п. 2 ст. 740 ГК РФ приведен перечень работ, которые могут выполняться в рамках договора строительного подряда. К ним, в частности, относятся работы по строительству; по реконструкции; монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы; работы по капитальному ремонту зданий и сооружений; работы по обеспечению эксплуатации объекта после его принятия заказчиком.

Безусловно, что в первую очередь, договор строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений в сфере строительства, как специфической формы создания объектов недвижимости. Строительство составляет особую отрасль материального производства. Она отличается тем, что в данном случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая), прочно связаны с землей, и по этой причине «перемещение... невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Эти объекты индивидуальны (даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжительную, обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что «строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующих предприятиях, продолжается по общему правилу длительное время, в виде общего правила обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чего проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие заказчика (его представителей) в ходе выполнения работ». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 48. Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

Кроме непосредственно строительства договор строительного подряда также охватывает своим регулированием работы по реконструкцию объектов недвижимости, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. В отношении последних видов работ отличительным признаком, определяющим возможность распространения на них режима строительного подряда, является указание законодателя на неразрывную связку их со строящимся объектом работ. То есть если монтажные или пусконаладочные работы выполняются при строительстве или реконструкции объекта, то они опосредуются договором строительного подряда. Если же указанные работы выполняются на объекте, который закончен строительством и сдан в эксплуатацию, то такие работы будут регулироваться общими правилами о договоре подряда Ершов О.Г. Об актах технического нормирования и правовом регулировании отношений в строительстве [Текст].//Законодательство и экономика.- 2007.- № 10.- С.13..

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. Данное положение закона стало своеобразным компромиссом в решении вопроса о распространении правил о договоре строительного подряда на капитальный ремонт объектов недвижимости. Теперь стороны договора на капитальный ремонт зданий и сооружений имеют право выбора либо оставаться в рамках режима договора строительного подряда, либо регулировать свои отношения общими положениями о договоре подряда.

В свое время по данному вопросу существовала серьезная дискуссия. Первое мнение заключалось в том, что договор на капитальный ремонт является разновидностью подряда, а второе заключалось в выделении его в качестве самостоятельного договора, к которому не должны применяться правила о договоре на капитальное строительство. Брагинский М.И. Указ. раб. - С. 109. Большинство авторов придерживалось последней точки зрения. Так, И.Л. Брауде отмечал: «основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (сооружений, предприятий, строений) и реконструкция существующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружений новых мощностей и т.д. В отличие капитального строительства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооружений и т.д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование». Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. [Текст] М.: Госюриздат, 1954. - С. 233. З.М. Фаткудинов указывал, что «между договорами подряда на капитальный ремонт производственных и жилых зданий и капитальное строительство имеются существенные различия в отношении предмета договора, в порядке планирования и источниках финансирования. В Правилах о договорах подряда на капитальное строительство не находят отражения указанные особенности, а также другие вопросы правового регулирования капитального ремонта». Фаткудинов З.М. Вопросы применения договора подряда на капитальный ремонт жилых и производственных зданий. [Текст].// Советская юстиция. - 1972. - № 4. - С. 22.

Договор строительного подряда может охватывать отношения сторон и после прекращения строительства или иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, поскольку п. 2 ст. 740 ГК РФ определяет, что в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Объединяющим признаком работ, выполняемых в рамках договора строительного подряда, выступает объект. Как следует из п. 2 ст. 740 ГК РФ, объектом работ может являться предприятие, здание (в том числе жилой дом), сооружение или иной объект. Статьи 130, 132 ГК РФ напрямую указывают, что предприятие, здание, сооружение являются недвижимым имуществом. Однако не понятно, что имеет в виду законодатель под «иным объектом» и относится ли он к недвижимости, что вызывает ряд неоднозначных вопросов, решение которых будет предпринято ниже.

Вместе с тем, уже сейчас ясно, что правовой режим договора строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений при строительстве и выполнении других работ, объектом которых выступает недвижимое имущество. На данное обстоятельство указывает ряд корреспондирующих с данным мнением норм права, а именно п. 1. 2 ст. 747, ст. 751, п. 1 ст. 754 ГК РФ. Пункт 1 ст. 747 ГК РФ указывает на дополнительную обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок, также свидетельствует о том, что объектом работ в договоре строительного подряда всегда выступает недвижимое имущество. Согласно п. 2 этой же статьи заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения. Статья 751 ГК РФ возлагает на подрядчика при осуществлении строительства и связанных с ним работ обязанность по соблюдению требований закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Согласно п. 1 ст. 754 Кодекса при реконструкции здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Обычный строительный трест, осуществляя, например, жилищное, промышленное и сельскохозяйственное строительство вступает в договорные отношения более чем с 200 субъектами-партнерами: проектировщиками, заказчиками, субподрядчиками, поставщиками и монтажниками оборудования, с различными финансовыми структурами, с органами, осуществляющими управление имуществом. Иванов А.В. Пути активизации договорной деятельности в строительстве [Текст].// Юрист. - 1998. - № 1. - С. 26. Современное гражданское законодательство легально закрепило обозначенную особенность договора строительного подряда. В соответствии с п. 2 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Действительно, при осуществлении строительства отношения сторон далеко выходят за рамки договора строительного подряда. При исполнении договора строительного подряда стороны становятся участниками иных отношений, непосредственно связанных со строительным процессом. К их примерному перечню можно отнести обязательства, возникающие из договоров субподряда, аренды, транспортных услуг, поставки, страхования и многих иных. Некоторые конструкции таких договоров содержат сами нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 706 ГК РФ, устанавливающая правовую основу взаимодействия генерального подрядчика и субподрядчиков по договору подряда, ст. 742 ГК РФ, посвященная страхованию объекта строительства, ст. 749 кодекса, регламентирующая участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика.

С появлением в современном гражданском законодательстве новых форм обязательств, ранее ему неизвестных, растет число договоров, которые непосредственно сопровождают строительный процесс. В частности, к ним можно отнести договор возмездного оказания услуг, договор поручения и т.д.

Необходимо признать, что договор строительного подряда по-прежнему является основанием для возникновения целого ряда иных гражданско-правовых обязательств. При этом отмечается тенденция к увеличению числа таких обязательств за счет появления новых форм и видов.

Еще советскими учеными-цивилистами указано на исключительно важную роль заказчика. Так, И.Л. Брауде указывал, что заказчик является необходимым и первоочередным организатором строительства в целом. Брауде И.Л. Указ. раб.- С. 133. По мнению Ю.Г. Васина, заказчик является главным организатором строительства. Басин Ю.Г. Договор подряда в капитальном строительстве. [Текст] Алма-Ата: Наука, 1961. - С. 22. Основываясь на приведенных законодательных положениях и выводах ученых, необходимо признать, что и в настоящее время заказчик занимает активную роль в исполнении договора строительного подряда.

Особенностью договора строительного подряда является система нормативно-технических документов -- актов, регламентирующих технические процессы проектирования объектов строительства, осуществление строительно-монтажных работ, а также содержащих технические требования к применяемым в строительстве материалам и конструкциям. К этим актам относятся Строительные нормы и правила (СниП), стандарты и технические условия на стройматериалы, детали, чертежи типовых конструкций и др.

Еще одной особенностью договора строительного подряда является состав его участников, к которым можно отнести: непосредственно самих сторон договора (заказчика и подрядчика); привлеченных генеральным подрядчиком субподрядчиков; инвесторов (если, в качестве таковых не выступает заказчик); третьих лиц, которых условно можно разделить на контрольные органы в сфере строительства и лиц, привлекаемых сторонами для решения каких-либо вопросов (экспертные учреждения, проектные организации, инженер (инженерные организации), поставщики материалов, оборудования, страховые компании).

Одной из сторон договора строительного подряда - является заказчик. Заказчиком могут выступать как физические, так и юридические лица. Каких-либо ограничений в отношении способности субъектов являться заказчиками работ по договору строительного подряда законом не установлено. Вместе с тем, если в качестве заказчика выступают граждане, заказывающие работы для личных нужд, то к правилам о договоре строительного подряда применяются также правила о бытовом подряде с соответствующим режимом защиты прав потребителей, установленным Законом РФ «О защите прав потребителей». В случае если же в качестве заказчика выступают граждане, действующие как предприниматели без образования юридического лица, то применяются правила о договоре строительного подряда без указанного защитного режима. Строительные работы могут выполняться и в рамках договора подряда для государственных нужд, когда на стороне государственного заказчика выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами. В этом случае нормы о договоре подряда для государственных нужд обладают субсидиарным действием к правилам о договоре строительного подряда.

В практике возникла проблема множественности лиц на стороне заказчика, в частности, при разрешении споров граждан и подрядчиков по поводу качества построенного жилья, нарушения сроков строительства. В правоприменительной практике допускается ситуация, когда гражданин может выступать заказчиком на выполнение работ по строительству квартиры в многоквартирном жилом доме. В Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, подготовленным Верховным судом Российской Федерации, Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. - 2003. - № 3. указывается, что отличительная особенность возникших между сторонами отношений по договору строительного подряда заключается в том, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома. В литературе высказано мнение о недопустимости множественности лиц на стороне заказчика в договоре строительного подряда, в частности Е. Козлова указывает, что «было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя». Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация [Текст].// Хозяйство и право. - 2002. - № 2. - С. 82.

Действительно, трудно согласиться с мнением о том, что на стороне заказчика в договоре строительного подряда может быть множественность лиц. Следуя логике Верховного суда РФ, можно выделить два признака, по которым он допускает квалификацию соответствующих отношений как отношений в рамках договора строительного подряда. Во-первых, это непосредственное заключение договора строительного подряда между заказчиком и подрядчиком, во-вторых, в качестве объекта строительства рассматривается конкретная квартира, как часть многоквартирного жилого дома. То есть, с каждым отдельным гражданином должен заключаться отдельный договор строительного подряда на строительство конкретной квартиры в данном жилом доме.

Квартира представляет собой помещение в жилом доме, то есть его часть. Согласно ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство здания, сооружения, строения и т.п., то есть объекта, обладающего признаками целостности, а не части объекта. В то же время, на гражданина как на заказчика возлагается также обязанность подготовить и утвердить техническую документацию на квартиру, чего в принципе невозможно, так как техническая документация не может быть изготовлена на отдельный элемент объекта. Ряд иных положений о договоре строительного подряда, в том числе ст. 745, 747 ГК РФ, позволяет нам утверждать, что отношения между строительной организацией и гражданином, желающим приобрести квартиру в многоквартирном доме, не могут строиться на основании договора строительного подряда, а сам договор не может заключаться с множественностью лиц на стороне заказчика.

Следовательно, включение Верховным судом РФ в официальное обобщение судебной практики вывода о возможности заключения договора строительного подряда между подрядчиком и гражданином-заказчиком на строительство квартиры в многоквартирном доме является непродуманным. Такие отношения действительно не исключают некоторых признаков договора строительного подряда, но должны укладываться в рамки иной договорной конструкции с применением правил о защите прав потребителей.

Подрядчиками по договору строительного подряда могут быть физические лица и юридические лица. К таковым можно отнести специализированные организации - строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации независимо от организационно-правовой формы; организации-посредники, координирующие проведение работ и выступающие в качестве генеральных подрядчиков, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Законодательством предъявляется к ним требование об обязательном наличии лицензии на право осуществления строительной деятельности.

В юридической литературе высказано мнение о допустимости заключения договора строительного подряда с физическим лицом, не имеющим статуса предпринимателя без образования юридического лица. Считаем наиболее обоснованным мнение другого ученого М.И. Брагинского, Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры [Текст]. М.: Статут, 1999. -- С. 131. указавшего, что ограничение участия в договорах строительного подряда распространяется на подрядчиков, имея в виду не только требование закона о наличии у подрядчика лицензии, но и то обстоятельство, что подрядчик должен обладать специальными знаниями и навыками. Кроме того, в соответствии с п. 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174, Собрание законодательства РФ. - 2002. - 12. - Ст. 1149. право на получение лицензии принадлежит юридическим лицам независимо от организационно-правовой формы и индивидуальным предпринимателям. Таким образом, физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не входят в число субъектов, имеющих право на получение лицензии на осуществление строительной деятельности и, соответственно, заключение с ними договора строительного подряда будет являться противозаконным.

ГК РФ допускает множественность лиц на стороне подрядчика, что подтверждается словами, содержащимися в ст. 707 кодекса: «если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более...». Поэтому вполне допустима ситуация, когда на стороне подрядчика могут выступать несколько лиц, каждый из которых несет ответственность перед заказчиком либо в пределах своей доли при делимости предмета обязательства, либо солидарно в случае неделимости предмета обязательства.

Часто при строительстве новых объектов подрядчику необходимо привлекать третьих лиц для выполнения тех или иных работ, которые он не имеет возможности или не желает выполнять по тем или иным причинам. Так при сооружении объекта «под ключ», необходимо выполнять не только комплекс строительно-монтажных работ, но и отделочные, электротехнические работы, работы по подводу водо- и теплосетей и др. Все это требует привлечение специализированных организаций, которые располагают для этого необходимым оборудованием, знанием и опытом. Правовой основой для взаимодействия таких субъектов со сторонами договора строительного подряда выступает ст. 706 ГК РФ, предоставляющая подрядчику право на привлечение к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Что касается третьих лиц, которые могут принимать участие в подрядных отношениях в сфере строительства, то их можно условно поделить на государственные органы, осуществляющие строительный надзор, и лица, которые привлекаются сторонами для решения тех или иных вопросов. Правовой основной для их взаимодействия являются нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 743 «Страхование объекта строительства», ст. 745 «Обеспечение строительства материалами и оборудованием», ст. 749 «Участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика», ст. 753 «Сдача и приемка работ».

Договор строительного подряда является универсальным регулятором подрядных отношений в сфере строительства, основным документом, регламентирующим взаимоотношения сторон.

В связи с вышеизложенным, можно заключить, что договор строительного подряда занимает важнейшую роль в системе гражданско-правовых обязательств. Как регулируемые правилами о договоре строительного подряда отношения в сфере строительства влияют на развитие многих отраслей экономики, так и сам институт договора строительного подряда обуславливает развитие многих договорных конструкций, являясь основанием для их возникновения и дальнейшего совершенствования. Законодательные положения о договоре строительного подряда содержат многочисленные нормы, являющиеся правовой основой для взаимодействия с иными субъектами гражданского права и органами государственной власти. Это свидетельствуют о том, что отношения, имеющие своей основой договор строительного подряда, далеко выходят за рамки этой договорной конструкции. Специфика договорных отношений в строительном подряде такова, что они определяют активную роль не только подрядчика, как непосредственного исполнителя работ, но и заказчика, на которого возлагается совокупность обязанностей, требующих от него постоянного контроля за ходом исполнения договора и позитивного сотрудничества с подрядчиком.

2.2 Порядок заключения договора строительного подряда
Правовое регулирование отношений в строительном подряде выражается в установлении порядка заключения договора, его исполнения, а также ответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
В настоящий момент в науке делаются попытки сформулировать теоретически определение понятия договора, принципы его составления, вычленить элементы, являющиеся его каркасом, в том числе найти правильный подход к заключению.
Заключение договоров, исполнение возникших на их основе гражданско-правовых обязательств нередко ассоциируется с представлением о том, что обман и насилие в договорных отношениях предпочтительнее соблюдения закона. В определенном смысле отдельные связи субъектов гражданского оборота трудно назвать правоотношениями. Зачастую это лишь квазиправоотношения, которые маскируются под правовую форму. Остроту проблемы подтверждает тот факт, что довольно часто среди мотивов участников договорных отношений уже изначально присутствует предлагаемый обман контрагента по договору, игнорирование интересов государства, что значительно затрудняет экономическое развитие страны.
Из смысла ст. 1 ГК РФ вытекает принцип гражданского законодательства, согласно которому имущественные обязательства сторон должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. В частности, покушение одной стороны договора на автономию воли другой подрывает эффективность гражданско-правовых норм.
Многие авторы указывают на «подводные камни», возникающие при заключении договоров, и дают немало практических рекомендаций, связанных с правильными мерами сторон при их подписании. Но покушение на автономию воли другой стороны может произойти и на стадии исполнения договора (при нарушении договорных обязательств одной из сторон). Шичанин А., Гривков О. Исполнение договорных обязательств в зеркале социальных противоречий [Текст].// Хозяйство и право. - 2001. - № 2. - С. 91. - 92.

Таким образом, нарушение одного из краеугольных принципов гражданского права-принципа автономии воли участников имущественного оборота (со всеми сопутствующими последствиями) - относится к стадии заключения договора, а также наблюдается при неисполнении или ненадлежащем исполнении участниками своих договорных обязательств.

Законодательство о договоре строительного подряда не содержит специальных норм о порядке его заключения. Поэтому порядок заключения договора строительного подряда регулируется общими положениями о заключении договора и существенно не отличается от порядка заключения других гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем, следует отметить, что стороны могут приступить к заключению договора только при наличии всех описанных выше организационно-правовых предпосылок, так как в противном случае заключение и исполнение договора строительного подряда будет невозможно.

В порядке заключения договора строительного подряда необходимо выделить стадию подготовки к ведению переговоров и заключению договора строительного подряда, которая непосредственно предшествует этапу заключения договора. Дело в том, что на данной стадии перед лицом, инициирующим заключение договора, стоят задачи: сбора необходимой информации о контрагенте, в частности, о его финансовом положении, о владельцах (акционерах, участниках, учредителях и др.), о деловой репутации, о лицах, которые уполномочены на ведение переговоров и заключение договора. Источниками данной информации могут служить учредительные документы будущего контрагента, лицензии, документы бухгалтерской отчетности, корпоративные документы, а также информация из СМИ и др. Учитывая то обстоятельство, что строительство требует значительных затрат, то своевременная и точная информация о контрагенте является существенным способом предупреждения возможных недобросовестных контрагентов, целью которых может являться получение значительных средств путем использования мошеннических схем с «фирмами однодневками».

Вывод о необходимости получения от будущего контрагента необходимой информации с целью предупреждения отрицательных ситуаций разделяют многие специалисты. В частности, С.Э. Жилинский указывает: «Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей компетенции и имеет надлежащий юридический статус». Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций [Текст]. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. - С. 227.

В основе правового регулирования договора строительного подряда лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип «свободы договоров». Это означает, прежде всего, что каждая из сторон свободно и самостоятельно определяет, заключать ли ей договор или нет, а если заключать, то каким должно быть его содержание. Порядок заключения договоров определяется ГК РФ (ст. 432).

Непосредственно в самой процедуре заключения договора строительного подряда обычно выделяется две стадии: направление оферты и ее акцепт. Указанные ситуации выражают две разновидности заключения договора: между «присутствующими» и «отсутствующими» лицами. «При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 193.

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК РФ ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). ГК РФ впервые содержит общую на этот счет норму - ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине имеет значение установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК РФ, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете, определяющее значение для установления и места, и времени заключения договора имеет момент, с которым договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК РФ, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК РФ установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК РФ) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее совершения. Поскольку договор строительного подряда является консенсуальным договором и не подлежит государственной регистрации, то на него не распространяются правила п.2 и п. 3 ст. 433 ГК РФ и для его заключения достаточно получения акцепта.

Об оферте как таковой идет речь в ст. 435-437 ГК РФ. В указанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих -- оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, с которыми стороны с офертой связывают.

Первое требование - достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК РФ предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 196. - 197.

Таким образом, из предложения заключить договор строительного подряда должна ясно следовать воля оферента на заключение договора с определенным акцептантом на конкретных условиях, имеющих характер существенных (предмет, цена, срок производства работ).

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 202.

Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, то есть выражает одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, то есть не содержит никаких дополнительных условий.

В соответствии со ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В указанной норме идет речь о принятии оферты путем совершения конклюнтных действий. Конклюдентное действие (от лат. concludere - заключать) - молчаливое действие, явно свидетельствующее о намерении лица вступить в правоотношение и заменяющее словесное соглашение на совершение сделки.

«Изучение судебно-арбитражной практики свидетельствует о существовании ряда проблем, связанных с заключением сделок посредством конклюдентных действий». Семенов М.И. Заключение сделок посредством конклюдентных действий [Текст].// Право и экономика. - 2002. - № 7. - С. 18. Особый вопрос вызывает принятие оферты на заключение такого сложного договора как договор строительного подряда путем совершения акцептантом конклюдентных действий.

Полагаем, что заключение договора строительного подряда при наличии всех необходимых организационно-правовых предпосылок выражение акцепта путем совершения конклюдентных действий вполне допустимо. Во-первых, какого-либо законодательного запрета на заключение договора строительного подряда таким способом нет. Во-вторых, указанный способ, хотя и является в конкретной ситуации не всегда понятным и может вызывать определенное непонимание у одной из сторон, но, в принципе, не будет отрицательно влиять на действительность состоявшегося договора. К примеру, лицо направляет подписанный проект договора строительного подряда со всеми необходимыми приложениями подрядной организации, та, в свою очередь, в пределах срока, отведенного для акцепта, совершает действия по исполнению договора, а именно завозит необходимое оборудование и материалы для выполнения работ, приступает к выполнению работ и др. На основании п. 3 ст. 438 ГК РФ такие действия должны расцениваться как акцепт и, следовательно, договор строительного подряда считается заключенным.

Таким образом, заключение договора строительного подряда может происходить посредством акцепта оферты в форме ответа о ее принятии и в форме конклюдентных действий, совершенных в пределах срока для акцепта.

Договор строительного подряда имеет ряд особенностей, которые обнаруживаются при его заключении. Данный договор в подавляющем числе случаев не является публичным договором и, соответственно, на него не всегда распространяются правила ст. 426 ГК РФ. Дело в том, что строительная деятельность не относится по своему характеру к деятельности, которая должна осуществляться в отношении каждого, кто к ней обратится. Во-первых, не любое лицо может обратиться к строительной организации с требованием о заключении с ним договора строительного подряда, поскольку для его заключения и исполнения необходим комплекс организационно-правовых предпосылок, о которых шла речь выше. Во-вторых, объект строительства настолько индивидуален и, как правило, сложен, что требует привлечения немалых сил и средств подрядной организации, которая не всегда может располагать ими.

Другая особенность данного договора состоит в том, что заключение договора строительного подряда почти всегда производится путем использования взаимосогласованных договоров. Наряду с ними по способу заключения выделяются также договоры присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договор присоединения является новеллой в российском гражданском праве. Ранее действующее гражданское законодательство не содержало норм, регулирующих порядок заключения договоров посредством присоединения к ним. Поэтому в правовой науке и практике еще не сформировалось четкого и полного понимания значения и содержания данного договора. Цыпленкова А.В. Некоторые особенности договоров присоединения [Текст].// Юридический мир. - 2001. - № З. - С. 28.

Вместе с тем, заключение договора строительного подряда путем использования конструкции присоединения недопустимо, что обусловлено сложной правовой природой подрядных отношений в строительстве, где конечным результатом является индивидуальный объект недвижимости. При заключении договора строительного подряда в обязательном порядке подлежат согласованию условия о предмете договора, о сроке производства работ, о составе технической документации, о цене работы и ряд других. В такой ситуации применение каких-либо формуляров (стандартов) вряд ли допустимо и возможно. Кроме того, в договорах присоединения оферентом всегда выступает сторона, разработавшая договор присоединения, в строительном подряде оферентом может выступать любой из контрагентов.

Кроме общего порядка заключения договоров, гражданское законодательство выделяет еще два специальных порядка: заключение договора в обязательном порядке и заключение договора на торгах.

Ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке») видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 209.

Единственная ситуация, когда договор строительного подряда подлежит заключению в обязательном порядке, возможна при выполнении подрядных работ для государственных нужд. В соответствии со ст. 765 ГК РФ основания и порядок заключения государственного контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 кодекса. Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ для государственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным.

Что касается торгов как способа заключения договора строительного подряда, то они являются наиболее предпочтительным для лица, размещающего заказ на проведение работ. Указанный способ «...тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 219.

Еще в дореволюционной законодательстве торги практиковались при заключении казенных подрядов. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что торги состоят в том, что «...на листе, на котором внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. По окончанию торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму». Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. - С. 373.

В настоящее время, в соответствии с нормами Бюджетного кодекса РФ в обязательном порядке проводятся торги на заключение договоров строительного подряда и капитального ремонта зданий и сооружений для государственных и муниципальных нужд. Немаловажное значение имеют обязательные торги и для обеспечения частного интереса, позволяя снизить цену работы и выбрать иные более предпочтительные условия договора. Вместе с тем, организация и проведение торгов при заключении договоров строительного подряда для частных нужд пока используется недостаточно часто, что обусловлено недооценкой их эффективности.

Страницы: 1, 2, 3, 4