пределение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи См.: Аванесова А.Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 65 - 67.. Свою позицию она поясняет следующим образом.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.

Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.

Но с этим трудно согласиться. Рассматривая содержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства и практического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательство признано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскую гарантию как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги" Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С. 1 - 2; N 46. С. 5., что, однако, не может являться оправданием толкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.

Может ли соглашение о предоставлении гарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствии со ст.430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики//Журнал российского права", 2006, N 1.С.49

. Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.

С учетом изложенного соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.

В заключение можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение) См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 104 - 105..

Ю.В. Петровский, кроме того, называет соглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованным и срочным.

Подводя итог, следует отметить, что любая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересов ее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, не имеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловлено необходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательно закрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числе и на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, кажется неверным. Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установление в балансе интересов явного преимущества бенефициара.

3.2 Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, как выше упоминалась, различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.

Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя и т.п.) обязательство "уплатить по первому требованию", дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и, таким образом, формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но является лишь выполнением формального обязательства См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С. 320 - 321.. При таких условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.

При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии и касающиеся непосредственно ее существа.

Несмотря на то, что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.

Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий) Там же. С. 323 - 324.. Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.

Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности Наряду с изложенным в литературе также встречается мнение, согласно которому гарант, исполняя обязательство по банковской гарантии, несет ответственность перед бенефициаром. См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 625.. В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гаранта разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства (ст.377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству.

В связи с изложенным ошибочным представляется мнение, согласно которому банковская гарантия - это обязательство банка исполнить обязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром и исполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. 2010. N 1. С. 26 - 27..

Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.

На практике обязательство банка по гарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определенной денежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можно распространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенные вещи.

В отличие от соответствующих норм ГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающих определенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточно четко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнение принятого на себя обязательства перед бенефициаром.

С данной точкой зрения не согласен В.А. Хохлов См. в кн.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. гос. ун-та. 1997. С. 171 - 172., полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушения принципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:

банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву - или многосторонней сделкой;

норме ст.377 ГК РФ о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром;

норме ст.374 ГК РФ о необходимости указать при истребовании гарантированных сумм, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;

денежной форме гарантии независимо от того, в чем заключается основное обязательство.

Что касается возможного определения характера ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром как солидарной, необходимо пояснить следующее. Под солидарной ответственностью в соответствии с ГК РФ подразумевается, что кредитор имеет право предъявления требования об ответственности за нарушение обязательства к одному из должников, независимо от того, имеет ли должник возможность удовлетворить это требование или нет, спорное это требование или бесспорное и т.д.

Действительно, если в гарантии не предусмотрено иное, бенефициар имеет право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Однако ответственность принципала и гаранта не может быть названа солидарной, поскольку основанием ее возникновения применительно к каждому из лиц служат различные обязательства.

В.А. Белов, рассматривая соответствующие положения применительно к поручительству, прослеживает некоторую аналогию с вексельной ответственностью: на единых условиях, изложенных в каком-либо векселе, может быть принято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будет отвечать перед последним независимо друг от друга См.: Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998. С. 53 - 58.. В литературе ответственность векселенадписателей предлагается именовать совместной. За некоторым изъятием, это наименование может быть также применено к ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром. А именно надо иметь в виду, что размер обязательства гаранта, в отличие от обязательства принципала, ограничен суммой, указанной в тексте банковской гарантии.

3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс
В силу исполнения гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требование к должнику, становится кредитором по регрессному обязательству.

В соответствии со ст.379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Редакция данной статьи ГК РФ многими учеными признается не совсем удачной, поскольку она позволяет сделать следующие выводы. Например, А.Я. Максимович полагает, что "право регрессного требования гаранта основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала" Гражданский кодекс РФ. Ч. 1: Научно-практический комментарий. С. 579.. По мнению Т.В. Богачевой, "указание на договорной характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает" Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С. 436.. С.В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу "предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право" Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2. С. 96..

Против такой позиции выступает В.В. Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в ст.379 ГК РФ, не устанавливает правила, по которому право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 481 - 482.. Ранее М.М. Агарков, определяя бесспорность наличия права регресса при отсутствии специального соглашения, пояснял, что "ответственность должника перед кредитором устанавливается во всех случаях, чтобы укрепить позицию кредитора, а совсем не для создания необоснованного преимущества одному должнику за счет другого" Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву: В 2 т. Т. 1 // Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С. 442..

Здесь также уместно вспомнить слова А.Х. Гольмстена, известного русского правоведа и педагога, представившего свой "Опыт построения общего учения о праве регресса" в 1913 г. Сделанные А.Х. Гольмстеном выводы об основании возникновения права регресса предельно ясно разрешают спор, который ведется в современной российской литературе по этому вопросу. Он пишет: "Формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем и договор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege. Право регресса при наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения его активного проявления воли не требуется - оно необходимо лишь для осуществления его. Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, ни в современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидности права регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировки права регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нет нормы, определяющей право регресса. Когда мы говорим, что для возникновения известного права необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должна быть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многих случаях и является закон, на котором основано право регресса" Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследования и статьи. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 157 - 186..

Таким образом, отсутствие соглашения между гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когда в п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом", имеются в виду порядок реализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др. См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 142 - 143..

Следует признать, что формулировка ст.379 ГК РФ не совсем удачна, в связи с этим необходимо согласиться с мнением Г.А. Аванесовой, которая полагает возможным внести изменения в данную статью, предусматривающие право регрессного требования гаранта к принципалу независимо от соглашения об этом, по аналогии с правами поручителя, исполнившего обязательство См.: Аванесова Г.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 70..

Это оправдано и тем, что Унифицированные правила для договорных гарантий и гарантий по требованию оставляют право гаранта на регресс за пределами своего регулирования.

Отмеченный пробел может быть в известной степени компенсирован путем внесения в соглашение между гарантом и принципалом условия об обеспечении возможного регрессного требования гаранта. Обычной банковской практикой является принятие принципалом на себя обязательства поддерживать на расчетном счете, открытом у гаранта, определенный остаток денежных средств и предоставление гаранту права бесспорного списания денежных средств с расчетного счета принципала в размере, эквивалентном сумме банковской гарантии, в случае осуществления гарантом платежа в пользу бенефициара.

Что касается возможности обеспечения регрессного обязательства залогом, поручительством и др. как условного обязательства, в отношении которого неизвестно, наступит или нет условие, с которым в будущем стороны связывали возникновение обязательства, наличие такой возможности представляется спорным.

Остановимся на определении самого понятия регресса - самостоятельного обязательства, имеющего свои основания возникновения.

В связи с этим несколько неточным является положение, сформулированное А.Х. Гольмстеном о том, что "регресс есть обязательство побочное по отношению к главному. Оно побочное в том смысле, что дополняет собой главное, является его последствием и притом естественным последствием исполнения главного". И далее: "Регресс является побочным обязательством по отношению к другому, которое в свою очередь может быть связано с третьим, по отношению к нему главным. Назовем это третье основным обязательством. Так, право регресса поручителя к должнику есть побочное по отношению к поручительству, а поручительство - придаточное по отношению к обязательству, им обеспеченному" Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса. С. 160 - 162..

Что является основанием для вынесения суждения о неточности указанного определения, предложенного А.Х. Гольмстеном для толкования природы регрессного обязательства?

Прежде всего, регрессное обязательство отнюдь не дополняет собой другое обязательство. Если регрессное обязательство возникает в связи с исполнением регредиентом или регрессатом какого-либо другого обязательства, то первое не дополняет второго, поскольку последнее к этому моменту прекратилось исполнением. При этом если признать, что регрессное обязательство является побочным и дополняет главное, то можно прийти к выводу, что право регресса входит в состав главного обязательства в качестве его элемента. Это утверждение опровергается самим А.Х. Гольмстеном. Он указывает, что регрессное обязательство является естественным последствием исполнения главного обязательства.

Факт уплаты или получения денежных средств за счет регредиента либо регрессата, что порождает возникновение регрессного обязательства, является всего лишь частным случаем возникновения такового. В качестве примера возникновения регрессного обязательства из иных оснований можно привести следующий. Цессионарий требует обратно от цедента то, что он уплатил ему в связи с передачей права требования, которое впоследствии было определено как недействительное. Вместе с тем Гольмстен, охарактеризовав регрессное обязательство как побочное по отношению к главному, далее в своей работе приводит примеры, показывающие определенную условность такого определения См. в кн.: Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса. С. 160 - 177..

Таким образом, под правом регресса следует понимать обязательство, в силу которого кредитор (регредиент) может потребовать от должника (регрессата) уплаты денег, передачи вещей или совершения иных действий либо вследствие платежа третьему лицу за счет должника или получения от третьего лица должником за счет кредитора, либо вследствие совершения третьим лицом действий, возлагающих на должника обязанность возврата полученного от кредитора См.: Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып. 9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. С. 189..

Основаниями возникновения права регресса могут быть:

уплата третьему лицу регредиентом за счет регрессата;

получение от третьего лица регрессатом за счет регредиента;

совершение третьим лицом действий, возлагающих на регрессата обязанность возвратить регредиенту непосредственно от него полученное.

Вышеперечисленные факты имеют, таким образом, правообразующее значение.

Помимо рассмотренного права гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, из банковской гарантии могут также вытекать и иные случаи регресса.

Согласно п.1 ст.375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Аналогичные по содержанию нормы содержатся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г. и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. Нарушение этого условия может повлечь за собой потерю права регресса, если окажется, что бенефициар принял исполнение не только от гаранта, но и от принципала. В этом случае гарант вправе потребовать от бенефициара возврата необоснованно полученного.

3.4.Прекращение обязательств из банковской гарантии

В ст.378 ГК РФ определены случаи, когда обязательства перед бенефициаром прекращаются. Ими являются:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При уплате бенефициару суммы гарантии обязательства гаранта прекращаются независимо от того, возвращена ли ему гарантия или нет. Однако для предотвращения повторной ошибочной оплаты предъявленного требования по уже исполненной гарантии гаранту целесообразно истребовать у бенефициара указанный документ с отметкой об исполнении. Хотелось бы отметить, что закрепление этого условия в законе позволило бы гаранту принять меры воздействия к бенефициару, не выполняющему это важное положение.

Бенефициар вправе отказаться от своих прав по гарантии и либо возвратить гаранту гарантийное обязательство, либо направить гаранту письменное заявление об освобождении его от обязательств. Действия бенефициара в этом случае являются односторонней сделкой, направленной на прекращение обязательств по гарантии. Согласия гаранта в данном случае не требуется.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала.

Несмотря на то что перечень оснований прекращения банковской гарантии, указанный в ст.378 ГК РФ, является ограниченным, это не исключает применения к банковской гарантии общих правил прекращения гражданско-правового обязательства.

В.В. Витрянский отмечает, что отдельные специальные правила о прекращении банковской гарантии уже включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства.

Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п.1 ст.408 ГК РФ). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст.415 ГК РФ).

Таким образом, следует согласиться с В.В. Витрянским, который считает, что помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст.378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст.409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст.410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст.413 ГК РФ), новация обязательства (ст.414 ГК РФ) и другие.

Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст.416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию, обеспечивающую кредитный договор Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 480 - 481..

Следовательно, что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применению и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств//Законодательство и экономика, 2005, NN 11, 12

Таким образом, среди оснований, влекущих прекращение договора банковской гарантии, следует рассматривать не только прямо перечисленные в ст.378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.

Заключение
Проведя комплексное исследование правового регулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства, сформулируем следующие выводы:

1. Банковская гарантия является новым институтом для российского законодательства, введенным в оборот с 1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данного правового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.

Упоминание о банковских гарантийных операциях применительно к внутригосударственной торговле встречается только в литературе начала - середины 20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики).

В 50 - 60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства.

С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

1. В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП.

2. Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

3. Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии.

Они заключаются в следующем.

Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара.

В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство.

В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.

В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).

В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

Наконец, девятое, если можно так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней.

4. В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.

1). Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

2). В соответствии с характером обязательства различаются:

гарантия твердого предложения товара;

гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);

гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);

гарантия предоставления, например, товара;

гарантия возврата финансовых платежей;

налоговые, судебные, таможенные гарантии.

3) Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию.

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

5. Содержание соглашения принципала (должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом гаранту.

Следующим весьма важным условием, подлежащим согласованию между принципалом и гарантом, является условие о возможности или невозможности регрессного требования гаранта к принципалу в случае выплаты им денег бенефициару.

Наряду с закреплением права гаранта на регрессное требование в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны решить вопрос о возможности или невозможности истребования гарантом от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром (п.2 ст.379 ГК).

Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут касаться:

определения обязательства, в обеспечение исполнения которого выдается гарантия;

установления размера суммы, подлежащей выплате;

отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;

срока, на который выдается гарантия;

документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;

ответственности сторон за нарушение условий соглашения и др.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. Поскольку гарантами могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст.161 ГК). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта.

6. Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК).

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п.1 ст.378 ГК):

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

Также исследование данной темы позволило сформулировать следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства в данной сфере.

1. Во-первых, в ГК РФ урегулированы вопросы, связанные лишь с предоставлением банковских гарантий, что является искусственным ограничением. Такие гарантии могут предоставлять лишь кредитные учреждения и страховые компании. На практике и другие организации могут заключать соглашения, идентичные гарантийным, но их правовое положение в случае возникновения спора остается недостаточно урегулированным. Поэтому следует урегулировать в законодательстве предоставление гарантий иными организациями.

2.Вопросы регулирования банковских гарантий в ГК РФ изложены несколько противоречиво. Договор о гарантиях не привязан к договору о ссуде между кредитором и заемщиком, что делает положение гаранта неопределенным. К числу недостатков можно отнести то, что гарант обязан удовлетворить требование безотносительно выполнения обязательств со стороны заемщика, у гаранта нет прямого права требовать от заемщика выполнения своих обязательств и у гаранта нет однозначного права требовать от кредитора отказаться от обращения за гарантией, если ему вернули ссуду.

Для эффективного функционирования данного института очень важно защитить самого гаранта. Ни одна программа гарантий не начнет работать до тех пор, пока гарант не будет уверен в своей правовой защите в отношениях с кредитором, к примеру, в случаях, когда требование на выплату гарантии поступает тогда, когда отказа заемщика от погашения ссуды не было и в помине. Кроме того, гарант должен быть уверен, что у него имеется закрепленное законом право регресса по отношению к заемщику, который отказался от погашения ссуды, вынуждая тем самым гаранта улаживать вопрос об убытках с кредитором. Соответственно, и малое предприятие, участвующее в сделке с гарантией, должно быть уверено, что его права защищены законом и что оно не заключает договор, который может поставить его на грань банкротства.

3. Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.

Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

В связи с этим обоснованным выглядит мнение о необходимости внести изменения в п.2 ст.375 ГК РФ. Норма данного пункта после слов "приложенные к нему документы" может быть дополнена словами "ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ" и далее по тексту без изменений. Такое дополнение, по нашему мнению, является более точным.

4. Отсутствие соглашения между гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когда в п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом", имеются в виду порядок реализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др.

Список источников

Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993) (в ред.30.12.2010) // Российская газета, 1993, 25 декабря.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.05.2010) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 08.05.2010) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст.410; "Российская газета", N 131п, 20.07.2009.

4. Инструкция Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1 (ред. от 05.02.1991)"О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" // "Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25 декабря 1985 г. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам"; М., "Финансы и статистика", 1986.

5. Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация Международной Торговой Палаты N 325) (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 года)

Акты, утратившие силу

6. Гражданский кодекс РСФСР 1922 // СУ РСФСР", 1922, N 71, ст.904

7. Гражданский кодекс РСФСР 1962"Ведомости ВС РСФСР, 1964, N 24, ст.406

8. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. // "Ведомости СНД и ВС СССР", 1991, N 26, ст.734

Акты судебной власти

9. Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 Исковые требования о признании недействительными гарантии банка и гарантийного письма, выданных во исполнение договора, а также договора уступки требования удовлетворены правомерно, так как отсутствие в гарантийном документе срока, на который выдана гарантия, позволяет считать обязательство невозникшим // "Вестник ВАС РФ", 2001, N 7

10. Определение ВАС РФ от 04.05.2007 N 4208/07 по делу N А40-80337/05-42-643 В передаче дела по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора отказано, так как суды, отказывая в иске, обоснованно исходили из того, что бенефициаром не были представлены гаранту документы, предусмотренные условиями гарантии и необходимые для осуществления платежа // Вестник ВАС РФ. 2007. № 5

11. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основного иска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы, возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридических услуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельств дела. // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С.82.

12. 3.4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" // "Вестник ВАС РФ", N 3, 1998

Литература

13. Аванесова Г.А. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. N 9. С.51.

14. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву: В 2 т. Т.1 // Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С.442.

15. Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. 2010. N 1. С.30 - 31.

16. Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика, 2005, NN 11, 12

17. Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики // Право и государство. 2009. № 10 С.86 - 89

18. Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С.1 - 2; N 46. С.5.

19. Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып.5. Екатеринбург, 2002. С.66 - 73.

20. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК Российской Федерации). М., 1995. С.74 - 75.

21. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С.481 - 482.

22. Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковское право", 2007, N 1

23. Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы / Предисл. М.И. Свешникова; Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968. С.138

24. Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации // Банковское право", 2007, N 2

25. Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут, 1997. С.473 - 474.

26. Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С.311 - 318.

27. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С.570, 573 - 574.

28. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1.3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С.612.

29. Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право, N 2, 2003

30. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М., 2009.

31. Гражданское право: Учебник. Ч.1. / Под ред. Григорьева И.А. Спб.: Теис, 2006. С.532.

32. Гражданский кодекс РФ. Ч.1: Научно-практический комментарий. /Под ред.А.Н. Мозолина - М., 2009. С.579.

33. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С.436.

34. Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова.3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т.3.800

35. Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследования и статьи. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1913. С.157 - 186.

36. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика", N 12, 2003. С.23

37. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: эволюция и перспективы // Право и экономика, N 10, 2003

38. Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.

39. Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре // СПС КонсультантПлюс. 2007.

40. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Междунар. отн., 1994. С.237.

41. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С.249.

42. Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.П. Кузнецовой. - М., 1997. Вып.4. С.105 - 112

43. Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика", 2008, N 5

44. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975. С.341 - 343.

45. Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. 2010. N 1. С.26 - 27.

46. Международное частное право. Сб. документов. М.: БЕК, 1997. С.633 - 640.

47. Международное частное право: Современные проблемы. /Под ред. Чистякова В.К. - М., 2008. С.398 - 399.

48. Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С.13.

49. Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8 - 9. С.156 - 160, 130 - 133.

50. Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5. С.25.

51. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006.160 с.

52. Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001.

53. Постатейный комментарий к ч.1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С.625.

54. Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2. С.96.

55. Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика", 2006, N 12

56. Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права", 2006, N 1

57. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. гос. ун-та. 1997. С.171 - 172.

58. Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С.18 - 26.

59. Шлыков В.С. Некоторые аспекты применения банковской гарантии в таможенной сфере // Банковское право. 2009. N 6. С.30 - 32.

60. Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С.320 - 321.

61. Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1 - 2. С.83 - 87.

62. Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып.9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. С.189.

Страницы: 1, 2, 3