аким образом, применение к правоотношениям сторон по банковской гарантии, аккредитиву соответствующих Унифицированных правил возможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.

Глава 2. Понятие, признаки и виды банковской гарантии
2.1 Понятие и признаки банковской гарантии
Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

В указанной статье Кодекса воспроизведен в более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета) и применения форме п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Как говорилось ранее, в российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.

Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию На данное обстоятельство, в частности, указывал В.В. Витрянский. См. в кн.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 475., посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 18 - 21. См. также: Аванесова Г.А. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. N 9. С. 51.:

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл.23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) указано также в п.2 ст.369 ГК РФ.

Правоотношения по банковской гарантии исходя из существа ст.368 ГК РФ, на наш взгляд, должны состоять как минимум из 4-х действий. Между тем отметим и такой главный факт: минимум три участника связаны между собой применением норм ГК РФ о банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них - отсутствие правоотношения по банковской гарантии.

Кто такой принципал? В сущности, он должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказано в Гражданском кодексе. Но в ст.368 ГК прямо сказано обратное: "Бенефициар - кредитор принципала". Следовательно, принципал в таком случае будет являться должником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии "принципал - должник", а "бенефициар - кредитор" уяснение правового положения субъектов банковской гарантии заметно упрощается.

Кратко рассмотрим действия участников отношений по банковской гарантии. Забегая немного вперед, подчеркнем, что как раз несогласованность указанных нами 4-х действий между его участниками, отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом, а равно между гарантом и бенефициаром и т.д. - все это порождает многочисленные споры в правоприменительной практике

Именно поэтому все четыре основных действия участников отношения по банковской гарантии, вытекающие из ст.368 ГК РФ, требуют более углубленного анализа.

Итак, действие N 1. Просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство (банковскую гарантию) бенефициару (кредитору принципала). Какая это должна быть просьба - письменная или устная? В законе об этом не сказано! Однако для банка как гаранта предпочтительнее выглядит получение именно письменной просьбы от принципала. Это устранит все последующие разночтения в случае гражданско-правового спора: просил или не просил принципал у гаранта выдачи банковской гарантии.

Действие N 2. Договор между принципалом и гарантом о том, что по письменной просьбе принципала будет выдана банковская гарантия, и причем самим гарантом, а не третьим лицом (например, вышестоящим банком по отношению к гаранту) (ст.372 ГК). В ст.368 ГК РФ, конечно же, не сказано, что такой договор между принципалом и гарантом должен быть. Однако, исходя из смысла отдельных последующих статей ГК, регулирующих банковскую гарантию, такой договор должен быть (ст. ст.369, 379 ГК). Так, например, в тексте п.2 ст.379 ГК говорится:".если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное".

Действие N 3. Этим действием являются действия гаранта. Подчеркиваем, подразумевается именно множественное число: "действия гаранта", так как из Действия N 3 (письменное обязательство, т.е. гарантия) неизбежно вытекает действие N 4: "Предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии".

Только наличие всех четырех действий в правоотношении о банковской гарантии может свидетельствовать об исполнении данного обязательства надлежащим образом, о чем подробнее будет сказано ниже.

Рассмотрим другие элементы банковской гарантии.

Первое. Кто может быть субъектом банковской гарантии? Ст.368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.

Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст.126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл.23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п.1 ст.329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ. М.: Контракт; ИНФРА-М, 1997. С. 620..

Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст.7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний на последствия нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст.162 ГК РФ и допускается представление письменных и иных доказательств.

Третье. Об условиях банковской гарантии. В ст.368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основных свойствах и пределах действия банковской гарантии:

а) она ограничивается суммой, которая выдана (ст.377 ГК);

б) ее условием может быть срок гарантии (п.2 ст.374 ГК);

в) обязательность предоставления отдельных документов (ст.374 ГК).

Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст.371 ГК), передаче ее бенефициаром другому лицу (ст.372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст.373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст.377 ГК).

И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, "несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств" См. Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут, 1997. С. 473 - 474..

И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 474 - 482. - и то, что она являет собой "самостоятельный способ обеспечения обязательств" См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК Российской Федерации). М., 1995. С. 74 - 75.. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.

Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.

Они заключаются в следующем.

Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основного иска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы, возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридических услуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельств дела.// Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82..

В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).

Характерно и такое обстоятельство. На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар согласно п.1 ст.374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.

Юридическая самостоятельность банковской гарантии, предусматриваемая ГК, получила четкую характеристику и признание в протесте заместителя Председателя ВАС РФ по иску китайской торговой корпорации в связи с неоплатой гарантии к коммерческому банку "Презенткомбанк", который был удовлетворен 11 марта 1997 г. Президиумом ВАС РФ см. Комментарий судебно-арбитражной практики. 1997. Вып. 4. С. 105 - 112 См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 622..

Между тем в учебнике "Гражданское право" дается несколько другая интерпретация содержания ст.370 ГК РФ относительно независимости банковской гарантии от основного обязательства.

"Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст.370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Спб.: Теис, 2000. С. 532.. Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:

изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта;

перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;

отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение См.: Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13..

Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство См.: Гражданское право. Ч. 1. Спб.: Теис, 2000. С. 532..

Между тем В.В. Витрянский указывает на ошибочность взгляда авторов учебника в этом вопросе.

"Представляется, что такая позиция является следствием недоразумения, вызванного тем, что названные авторы акцентировали свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376) См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479..

В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.

В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).

Но это опять-таки диспозитивная норма права: непередаваемость прав по банковской гарантии - только общее правило. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение. Однако, если все-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами ГК о цессии (пар.1 гл.24 ГК РФ), поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделке.

Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.

Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

В связи с этим обоснованным выглядит мнение Ю.В. Петровского о необходимости внести изменения в п.2 ст.375 ГК РФ. Однако норма данного пункта после слов "приложенные к нему документы" может быть дополнена словами "ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ" и далее по тексту без изменений, а не словами "по внешнему виду", как это предлагает указанный автор Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001.. Такое дополнение, по нашему мнению, является более точным.

В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с "будущей даты", то она приобретает силу сделки с отлагательным условием (ст.157 ГК РФ).

В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК).

Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила ст.395 ГК, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625.. В судебной практике это правило сомнений не вызывает См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 87..

В случаях, когда на основании п.2 ст.376 ГК ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать правило п.4 ст.401 ГК, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. В силу ст.156 ГК эта общая норма договорного права применима и к гарантии как односторонней сделке См. Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625..

Наконец, девятое, если можно так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК РФ). Однако в соответствии с п.2 ст.374 ГК такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

К указанным "свойствам", требованиям банковской гарантии мы бы добавили три уточнения.

Уточнение первое. Само содержание ст.374 ГК гораздо шире ее наименования.

Второе. Требование бенефициара о необходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляется им в пределах той суммы, на которую выдана гарантия (п.1 ст.377 ГК), и только до окончания определенного в гарантии срока ее действия.

Третье. Однако, если в своем письменном требовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее не в полном объеме) или указал ее неправильно, все это не влияет на обязательства гаранта произвести платежи в пользу бенефициара (п.2 ст.376 ГК).

Гарант во всех случаях обязан рассмотреть требования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).

Законодатель в п.2 ст.375 ГК РФ не расшифровывает понятий "в разумный срок" и "проявить разумную заботливость". Что касается понятия "разумный срок", то о нем сказано в абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ:

"Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства". Поэтому несоблюдение "разумного срока" гарантом дает бенефициару право возложить на него ответственность сверх суммы гарантии по правилам п.2 ст.377 ГК.

Относительно определения "разумная заботливость" Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Следует только констатировать тот факт, что понятие "разумная заботливость" корреспондирует с п.3 ст.10 ГК РФ, где фигурирует выражение".разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной (п.4 ст.401 ГК РФ) и процессуальной правовых норм (п.3 ст.4 АПК РФ "Отказ от права на обращение в суд недействителен"). Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.

2.2 Виды банковской гарантии
За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, какЕремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии//Право и экономика", N 12, 2003.С.23:

гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;

гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер);

гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм;

гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д.

В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.

1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

2. В соответствии с характером обязательства различаются:

гарантия твердого предложения товара;

гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);

гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);

гарантия предоставления, например, товара;

гарантия возврата финансовых платежей;

налоговые, судебные, таможенные гарантии.

3. Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов:

решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу;

заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.

Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.

Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара.

Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3., с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность.

1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.

2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).

3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).

4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Основной классификацией гарантий является их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, что при подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные МТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ См.: Определение ВАС РФ от 04.05.2007 N 4208/07 по делу N А40-80337/05-42-643 В передаче дела по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора отказано, так как суды, отказывая в иске, обоснованно исходили из того, что бенефициаром не были представлены гаранту документы, предусмотренные условиями гарантии и необходимые для осуществления платежа//Вестник ВАС РФ. 2007. № 5.

При условной гарантии, по определению К. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либо документа, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228., письменного согласия принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.

При этом правоотношения в связи с выставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международной практике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляют гарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можно разделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров и гарантии импортерам См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 311 - 318..

Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметь несколько разновидностей.

Гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такого рода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.

Гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в форме аккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив должен быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.

Гарантия возврата кредита. Если поставки по внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочки платежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может быть выдана банковская гарантия.

Гарантия оплаты гарантийных сумм. Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживать некоторую часть стоимости поставляемого товара (5 - 10%) до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийных сумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованием обусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта.

Гарантии импортеру обычно представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.

Гарантия возврата авансовых сумм. Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размере полной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательство представить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполнения обязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий по качеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренном им порядке.

Гарантии в связи с участием в торгах (аукционах), или тендерные гарантии, обеспечивают исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями.

Существуют и другие виды гарантий. Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчик в договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственной стране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а не непосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателя встречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантии условиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация, аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.

Супергарантия является особым видом косвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банка должника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должны совпадать между собой Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. 2010. N 1. С. 30 - 31..

Помимо этого, крупные международные договоры соответственно предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупные суммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределения риска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228..

Гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.

В практике банков встречаются и другие гарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанные с мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и др.

Глава 3. Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии
3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии
Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова Ю.В. Петровский вторым элементом сложного юридического состава, основываясь на диспозитивности ст. 373 ГК РФ, называет договор. См. в кн.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 94..

В соглашении должны быть определены следующие вопросы:

основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;

срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;

размер обязательства гаранта;

размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.

В частности, В.В. Витрянским приводится пример См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 477., когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 Исковые требования о признании недействительными гарантии банка и гарантийного письма, выданных во исполнение договора, а также договора уступки требования удовлетворены правомерно, так как отсутствие в гарантийном документе срока, на который выдана гарантия, позволяет считать обязательство невозникшим// "Вестник ВАС РФ", 2001, N 7.

ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара Там же..

Страницы: 1, 2, 3