Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров

Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:

- сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;

- сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.

В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания. Недействительность арбитражного соглашения является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории страны иной, чем та, где решение было вынесено. Орган, в который обратились за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, решает вопрос о действительности арбитражного соглашения на основе права, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - права страны, где решение было вынесено См.: П. а) ч. 1 ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., Нью-Йорк; п.1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". . Вопрос о действительности арбитражного соглашения решается также государственным судом при рассмотрении требования об отмене вынесенного арбитражного решенияСм. п. а) ч.1 ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г; п.2 ст. 34 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже» от 1993г а также при рассмотрении вопроса о подсудности спора государственному суду.

В первом случае диспозитивные коллизионные нормы отсылают к праву страны арбитражного разбирательства. Во втором случае применимым правом нормы называют: право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение; при отсутствии указаний на этот счет - право страны, в которой должно быть вынесено решение; при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - право, применимое в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (п.2 ст. 6 Европейской конвенции). Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты: право страны места проведения арбитража; право, применимое к существу спора. Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже1См. п. 2.1 ст. 34 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", , ст. 1059, п. 2.1 ГПК Германии..

Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется "по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)"Международный коммерческий арбитраж. Федоров А.Г. - М.: Издательский Дом "Дашков и Ко", 2000 г., стр. 85. Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии "О международном частном праве" от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) - "арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору ..." Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж М, Изд. «Дашков и Ко», 2005г. Стр.87. Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: "арбитражный суд вправе ... после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения". Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж, 2005 стр.91 Вероятно, в этом случае суд пойдет по "проторенному" пути и изберет право места арбитражного разбирательства.

Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами - например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Во втором случае, суд должен принять исковое заявление, но, если он обнаружит, что между сторонами заключено арбитражное соглашение, оно действительно, исполнимо и не утратило силы, и, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство (путем оставления заявления без рассмотрения) и направить стороны в арбитраж. Если же сторона ни одна из сторон не заявит отвод государственному суду, тот рассматривает дело в обычном порядке.

Таким образом, заключение арбитражного соглашения еще не гарантирует исключения подведомственности дела государственному суду. Эту ситуацию можно объяснить тем, что арбитражное соглашение - это гражданский договор, который может быть, расторгнут по соглашению сторон в любое время в соответствии с п.1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ (часть 1) от 30.11.1994(c изм. и доп. От 03.01.2006.).

Отсюда следует, что подача иска в государственный суд одной стороной и отсутствие возражений против его компетенции, у другой стороны, а также ее участие в судебном разбирательстве представляют собой, обоюдное согласие на расторжение арбитражного соглашения посредством арбитражного соглашения. Его стороны обязуются друг перед другом передать споры между ними на разрешение международного коммерческого арбитража (суда ad hoc или институционного арбитража). Помимо этого основного волеизъявления в соглашении может содержаться определенная сторонами процедура арбитражного разбирательства (в том числе путем ссылки на какой-нибудь регламент), либо, если дело передается институционному арбитражу, положения, которые могут быть определены самими сторонами в соответствии с тем или иным регламентом. Как правило, стороны вправе сами определить право применимое к спору, к арбитражному соглашению, порядок назначения и количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, порядок распределения расходов и др. Если стороны не воспользовались этими правами, то все вопросы решаются на основе положений соответствующего регламента. Интересная практика имеет место в США. Там стороны в арбитражном соглашении могут определить параметры будущего арбитражного решения. Такое положение в арбитражном соглашении называется "high-low arbitration agreement". Стороны указывают в соглашении максимальную сумму, которую может получить истец и минимальную сумму, которую должен выплатить ответчик. Эти пределы арбитру не сообщаются. Арбитраж выносит решение, и если присужденная сумма находится в упомянутых пределах, стороны строго следуют данному решению. Если же сумма выше максимума, то истец получит только то, что определено в соглашении как максимум. Если сумма меньше минимума, то ответчик буде обязан выплатить сумму, оговоренную в соглашении, а не указанную в решении Носырева Е Коммерческий арбитраж в США.// Хозяйство и право, 1998 г., № 11, стр. 114.
.

Тем самым стороны делают исход разбирательства более предсказуемым, а решение - более соответствующим интересам обеих сторон.

2.1.2. Правовая характеристика арбитражного соглашения

Принципиальная особенность арбитражного соглашения - это его юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту, в связи с которым у сторон возникли разногласия. Арбитражное соглашение обладает в каждой отдельной сделке правовой самостоятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в самом тексте контракта в виде арбитражной оговорки, то есть арбитражное соглашение является составной частью гражданско-правового договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматически может привести к признанию недействительности любой из его частей, в том числе и арбитражной оговорки. В таком случае стороны лишаются самого права на независимое арбитражное разбирательство разногласий между ними, включая рассмотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Но основополагающим принципом международного коммерческого арбитража выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Следствием автономности арбитражного соглашения является то, что оно может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора (см. выше). Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, эффекте, толковании и сфере. Если вышеуказанные утверждения уже можно назвать аксиомами, то, есть множество других вопросов практического характера, на которые нет однозначного ответа. Одним из наиболее обсуждаемых в научной литературе является вопрос о том, распространяется ли правопреемство по внешнеторговому контракту на арбитражное соглашение.

Вопрос об автономности арбитражного соглашения возникает при отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. на заключение арбитражного соглашения; при определении срока исковой давности по отношении к арбитражному соглашениюАнуров В.Н. Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража М., 2004 - 216с.
. В связи с отсутствием возможности рассмотреть все или хотя бы несколько подобных проблем, остановимся на вопросе правопреемства во внешнеторговом контракте.

Преемство в правах и обязанностях бывает универсальным и сингулярным. Универсальное правопреемство имеет место, например, при реорганизации юридического лица. Оно осуществляется и не требует согласования с другой стороной обязательства. В Российской Федерации дополнительный импульс этому вопросу был придан широкой приватизацией государственных предприятий, появлением новых законов об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и т.п., что нередко приводит к ситуации, когда наименование и организационно-правовая форма не совпадают с теми, которые отражены в контракте или арбитражном соглашении. В подобных случаях арбитражное соглашение распространяется на правопреемника. "При этом надлежащими доказательствами признаются такие документы, как уставы, изменения к уставам, выписки из официальных реестров, разделительные балансы"Некоторые проблемы международного арбитража. Костин А.А./Третейский суд, 2006, № 3.
. Более сложным и неоднозначным с позиции российского права и практики, как, впрочем, и ряда других правовых систем, представляется вопрос о возможности сингулярного правопреемства. Сингулярное правопреемство основывается на соглашении сторон (как это происходит при цессии или, соответственно, переводе долга) или на указании закона при наступлении предусмотренных им юридических фактов (типичные примеры - исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, а также суброгация в имущественном страховании, передача комиссионером прав и обязанностей по контракту комитенту - см. п.2 ст. 993 ГК РФ). Согласно диспозитивной норме, содержащейся в ст. 384 ГК РФ, "если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты" Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. Учеб. Изд. 4 перераб. М.2005 стр.682.

Подобные правила содержатся и в специальных нормах о поручительстве, страховании, комиссии и т.д. Возникает вопрос о том, обязательна ли арбитражная оговорка для отношений между правопреемником и другой стороной контракта. На первый взгляд, такой вывод представляется очевидным, особенно если учесть цитированные выше формулировки ст. 384 (арбитражного соглашения также других норм). Но можно привести следующие контраргументы. Нормы о международном коммерческом арбитраже говорят о независимости арбитражной оговорки от внешнеторгового контракта. Во-вторых, рассматривая арбитражное соглашение как отдельный договор, мы приходим к выводу, что такое правопреемство противоречит п.3 ст. 308 ГК РФ, в силу которой "обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)", правопреемник не имел никакого отношения к арбитражному соглашению. И, наконец, такое правопреемство нарушает права другой стороны внешнеторгового контракта, так как оно происходит без ее согласия54

Сложившееся в международной практике правило о юридической автономности арбитражного соглашения преодолевает указанное противоречие и обеспечивает право участников международной коммерческой деятельности на арбитражную защиту их интересов. Любое арбитражное соглашение, в том числе и включенное в текст международного коммерческого контракта, рассматривается недействительным (в целом или в любой его части) не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике.

Международный коммерческий арбитражный суд Российской Федерации (далее - МКАС) придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения, в частности, арбитражной оговорки, не может быть опорочена недействительностью основного контракта Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 №8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса».. Арбитражное соглашение представляет собой процессуальный договор, не зависимый от материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально- правового договора не затрагивает процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Практика МКАС основана на положениях ч. 1 ст. 16 Закона РФ « О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 года. В этой статье записано, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависимое от других условий договора. Решение третейского суда о ничтожности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки (сноска)

Признание юридической самостоятельности арбитражного соглашения приводит к формированию коллизионных норм, определяющих, по закону какого государства должны рассматриваться все спорные вопросы, связанные исключительно с арбитражным соглашением. Чаще всего применяется либо право, избранное сторонами, либо закон существа отношения. Также применяется право места проведения арбитража , либо закон места жительства суперарбитра, либо закон государства места вынесения решения. Нью-Йоркская конвенция «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»от 1958 года и Европейская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» от 1961 года устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения независимо от права, применимого к основному контракту. Это коллизионные принципы автономии воли сторон и право места вынесения арбитражного решения.

Те же самые коллизионные привязки закреплены и в Законе Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» в части 1 пункте 1 статьи 36, в которой сказано, что недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсутствии такого указания - по закону государства, где решение было вынесено. Следует привести пример. Зарегистрированное в России ООО «Коммерческий Банк социального развития «Якиманка» не смогло погасить кредиторскую задолженность АО «Словенска Консолидачна, А.С.» (г. Любляна). Согласно договору спор был передан в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Словенской Республики (фактически - третейский суд). Решением от 9 января 2004 года с российского банка было взыскано 4,3 млн. евро основного долга, 558 тыс. евро задолженности по процентам, а также 3 тыс. словацких крон за издержки арбитражного производства. В июне словенская компания обратилась в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитражного суда. Заявитель ссылался как на действующее российское законодательство (Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О международном торговом арбитраже»), так и международные договоры (в том числе Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»). В ходе рассмотрения дела было установлено, что еще в августе 2003 года Арбитражный суд Москвы объявил ООО «Коммерческий Банк социального развития «Якиманка» банкротом. При этом заявление о банкротстве банка от другого кредитора - ГП «ВПО «Зарубежнефть», поступило в суд еще в 2002 году, то есть задолго до обращения заявителя с иском в словацкий суд. Из этого арбитражный суд сделал вывод, что установление размера и состава требований к должнику относится к исключительной компетенции российского суда, а отнюдь не Арбитражного суда Словенской Республики. «В соответствии с положениями, закрепленными Нью-Йоркской конвенцией, в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку этой страны», - компетентно заключил Арбитражный суд Москвы. Во взыскании с ООО «Коммерческий Банк социального развития «Якиманка» почти 5 млн. евро было отказано.

Наличие арбитражного соглашения порождает определенные процессуально-правовые последствия. Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы теории и практики //Арбитражный и гражданский процесс - №1, 2002г- 26с. Арбитражное соглашение обязательно для сторон, и они не могут уклоняться от передачи спора в арбитраж. Это правило исключает юрисдикцию государственного суда по данному делу, то есть арбитражное соглашение лишает суд его юрисдикции (ст. 134, 135 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года и ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года).

Таким образом, государственный суд не вправе ни отменить, ни пересмотреть арбитражное решение по существу. Если одна из сторон в нарушение арбитражного соглашения все же обратилось в суд, он должен либо по собственной инициативе, либо по заявлению ответчика отказать в приеме искового заявления или прекратить уже начатое производство по делу и направить стороны в арбитраж. Эти положения закреплены в ст. 220 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и в ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае используется формула об отводе государственного суда по неподсудности. Государственный суд связан соглашением сторон о третейском разбирательстве дела (то есть соглашением сторон о подсудности) и о возможности рассмотрения дела по существу. Однако везде действует принцип эстоппеля (общепризнанный принцип мировой судебной практики) - стороны теряют право ссылаться на прежнее соглашение (арбитражное соглашение), если молчаливо соглашаются на изменении подсудности и рассмотрение дела в государственном суде.

Этот принцип общепризнанным принципом в сфере международных публичных правоотношений и в Европейском частном праве. Он основан на началах добросовестности и взаимности, призван обеспечивать последовательность и ответственность в действиях государственных органов и государства в целом. В соответствии с этим принципом государство не вправе оспаривать ту правовую позицию по определенному вопросу права или факта, которая выражена в виде юридически значимого поведения или одностороннего юридического акта самого государства или его органов. Исключая возможность произвольного изменения правовой позиции государства, принцип эстоппель обеспечивает юридическую безопасность и соразмерность государственного воздействия, соблюдение субъективных прав и законных интересов граждан и корпораций.

Российские государственные арбитражные суды при рассмотрении экономических споров с участием иностранных лиц в полной мере придерживаются принципа эстоппеля: молчаливое согласие сторон на изменение подсудности ведет к утрате права ссылаться на арбитражное соглашение, и спор рассматривается арбитражным (хозяйственным) судом по существу.

Правило об отказе в приеме и рассмотрении искового заявления применяется и в том случае, если стороны арбитражного соглашения обратились с иском в арбитраж, но не в тот, компетенция которого была согласована в контракте. Например, арбитражная оговорка была сделана в пользу МКАС РФ, а истец обратился в арбитражный суд г. Москвы. В такой ситуации Арбитражный суд г. Москвы должен признать себя некомпетентным и отказать в приеме искового заявления. Однако на практике российские государственные арбитражные суды не всегда принимают во внимание волю сторон, выраженную в арбитражном соглашении, и принимают к рассмотрению дела, которые им подсудны в соответствии с условиями договора. ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прямо устанавливает, что государственный арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если:

- имеется соглашение участвующих в деле лиц о передаче данного спора в третейский суд, если любая из сторон, возражая против рассмотрения дела в государственном арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на рассмотрение третейского суда;

- стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, и если любая из сторон заявит возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде.

Проблема соотношения арбитражного соглашения и юрисдикции государственных судов затрагивается в международных договорах и национальном законодательстве. Нью-Йоркская конвенция 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» закрепляет принцип, согласно которому суд при наличии арбитражного соглашения должен направить стороны в арбитраж, но только в следующих случаях: иск касается вопросов, по поводу которых стороны заключили арбитражное соглашение; любая сторона ходатайствует об арбитражном рассмотрении спора; у суда нет оснований признать арбитражное соглашении недействительным, утратившим силу или неисполнимым. Европейская конвенция 1961 года формулирует правило об отводе государственного суда по неподсудности: отвод государственного суда по неподсудности, основанный на наличии арбитражного соглашения и заявленный в государственном суде одной из сторон арбитражного соглашения, должен быть заявлен под угрозой утраты права на отвод за пропуском срока до или в момент представления первого возражения по существу иска, в зависимости от того, рассматривает ли закон страны суда такой отвод как вопрос материального или процессуального права. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 1985 года содержит существенное дополнение - решение судом всех этих вопросов никак не препятствует арбитражу начинать арбитражное разбирательство, продолжать и заканчивать его, выносить решение по существу спора.

Таким образом, суд, в которой подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен по своей инициативе или по просьбе любой стороны, представленной не позднее предъявления ее производство по делу и направить стороны в арбитраж, если нет оснований полагать, что арбитражное соглашение имеет порок. В случае предъявления иска в суд арбитражное разбирательство, тем не менее может быть начато, продолжено или закончено, в арбитражное решение вынесено, пока спор о подсудности разрешается судом. Государственный суд связан арбитражным соглашением, инициированным сторонами, по вопросам подсудности данного спора и возможности рассмотрения дела по существу.

В российской доктрине высказывается практически единая точка зрения: если имеется соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда и если одна из сторон обратилась с иском в государственный суд, а ответчик до своего первого заявления по существу спора не возразил против этого, то государственный суд (как общей юрисдикции, так и арбитражный) имеет право и обязан рассматривать этот спор. Если же ответчик до своего первого заявления по существу спора ссылается на арбитражное соглашение, заключенное в законной форме и являющееся действительным, то государственный суд должен оставить иск без рассмотрения (ссылка).

2.1.3 Форма арбитражного соглашения

Довольно обстоятельно в Законе РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» в ч. 2 ст. 7 изложены требования к форме арбитражного соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. Это требование сформулировано в виде императивной нормы, нарушение которой влечет за собой недействительность соглашения.

Как указано в Законе, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме не только, если оно содержится в одном документе, подписанном сторонами. Оно считается таковым еще в двух случаях:

- если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого сообщения;

- если оно заключено путем обмена исковым заявлением и ответом на иск, в котором одна сторона утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Арбитражное соглашение должно быть составлено таким образом, чтобы его форма соответствовала требованиям, установленным законодателем в месте проведения арбитражного разбирательства. Соблюдение формы арбитражного разбирательства является одним из важнейших условий признания его действительным. Арбитражный процесс под ред. д.ю.н., проф. В.В. Яркова М.,2000г. стр. 125

Вопросы, касающиеся формы арбитражного соглашения, не оставлены без внимания и в основных международных конвенциях, регулирующих вопросы внешнеэкономического арбитража. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 1958«Конвенция Организаций Объединенных Наций о признани и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»( по состоянию на 30.10.2001г.) года признаются только письменные арбитражные соглашения. Термин «письменное соглашение» подразумевает арбитражную оговорку, включенную в контракт, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами. Европейская Конвенция «О внешнеторговом арбитраже» от 1961г.(далее - Европейская конвенция),«Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже»(заключена в Женеве 21.04.1961)( вместе со «Статусом конвенции о внешнеторговом арбитраже»( по состоянию на 1 марта 1995г.) в отличие от Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 1958 (далее - Нью-Йоркская конвенция), допускает заключение арбитражного соглашения в устной форме. Конвенция также указывает, что термин «письменное соглашение включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами(п. 2 ст.11). Данная коллизия положений конвенций не должна становиться причиной затруднений при определении действительности арбитражного соглашения, если страной проведения арбитражного разбирательства является государство - участник обеих конвенций.

Исходя из того, что Европейская конвенция была заключена позже Нью-йоркской, и целью ее подписания, как следует из преамбулы конвенции, было желание «содействовать развитию европейской торговли путем устранения, по мере возможности, некоторых затруднений в функционировании внешнеторгового арбитража» нормы Европейской Конвенции превалируют над нормами Нью-йоркской конвенции в регулировании отношений между контрагентами государств, каждая из которых является участником обеих конвенций.

Например, в суде ФРГ рассматривалось дело по спору между западногерманской фирмой и австрийской корпорацией. Одна из сторон оспаривала арбитражное соглашение, содержащееся в письме, направленном австрийской корпорацией западногерманской фирме, но не подтвержденным последним в письменной форме. В связи c тем, что ФРГ и Австрия являются участниками и Нью-йоркской и Европейской конвенций, перед судом встал вопрос, положения какой конвенции следует применять для разрешения данного спора. Суд пришел к выводу руководствоваться нормами Европейской конвенции, основываясь на том, что она была заключена позже Нью-Йоркской конвенции, и ее нормы превалируют. В соответствии со ст. 1 Европейской конвенции и на основании того, что согласно нормам права ФРГ сторона, не заявившая возражений сразу после получения предложения заключить арбитражное соглашение, считается связанной этим соглашением, суд признал данное арбитражное соглашение действительным.Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. - М.: Юрид. лит., 1985. - С. 33.

Попытка разрешить противоречия национальных законов относительно формы арбитражных соглашений предпринята в Типовом законе «О международном торговом арбитраже» от 1985 года, положения которого отражают современные тенденции мировой арбитражной практики. Статья 7 Типового закона устанавливает общее правило: арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

- это единый документ, содержащий соглашение о передаче споров(а) в арбитраж. Причем он может и не быть подписан сторонами (видимо в доказательство заключения этого соглашения именно данными лицами могут предоставляться иные документы, корреспонденция отражающие ход деловых переговоров, а может и свидетельские показания).

- арбитражное соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;

- арбитражное соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;

- арбитражное соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;

- в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, общие условия поставок), но при условии, что договор заключен в письменной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.

Таким образом, в принципе заключение арбитражного соглашения в письменной форме возможно. Но это может вызвать множество трудностей при его реализации и использовании. Тем более что регламенты институциональных арбитражей, а также международные акты об арбитраже содержат прямое требование о письменной форме арбитражного соглашенияСм. п.1 ст.1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ст. 15 Арбитражного регламента ЕЭК ООН ввиде письменного документа). П.2 ст. I Европейской конвенции, п.2 ст.2 Нью-йоркской конвенции. В институциональных регламентах, как правило, требуется копия арбитражного соглашения, я считаю (см. выше), это говорит о необходимости заключать арбитражное соглашение в письменной форме - ст. 5 Регламента арбитражного института торговой палаты Стокгольма, ст. 1 Регламента лондонского международного третейского суда, п.3 ст. 4 Арбитражного регламента МТП («исковое заявление должно содержать арбитражное соглашение»). Прямое указание содержится в п.3 ст.1 Регламента МКАС при ТПП РФ.. Новый Шведский закон «Об арбитраже» от 1999 года также не содержит требований к форме арбитражного соглашения (сноска Ануфриева).

В законе Российской Федерации «О Международном Коммерческом Арбитраже» от 1993 года в ч. 2 ст. 7 также, предусмотрена письменная форма заключения арбитражного соглашения. Его положения соответствуют нормам Нью-Йоркской и Европейской конвенций, и даже более того, они современнее, лучше приспособлены к настоящим условиям внешнеэкономической деятельности. Во-первых, соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

Несмотря на кажущуюся простоту, вопрос фиксации формы согласия стороны на проведение арбитража не может считаться разрешенным Конвенцией раз и навсегда. Проблемы могут возникнуть в связи с появлением новых форм заключения сделок, когда выполнение, казалось бы, простого требования Конвенции о письменной форме арбитражного соглашения может быть поставлено под сомнение. Речь идет в первую очередь о сделках, заключаемых на расстоянии по специальным коммуникационным сетям (таким, как SWIFT, REUTERS, межбанковские операционные системы типа СЭЛТ), и во вторую очередь - о сделках, заключаемых по сети Интернет Карабельников Б.Р. Форма арбитражного соглашения в международном арбитраже М., 2004г стр. 92.

Сложность состоит в том, что такие сделки, как правило, не фиксируются на бумажных носителях, а остаются в памяти компьютера, причем зачастую не в форме контрактов или обмена офертой и акцептом, а в обобщенной форме (такой, как таблица или график). Такие методы осуществления коммерческой деятельности получают в последнее время все большее распространение, причем в связи с расширением числа пользователей сети Интернет приходится говорить о том, что проблема, не решенная ранее, обостряется.

Специальные коммуникационные сети существуют уже довольно давно. Доступ к работе в таких сетях имеют только уполномоченные представители банков и брокеры бирж, причем перед началом каждой сессии электронной торговли они, как правило, обмениваются паролями и другой информацией, позволяющей точно установить, какую организацию они представляют. Круг лиц, допущенных в специальные сети, достаточно узок, и это позволяет участникам рынка узнать друг друга "в лицо". Конечно, нельзя исключать проникновения в такую закрытую сеть недобросовестных посторонних лиц, но они вряд ли будут заинтересованы в защите своих интересов средствами международного коммерческого арбитража (или даже просто суда).

Отметим, что, несмотря на узкий круг организаций, осуществляющих коммерческую деятельность через закрытые коммуникационные сети, и доверительный характер отношений между ними, после российского кризиса 1998 г. уже вставал вопрос о действительности сделок, заключенных без формального их подписания на бумаге. Так как оформление доступа к специализированным сетям производится, как правило, на основании подписания типовых договоров, содержащих арбитражные оговорки, арбитражные суды, насколько известно, признают наличие у них юрисдикции по рассмотрению соответствующих споров, и основные сложности связаны со спорами о содержании взаимных обязательств сторон, а не о форме фиксации арбитражного соглашения. Несмотря на это, участники закрытых коммуникационных сетей не пошли на бумажное оформление всех заключаемых между ними отдельных транзакций - это привело бы к потере коммерческой эффективности электронных торговых сессий. Были приняты только некоторые меры предосторожности, такие как внесение депозитов, предоставление гарантий и т.п., соблюдение которых представляется необременительным для специализированных организаций, имеющих доступ к закрытым коммуникационным сетям.

Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, арбитражного соглашения напечатана, то такое соглашении соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документаКарабельников Б.Р. Форма арбитражного соглашения в международном арбитраже М., 2004г. стр.104.

.

Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью ИнтернетаЗаключение сделок посредством специальных электронных сетей, как правило, происходит среди узкого круга, хорошо осведомленных друг о друге участников. Их отношения во многом построены на доверии и соблюдении обычаев деловой практики. Иное дело Интернет. Здесь доступ в сеть неограничен, а также существует множество иных факторов, способствующих злоупотреблениям..

Страницы: 1, 2, 3, 4