законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и

устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это

делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне

высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для

новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае

необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию.

Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и

квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой

социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный

модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает,

он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к

поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе

«чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма

значительный, не используется ныне должным образом. наоборот, к этому процессу

привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими

кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный

интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих

органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет

об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть

убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов.

[27] Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в

защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника

современного российского права, наиболее широкое распространение получили

следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве

источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному

принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений

современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно

нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного

положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника

российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской

правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению

некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой

прецедент».[28] Однако считается

общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника

романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это

подтверждается повседневной практикой использования данного источника права

судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента

источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и

традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы,

с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а

с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью

Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с

парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия

какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и,

соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права,

и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и

создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности

парламента и закона, с другой.

Однако, такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то,

что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от

аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не

может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского

правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда

есть побочный продукт акта правосудия»[29]

; 2) оно «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции

судебной власти – осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках

закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием

(конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право

положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе,

только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной

воли».[30]

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского

правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского

правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не

только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот,

дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой

деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в

настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их

деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам,

противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не

защищать права, а способствовать их нарушениям».

[31]

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников

современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя

многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Заключение.

Правовой прецедент – понятие многогранное. По его поводу высказываются самые

противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как

положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ

прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность,

точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что

судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать

это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных

отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость

дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело

отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его

действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным.

При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным

рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются

конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно,

так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма

ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле

зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в

той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений

позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения

договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного

вопроса между другими государствами.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В

станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии

источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по

заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения

содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.

“Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к

прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет

подвергнут самому недвусмысленному воздействию .”

[32]

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится

движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный

процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к

росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в

других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника

права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а

об усилении позиций судов в толковании закона.

Список используемой литературы.

1. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994

2. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //

Государство и право. 2002. №12

3. Ансон С. Договорное право. М., 1984

4. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999

5. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977

6. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и

право. 2002. №12

7. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы

современности. М., 1998

8. Ершов Е. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //

Российская юстиция. 1993. №24

9. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

10. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М., 2003

11. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985

12. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999

13. Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997

14. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //

Государство и право. 1995., №2

15. мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к

международной практике // Российская юстиция. 1994. №12

16. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002

17. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М.И. М., 1999

18. Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 1994

19. Социалистическое право. М., 1973

[1] Общая теория государства и права / под ред. Марченко. М. 1999г. С134

[2] В.В.Лазарев: С.В.Липень «Теория государства и права» М., 1999. С310

[3] Социалистическое право М. 1973г. С.325

[4] Мартынчик Е., Колоколова Э.

Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике //

Российская юстиция. 1994.№12 С.20

[5] Жуйков В.М. К вопросу о судебной

практике как источнике права //Судебная практика как источник права. С16

[6] Алексеев Л. Судебный прецедент:

произвол или источник права?// Советская юстиция 1981 №14 С.2

[7] Ливщиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 1997. С.4

[8] Гаджиев Г.А., Кряжков В.А.

Конституционная юстиция в РФ: становление и проблемы // Государство и право.

1993 №7 С 3-11

[9] Давид Рене Основные правовые системы современности М.1988. С244

[10] Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985 С166.

[11] Маркс К.,Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.22, С.312

[12] Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, С.159

[13] Ансон С. Договорное право. М., 1984,. С224-250

[14] Максимов А.А. Прецедент как один из

источников английского права // Государство и право 1995г .№2 С.100-101

[15] Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977 С.7

[16] Максимов А.А. Прецеденты как один из

источников английского права // Государство и право. 1995. №2 с.21

[17] Рене Давид основные правовые системы современности. М.1988. С.320

[18] Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в

сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1.М., С.413

[19] Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? //Государство и право.

[20] Марченко М.И. Теория государства и права. М.1999, С. 365

[21] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.301

[22] Максимов А.А. Прецедент как один из

источников английского права // Государство и право 1995; №2 С.97

[23] Алексеев С.С. Государство и право. М.1994

[24] Богдановская И.Ю. Судебный

прецедент-источник права? //Государство и право. 2002 г. №12. С.7-8

[25] Давид Р.Н. Камилла Жоффре-Спинози

основные правовые системы современности М., 1998 С.315

[26] Лазарев В.В., Липень С.В. теория государства и права М.1999

[27] Синюков В.Н. Российская правовая система М. 1994, С.264

[28] Богданова Н.А. Конституционный суд

РФ в системе конституционного права // ВКС РФ 1997. №3

[29] Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999. С.121

[30] Ершов Е. Восполнение Судом пробелов

в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24. С.19

[31] Жуйков В.М. К вопросу о судебной

практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С.20

[32] Кросс Р. Прецедент в английском праве М., 1985. С.29